IV Chteniya pamyati VSNersesyanca-1

ших законов» («Западня честолюбия».- В кн.: Памятники армянского права.

Ереван.2000. С. 575 и след.).

Проект конституционного узаконения принадлежал Ш.Шаамиряну, пред- ставителю армянской эмигрантской общины в Индии, и был в целом назван образно «западней честолюбия». Он таким образом объявлял о своей наце- ленности содействовать искоренению вреда, который не раз обрушивался, по словам составителя, на страну армянскую и народ вследствие «самодер- жавного царства и самодержавной власти». Самым надежным препятствием и даже своеобразным капканом (западней) для «самодержавного» осущест- вления власти над подданными считались, по замыслу сочинителя проекта, такие приемы и процедуры властвования, как осуществление власти в усло- виях свободы и равенства для подвластных, отсутствие должностных назна- чений, отказ от них в пользу выборных и подконтрольных служителей и при

условии гарантий соблюдения и охраны права собственности и воздания за добродетельную жизнь, сочетаемые с возможностью для народа выбирать себе «хорошие законы» для жизни, чтобы никто не имел права властвовать над согражданами, «кроме законов» и чтобы была возможность очищаться от «грязи беззакония».

При всей утопичности подобных конституционно-правовых построений в

период первых политических революций в Европе и Северной Америке в них тем не менее присутствуют многие идеи и принципы, берущие истоки в библейской мудрости и трактующие их с учетом новейших и только нарож- давшихся идей современного конституционализма, в основе которого лежит идея законности и справедливости, которая и тогда и сегодня – при соответ- ствующих благоприятных обстоятельствах - в состоянии быть существен- ной преградой и произволу, и неуемному честолюбию.

Михаил Юльевич Пахалов (Mikhail Pakhalov), кандидат юридиче-

ских наук (Москва), еще раз обратился к теме правомерности обсуждения вопроса о философии конституционализма. Само слово «конституциона- лизм» вызывает множество ассоциаций, так или иначе связанных с политиче-

11

ской мыслью и политической же деятельностью, направленной на достиже- ние определённых абстрактных идеалов. Абстрактных потому, что ключевые понятия конституционализма – разделение властей, ограничение власти пра- вом, гарантии участия индивида во власти, основные свободы и т.д. – имеют исторически изменяющееся содержание.

Политическая мысль всегда направлена на оптимизацию отношений государство-индивид, политическая деятельность всегда находится в поиске новых, лучших форм их взаимодействия. Постановка проблемы конститу- ционализма неизбежно выходит на эти аспекты, они входят в предметы исто- рии права и государства, истории политической философии. Конституциона- лизм таким образом разрастается до пределов, в которых постановка вопроса

– а что это, собственно, такое? – теряется в изучении исторического развития отдельных его элементов. Но чтобы поставить философскую проблему, тре- буется вначале определить объект исследования.

Один из главных атрибутов конституционализма – ограничение госу- дарственной власти, недопущение произвола. В политической мысли и па-

мятниках законодательства этот вопрос ставился и разрешался различными способами. Изначальная идея ограничения корнями прочно уходит в рели- гию и религиозное сознание: там родилось осознание необходимости силы выше той, которая наделена публичной политической властью. Однако боже- ственное ограничение власти не вписывается в рамки права, необходимо именно правовое ограничение. И здесь на помощь приходят критерии исто- рии права, определяющей начало конституционализма как начало формиро- вания системы правовых отношений и норм, находящихся над властью и за- меняющей собой ту самую «высшую инстанцию», перешедшую в новую ипостась.

С любой точки зрения необходим некий основной закон, будь то демократи- чески принятая конституция или «гипотетическая основная норма». Этот ос- новной закон может иметь различные формы, однако в конечном счёте его содержание должно зависеть не от некоей абстрактной силы, а от самих под-

12

властных. Хотим мы того или нет, именно Конституция – в любой её форме

– находится в центре нашего внимания, её наличие или отсутствие определя- ет, можно ли говорить о конституционализме, а осмысление принципов кон-

ституционализма философской мыслью возможно только при наличии таких принципов в существующих конституциях.

Наталия Владимировна Варламова (Natalia Varlamova), кандидат юридических наук (Москва) признает, что наиболее адекватной характери- стикой конституционализма является его представление как системы инсти- туциональных гарантий прав человека. Изначально же конституционализм возник и развивался как идея ограничения государственной власти. Не слу- чайно становление конституционализма в виде целостного учения и форми- рование адекватной ему практики относят к эпохе борьбы с абсолютизмом. При этом философы и политические деятели апеллировали к правам челове- ка, которые, будучи неотъемлемо присущи людям и выражая их неизменную природу, образуют естественные пределы власти монарха, а равно и любой иной политической власти.

Таким образом, в теории конституционализма первичным является имен- но представление об ограниченности государственной власти свободой под- властных; учение о собственно конституции как основном законе страны, ко-

торый устанавливает порядок осуществления государственной власти и тем самым вводит произвол властителей в определенные рамки, – вторично. Без содержательного обоснования цели (необходимости) ограничения государст- венной власти все формально-юридические конструкции, определяющие ее пределы и порядок реализации, могут оказаться столь же произвольными как и сама неограниченная власть.

Родиной конституционализма (и в теоретическом, и в практическом плане) является Англия – страна, не знавшая и до сих пор не знающая кон- ституции в ее традиционном (писаном, континентальном) понимании. И кон- ституционализм там формировался и утверждался в своем подлинном, сущ-

13

ностном смысле как теоретическое обоснование и юридическое оформление ограничения королевской власти правами подвластных.

Континентальная традиция также увязывает конституционализм с обеспечением свободы и безопасности граждан. Выдающийся деятель Фран- цузской революции, идеолог и один из соавторов Декларации прав человека и гражданина 1789 г. аббат Э.Ж. Сийес исходил из того, что «всякий общест- венный союз и, следовательно, всякое политическое установление может иметь предметом лишь провозглашение, распространение и обеспечение прав человека и гражданина». Поэтому «их изложение должно предшество- вать плану конституции, будучи предварительно необходимым и представляя всем политическим установлениям предмет или цель, коей все без различия должны стараться достигнуть»2. В самой Декларации прав человека и гражда- нина эти идеи нашли блестящее и емкое выражение в статье 16: «Общество, где не обеспечена гарантия прав и нет разделения властей, не имеет Консти- туции»3.

Однако дальнейшее развитие доктрины конституционализма совпало с почти безраздельным господством позитивизма в общественных науках и в юриспруденции в частности. Именно тогда (конец XIX – начало XX вв.) консти- туционные идеи активно стали воплощаться в политическую практику и полу- чили юридическое оформление и юридико-догматическую интерпретацию. Это привело к смешению акцентов с содержательных на формальные. И конститу- ционализм постепенно эволюционировал от учения о способах и формах огра-

ничения государственной власти в целях обеспечения индивидуальной свободы к учению о конституции и установленном ею порядке осуществления государ- ственной власти, в лучшем случае – к учению о власти, ограниченной конститу- цией, то есть определенным порядком ее осуществления.

Сегодня в теории конституционализма (как и вообще в юриспруденции) конкурируют два подхода – позитивистский и непозитивистский. В первом слу-

2Сийес Э.Ж. Признание и доказательное изложение прав Человека и Гражданина // ФЭМИС. Ежегодник истории права и правоведения. 2005. Вып. 6. М., 2006. С. 207.

3Французская Республика. Конституция и законодательные акты. М., 1989. С. 29.

14

чае конституционализм производен от конституции и соответственно наличест- вует в любом государстве, где она есть. В доктринальном плане такой конститу- ционализм отождествляется с учением о конституции – способах ее принятия и действия, обеспечения верховенства в системе законодательных актов и иных источников права, предусмотренном ею порядке осуществления государствен- ной власти, характере взаимоотношений государственных органов между собой и с гражданами. Такой конституционализм, по выражению Г. Кельзена, не ут- верждает «никаких ценностей, внеположных позитивному праву», ибо «не

имеет значения содержание самой конституции или созданного на его основе государственного правопорядка: не важно, справедливый он или нет, обеспе-

чивает ли он состояние относительного мира в рамках конституируемого им сообщества или нет»4. В данном контексте вполне допустимо говорить о «советском конституционализме» и различать мнимый (номинальный) и подлинный конституционализм в зависимости от того соответствует ли прак- тика отправления публично-властных полномочий конституционным пред- писаниям.

Непозитивистская интерпретация конституционализма утверждает его истинный, изначальный смысл как системы институциональных гарантий прав человека и фактически отождествляет его с концепцией правового госу- дарства. Конституция как нормативный акт, обладающий высшей юридиче- ской силой, значима не сама по себе, а как эффективный способ ограничения государственной власти правами человека, и должна устанавливать такую организацию власти, которая предоставляет надлежащие гарантии индивиду- альной свободы, препятствует вырождению государства в деспотию. Такой конституционализм может быть только реальным; в противном случае (если

власть фактически не ограничена соответствующими конституционными предписаниями) его просто нет.

Второй (непозитивистский) подход представляется предпочтительным,

ибо в позитивистской интерпретации конституционализма утрачиваются или

4 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. 2. М., 1988. С. 78.

15

в лучшем случае оказываются неочевидными цели и смысл конституционных установлений, да и самой конституции.

Нина Викторовна Щербакова (Nina Stcherbakova), доктор юри-

дических наук (Ярославль) попыталась рассмотреть конституционализм как отправную точку, системообразующий принцип права. В течение дли- тельного времени развития конституционализма его содержание и отноше- ние к нему менялось, причем иногда совершенно радикально. И не удиви- тельно: ведь научное знание развивается и совершенствуется через преодо- ление уже сложившихся представлений.

Каковы же задачи общей теории права применительно к действию уни- версального принципа конституционализма? Во-первых, необходимо обра-

тить особое внимание на сущность принципа конституционализма и меру его проявления в различных государствах. Во-вторых, при помощи различных методов проверить эффективность действия данного принципа. В-третьих, определить место конституционализма в системе всех принципов права. Если законность является принципом всеобщим, универсальным, распространяю- щимся на все отрасли права, то конституционализм, поддерживаемый меж- дународно-правовой практикой, должен действовать и в пространстве общей теории права.

Конституционализм в системе науки права это не что иное как «система взглядов, идей, концепций, в которых воплощены представления о конститу- ционном государстве, их конституционном оформлении, а также политико- правовая практика реализации таких идей и закрепляющих их норм»5. По убеждению В.Г. Графского, «конституционализм есть нечто обдуманно уч- реждаемое в виде институтов и норм либо учрежденное формально и функ- ционирующее реально в целях безопасности лиц и имуществ»6. В целом же в науке права существует целая доктрина конституционализма, суть которой заключается в верховенстве конституции в государстве и обществе.

5Богданова Н.А. Система науки конституционного права. М., 2001. С. 164-166 6 Графский В.Г. Конституционализм как предмет изучения // Право, 2003, № 3. С. 12.

16

Но не устарело ли подобное представление о конституционализме применительно к современности, не слишком ли оно узко? Оснований для данного вопроса немало. Во-первых, ряд норм конституционного уровня практически не действует, особенно в области защиты прав и свобод челове- ка, а потому многие обращаются к религиозным нормам. Вообще, конститу- ции не могут не основываться на принципах ведущих мировых религий, будь то устои государства, собственности, семьи. Во-вторых, в тексте любой кон- ституции существует немало противоречий, наконец, пробелов. В-третьих, в советский период было отвергнуто все буржуазное, не исключая и категорию конституционализма7. Да и может ли закон, даже самый высший, быть эта- лоном если он сам нуждается в доработке?

Конституция может рассматриваться как нормативно закрепленный ре- зультат научной деятельности, насчитывающей иногда не одно столетие. Очевидно, как научное достижение конституция должна быть исследована с разных позиций – не только юридической (прагматической), но и политиче- ской, и философской. Являясь действующим источником права, конституция в то же время - итог труда ученых, придерживающихся различных доктрин, концепций. По мнению Н.А. Богдановой «… основные идеи конституциона-

лизма не сразу и не во всем объеме становятся принципами с действующими элементами конституционного строя конкретного государства. Однако тот факт, что они приобретают правовое закрепление, а значит, становятся пра- вовой целью, позволяет говорить о нормативной стороне характеристики конституционализма»8. Конституция по своему «рангу» находится на вершине пирамиды законов и, видимо, прав Г.Х. Шахназаров, убежденный в том, что конституционализм - высший принцип законности9.

О принципах конституционализма говорил и Максим Анатольевич Исаев (Maksim Isaev), доктор юридических наук (Москва). Он остановился

7История буржуазного конституционализма XIX в. / Редколлегия: В.С. Нерсесянц, В.Г. Графский, Л.С.

Мамут. М., 1986. С.3

8Богданова Н.А.. Указ.соч., с. 164

9. Шахназаров К.Х. Образ жизни – социалистический. М., 1980

17

на доктрине прямого действия конституции, которой придерживаются в странах Скандинавии. Скандинавский конституционализм, отметил он, имеет весьма почтенную историю. Первая конституция в современном смысле сло- ва в этом регионе Европы была принята еще в 1809 г. – Форма правления Швеции (формально действовала до 1974 г.); сейчас Норвегия имеет вторую по возрасту действующую конституцию в мире после США – Основной за- кон 1814 г. Понятно, что почти за двухвековую историю скандинавские кон- ституционалисты не могли не выработать собственных представлений отно- сительно действия конституции, точнее, ее применения на практике в качест- ве источника права. Речь идет не о понимании конституции как lex superior, определяющего компетенцию, порядок формирования и деятельности выс- ших органов власти, а именно о применимости конституции в конкретных актах государственного управления.

Наука конституционного права стран Скандинавии (представленная в работах таких ученых как А. Хегерстрём, К. Оливекрона, А. Росс, Ф. Каст- берг, М. Сёренсен, К. Флейшер и др.) исходит из презумпции прямого дей- ствия конституции. Эта презумпция означает, что любой орган власти и го- сударственного управления (разумеется, чаще всего это касается судов) обязан применить в рассматриваемом им деле в первую очередь конститу- цию страны, и только затем соответствующую норму из корпуса дейст- вующего права. Данная презумпция имеет статус конституционного обы- чая, занимающего в иерархии источников права положение, сравнимое с нормами самой конституции. Каким образом конституционалисты Сканди-

навии обосновывают действенность вышеназванного конституционного обычая? Наука конституционного права скандинавских стран выработала два основных варианта ответа на этот вопрос.

Первый условно можно определить как теоретико-правовой, материал

для которого наработан в рамках господствовавшей здесь до недавнего времени школы скандинавского правового реализма. Впрочем, надо заме- тить, этот вариант ответа страдает налетом некоторой тавтологичности.

18

Итак, реализм задает основной вопрос, насколько право как феномен реаль- но, иными словами, действует на практике, то есть действенно? Важно под- черкнуть, что сама постановка этого вопроса в скандинавской доктрине обусловлена глубоким влиянием на нее Марбургской школы неокантианст- ва. Неокантианцы под понятием действенности (обозначавшимся термином «Geltung») понимали взаимосвязь объекта реального мира с тем значением, который он приобретал в отраженном состоянии в сознании. Действенность

– это степень данной взаимосвязи. Невозможность полного совпадения двух состояний одного и того же объекта в праве, как считают скандинав- ские реалисты, преодолевается за счет императивного характера права – его фактической реализуемости. Иными словами, право действенно настолько, насколько оно соблюдается на практике. Эта доктрина, именуемая «gællende ret» (действенное право), напрямую влияет на действенность кон- ституции. Последняя объявляется действенной потому, что составляет не то чтобы часть «действенного права», но является его основой. Следовательно, конституция не может не применяться.

Второй вариант обоснования действенности конституции условно оп- ределяется как формально-догматический, выработанный посредством ло- гических умозаключений. Можно также сказать, что этот вариант ответа предложен скандинавскими конституционалистами не без серьезного влия- ния взглядов Г. Кельзена. Последний, как известно, высказал весьма плодо- творную мысль о неоднородном характере норм, составляющих содержание конституции. Скандинавы воспользовались данным постулатом и по анало- гии с ним выработали доктрину, суть которой может быть выражена крат- ким положением: «конституция – это инструкция для деятельности органов государственной власти и управления»; государственные органы обязаны следовать ее указаниям. Практика применения этой «инструкции» не одно- родна, как неоднородны нормы, ее составляющие. Эта практика имеет структуру ex ante и ex post. В случае применения ex ante конституция пред- ставляет собой директиву для определения деятельности прежде всего за-

19

конодательной власти; она устанавливает рамки, выход за которые ведет к нуллификации акта законодательной власти. В случае применения ex post конституция становится основанием для деятельности судебной власти. Не трудно догадаться, что в первом случае речь идет о превентивном консти- туционном контроле, во втором – о последующем.

Практика показывает, что наиболее действенной является вторая форма прямого действия конституции, поскольку в этих странах суды об- щей юрисдикции уже с середины прошлого века присвоили себе так назы- ваемое «prøvelseret» – право проверки текущего законодательства на пред- мет его соответствия конституции. Несколько иная ситуация с конституци- онным контролем в Швеции, но и здесь в последние десятилетия прояви- лась тенденция, характерная для Дании и Норвегии.

Интересным поворотом темы стал разговор о современных угрозах конституционализму. Доктор юридических наук Владимир Иванович

Крусс (Vladimir Krouss) (Тверь) говорил о современном праве как факторе конституционных деформаций. С его точки зрения, такой тезис может быть

обоснован исключительно в контексте соотношения философии права и философии конституционализма, поскольку, во-первых, учитывает необхо- димость различения права и закона, и, во-вторых, признает деструктивные, вредоносные правовые эффекты. Совокупным образом такие проявления определяются понятием «злоупотребление правом».

Повсеместный рост злоупотреблений правом докладчик ставит в один ряд с наиболее значимыми угрозами и вызовами XXI столетия. Формально законный (легальный) характер подобных деяний входит в решающее про- тиворечие с требованиями, предъявляемыми здоровым нравственным и адекватным правовым сознанием, а их последствия наносят ощутимый урон идеалам добра и справедливости, ценностям общего блага, что невольно ставит под сомнение и гуманитарную ценность самого права, и демократи- ческие идеалы. При этом каждый из актов злоупотребления правом совер- шается вполне открыто и выступает своего рода манифестацией «юридиче-

20