Муромцев С.А.. Суд и закон в гражданском праве

видоизменяется сообразно с ним. Стремление к индивидуализму подрывает обязательное значение юридических норм и приближает гражданский суд к тому типу, главным представителем которого является суд присяжных.

V

Как же следует, вопреки господствующей теории, определить отношение,

которое должно связывать судью и законодателя?

Мы говорим исключительно о гражданском праве и потому оставляем в стороне все те соображения, которые были бы уместны по отношению к сфере государственных отношений. В государственной жизни принцип самосохранения, присущий государственной форме, однажды признанной и установленной в обществе, может оберегаться с полным успехом против его врагов только посредством закона. Потому в государственной жизни теория пассивного подчинения исполнителя (судьи или администратора) закону сохраняет свою цену. В этой области нет равенства сторон: монархист всегда останется неправ в республике, республиканец заранее осужден в монархии,

и в обоих случаях закон не склоняется к особенностям личного положения или состояния, но сурово оберегает интересы господствующей государственной формы до тех пор, пока она не склонится под ударами истории. Свободная политическая теория может открывать все способы для политической борьбы, и тем не менее она никогда не решится подорвать безусловного авторитета закона, который оберегает существующую государственную форму, - не решится хотя бы потому, что периоды полного применения свободной политической теории суть в то же время периоды существования государственных форм, гарантирующих наиболее осуществление самой теории.

Во всяком случае, факт состоит в том, что со стороны правящей власти, как бы устроена она ни была, было бы абсурдом допустить свободное отношение суда и администрации к законам, которые охраняют самую власть и ее

устройство. Появление такого отношения служит симптомом упадка самой власти. Другой, важный для нас факт состоит в том, что в каждое данное время в гражданском праве есть вопросы, отражающие непосредственно те или другие факты социальной борьбы. Разрешение этих вопросов не по силам одному суду. Только закон в состоянии регулировать борьбу интересов, сторонами в которой являются не отдельные лица, но целые слои населения. Вопросы, о которых мы говорим, могут обнимать по временам весьма широкую область, их разрешение всегда влечет за собою переустройство всего гражданского права или известных частей его. Важные преобразования в общественном строе всегда сопровождались усиленным развитием и гражданского законодательства. Так, в Риме это законодательство играло одинаково важную роль как в эпоху соединения патрициев с плебеями, так и в эпоху слияния римлян с перегринами. Падение феодальных отношений на Западе Европы и замена их новым строем сопровождались рецепцией римского права, которое сыграло в этом случае роль готового законодательства, появление же Наполеонова свода, равно как и других новейших кодексов, совпадает с политическим и промышленным переворотом, имевшим место в жизни современных обществ в конце прошлого и начале нынешнего столетий. В настоящее время закон служит главным средством регламентации в мире публичных предприятий. Он,

конечно, свершит свое дело, когда пробьет час для коренного разрешения вопроса о судьбе "четвертого" сословия. Но вопросами, которые разрешает законодатель, далеко не исчерпывается историческое движение гражданских институтов.

Политическая и социальная борьба не идет равномерно. Периоды открытого неравенства сменяются периодами действительного или условного равенства. Внутри вновь сложившегося гражданского общества все равны до тех пор, пока не создастся или не почувствуется новое неравенство или же пока не скажется нужда в расширении самых границ гражданского общества.

В эти средние периоды относительно мирного существования открывается широкое поле для деятельности суда. Пережитая борьба оставляет общие указания, новые принципы осуществление которых и дальнейшее развитие вверяется суду. Не нарушая наиболее общих оснований вновь сложившегося общественного и правового строя, суд работает над его мирным преобразованием и развитием. Он индивидуализирует общие начала в применении к отдельным положениям; он вносит необходимые поправки в самые принципы по мере разъяснения обстановки или изменений ее во времени.

Яутверждаю, что в мирные периоды развития гражданского права главным двигателем его служит суд. Самодеятельность суда, его активное, но не пассивное положение пред лицом закона составляют нормальную форму его деятельности.

Янастаиваю на том, что таково действительное положение суда. Не только идеалом служит самостоятельность суда, но и неустранимым фактом действительности. Законодательная функция никогда не была и не может быть отделена вполне от власти судебной, и толкование или применение закона всегда содержит в себе явное или скрытое преобразование его.

Юристу незачем завязывать себе глаза перед действительностью. И для него руководящее правило гласит: "Познай самого себя". Он не должен предписывать себе неисполнимых идеалов. Напротив, следует дать правильный выход естественным стремлениям суда к самостоятельности.

Усвоение этого взгляда - сообщить правильную постановку вопросу о значении гражданского законодательства и прольет новый свет на многие другие предметы.

Разумеется, было бы нелепостью проповедовать открытое неповиновение закону, наперекор существующему учению. Закон издается для того, чтобы

ему повиновались, и законодатель не может не требовать подчинения своим предписаниям. Но законодатель должен сознавать пределы своего влияния.

Он должен узнать, что есть область, в которой первое место принадлежит судебному творчеству. Он должен отрешиться от иллюзий насчет своего неограниченного могущества.

Сознать то же самое должен и судья. Стоя лицом к лицу к закону несовершенному, сталкиваясь подчас с полным отсутствием закона, судья должен положиться немедленно на свои собственные силы и серьезно приступить к регламентации гражданско-правового порядка, не дожидаясь,

пока выступит законодатель на пополнение допущенных им пробелов.

Неизвестно, в какой степени законодателю удастся исполнить в будущем то,

что от него ожидается основательно или неосновательно. Время не ждет, и,

не увлекаясь надеждами, судья должен делать свое дело.

Нечего опасаться произвола со стороны судей. Мы не улучшим суда, если будем твердить ему о пассивном положении вопреки собственной его природе. Напротив, усвоив себе ту мысль, что активное положение есть необходимая принадлежность суда, мы сочтем за нужное приложить все меры к его улучшению в качественном отношении. Высокий уровень образования, правильное движение по службе (т.е. соблюдение при назначениях известной, законом установленной последовательности в должностях), избрание кандидатов на судебные должности самою судейскою корпорациею, развитый контроль гласности при действительной независимости и несменяемости членов этой корпорации гарантируют и справедливость, и солидарность судей данной страны. Что на вид произвольнее приговоров присяжных? И тем не менее в них открывается обыкновенно самая глубокая закономерность. Та же закономерность присуща гражданскому суду, не стесняемому в его усмотрении. Высокие же качества, которые требуются от судей, ручаются за прогрессивный характер в историческом развитии плодов такого усмотрения.

Суд присяжных есть идеал, к которому рано или поздно приблизится и гражданский суд.

Закон, обычай, наука (право юристов), общественные воззрения на справедливость и нравственность - все это авторитеты, которые неминуемо руководят судьею, но которым он не подчиняется пассивно. Указания различных авторитетов беспрестанно расходятся, и судье приходится делать выбор между ними. Господствующая догма предлагает ряд правил на случай столкновения различных авторитетов. Эти правила не предполагают в судье живой, самобытной силы и потому представляются негодными. Что бы ни предписывалось на случай столкновения закона с обычаем, в

действительности из этих двух источников поборет в суде наиболее живучий.

Судье придется произвести сравнительную оценку закона и обычая и в конце концов построить всю силу своего решения на собственном усмотрении. Он поступит так же, когда пред ним вырастет вопрос об отмене закона обычаем.

Он последует тому же пути, когда столкнется с авторитетом науки. И закон,

и обычай, и наука регулируют гражданскую жизнь, но регулируют через судью, который один есть непосредственный творец гражданско-правового порядка. Они не могут обойтись без его посредства даже там, где наличность законодательной моды служит существенным условием для образования порядка. Тем большее значение получает самостоятельность суда там, где этот последний в состоянии творить право без чужой помощи. Таков факт.

Учение о том, что должно быть, надо строить на том, что есть. Нелепо в состав должного вводить невозможное.