15.09.2011 - Гражданское право

Тема: Источники гражданского права

Вопросы:

1. Понятие и общая характеристика источников гражданского права

2. Виды источников гражданского права

3. Толкование норм гражданского права

В советское время не было такой темы как источники гражданского права, было “законодательство”. Но в связи с появлением новой России, возникло деление права на публичное и частное… возникла потребность в более широком доходе к вопросу источников. Они нам нужны, для того чтобы определиться, что применять в качестве норм.

Под источником права понимается правовая форма, в которой содержатся те или иные нормы. Таковой формой являются официальные акты государства, которые им издаются.

Государство может указывать на признаки, формы и источники права, которые не были изданы самим государством, но государство их санкционирует, подтверждает. Под формой или источником права могут пониматься не только официально изданные государством акты, но и санкционированные государством.

1. Нормативные правовые акты.

Господствующая форма. Имеет структуру (иерархическую).

2. Международные договоры

Международные договоры, акты государственного характера. Будучи актами международного права, они не могут входить в национальное законодательство.

Мы должны опираться на:

Конституция - Статья 15ч4:

Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Гражданский Кодекс – Статья 7:

Гражданское законодательство и нормы международного права

1. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются в соответствии с Конституцией Российской Федерации составной частью правовой системы Российской Федерации.

3. Правовой обычай.

Гражданский Кодекс – Статья 5:

Обычаи делового оборота.

1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Этим круг официальных источников ограничивается.

Теперь о других видах источников, которые не входят в число источников ГП.

Судебный прецедент.

В континентальной правовой семье судебный прецедент не присутствует в качестве источника права.

В англо-американской правовой семье всё совсем иначе, там этот источник признаётся.

Судебный прецедент (понимание как источника права) - решения судов, которые в силу того что таков порядок и строй права в целом, являются источником права.

Во-первых, Прецедент не ровняется решению суда по определённому делу.

Во-вторых, прецедент может применяться не только потому, что какой-то судья принял какое-то решение. Например, common law – создавался только из решений апелляционных судов. И только часть судебного решения становится прецедентом (да и то не все).

Судебный прецедент в России

1. Акты Верховного суда РФ (ст. 126) и Высшего Арбитражного суда РФ (126)

В России, в силу 126 и 127 конституции РФ высшие судебные инстанции вправе давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства, это делается в порядке “судебного толкования”. При этом на уровне Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ это требование является обязательным. Прямое указание на обязательность содержится только в ФКЗ об Арбитражных судах РФ. А в ФКЗ О судебной системе такого прямого указания не содержится.

Получается это ещё один источник права?

Общепризнанная точка зрения - Такого рода постановления и пленумов не являются официальными источниками правовых норм.

Есть и иная точка зрения - поскольку это официальное толкование норм, и оно имеет или расширительную или сужающую характеристику… такого рода акты можно отвести к источникам права. Получается что Высший Арбитражный суд и Верховный суд – наделяются законодательными полномочиями.

2. Акты конституционного суда

ФКЗ о конституционном суде говорит о том, что КС не создан для того чтобы создавать правовые нормы. Однако в компетенцию КС входит ТОЛЬКО толкование Конституции РФ, и одновременно в рамках своей компетенции, может анализировать федеральные законы и признать их не конституционными (или какие-то статьи). И возникает вопрос, и что? А то, что с этого момента эти правовые нормы не действуют, применять их больше никто не может. Ив связи с этим многие пишу, что Конституционный суд занимается негативным правотворчеством.

Большое значение имеет мотивировочная часть решений КС.

Большинство теоретиков, цивилистов категорически отказываются признавать решения Конституционного суда источником права, это только толкование.

Существует множество споров, по поводу:

- Какова роль договора (“договор, есть закон для двоих”)

Они не содержат норм.

- Корпоративные акты.

Отстаивалась Теория корпоративных актов. Утверждая что эти акты носят корпоративный характер, они считали что корпоративные акты могут содержать нормы, распространяемые на членов самой корпорации.

Другие ученые отрицали нормативную природу корпоративных актов. Говорили, что акты основываются на проявлении воли членов корпорации, по согласию. Соответственно никакие нормы в Корпоративных актах содержаться не могут. Это разновидность юридических фактов, создающих и прекращающих отношения (это можно сказать и про договоры).

[Вестник гражданского права, 2008 год, №2 – Вилкин С.С. “О нормативной теории … “]

- индивидуальные акты, издаваемые государственными органами.