учебный год 2023 / A_v_Egorov_Zalog_v_Obespechitelnaya_Peredacha_Prava
.pdfследовательно, необходимо проводить с ней изматывающие переговоры и даже затевать судебные разбирательства. Но заинтересован ли в этом залогодержатель? Далеко не всегда. Если у должника по основному обязательству нет никакого имущества, тогда да. Но если должник платежеспособен, то залогодержателю (кредитору) гораздо проще получить исполнение от должника и не обращаться в страховую компанию. Возникает вопрос: что делать в этом случае и как защитить интерес залогодателя?
Применительно к залогу позиция высшей судебной инстанции отсутствует. Однако она имеет место применительно к иной обеспечительной конструкции - праву собственности, принадлежащему лизингодателю. В этой ситуации лизингодатель, будучи формальным собственником, самостоятельно заключает договор страхования предмета лизинга в свою пользу. Однако поскольку в случае гибели предмета лизинга обязанность лизингополучателя по внесению лизинговых платежей не прекращается, возникает вопрос о том, что делать, если лизингодатель (кредитор) вовсе не обращается к страховой компании. Формально это его право. Но по существу, не обращаясь к страховой компании, он нарушает экономический интерес лизингополучателя, вносящего платежи и имеющего право ожидания перехода к нему собственности на предмет лизинга в будущем.
Поэтому Пленум ВАС РФ вынужден был дать следующие разъяснения (п. 7 Постановления от 14 марта 2014 г. N 17): "Если погибший или поврежденный предмет лизинга был застрахован в пользу лизингодателя, он обязан предпринять разумные усилия для получения страхового возмещения. При этом сумма полученного лизингодателем страхового возмещения идет в зачет требований лизингодателя к лизингополучателю об уплате лизинговых платежей (если договор лизинга не был расторгнут) или при расчете сальдо встречных обязательств (если договор лизинга был расторгнут). В случае если лизингодатель отказывается (уклоняется) от совершения действий, необходимых для получения страхового возмещения, лизингополучатель, поскольку на нем лежит риск случайной гибели или случайной порчи предмета лизинга, вправе требовать от лизингодателя уступить ему право требования выплаты страхового возмещения, а в случае отказа лизингодателя от такой уступки вправе приостановить внесение лизинговых платежей (статья 328 ГК РФ)".
Данная правовая позиция, как представляется, имеет универсальное значение и подлежит применению ко всем случаям вещного обеспечения - и к иным проявлениям конструкции обеспечительной собственности (обеспечительной передаче, сделкам РЕПО, оговорке об удержании титула), и к залогу. В этом большое практическое значение правильного теоретического понимания обеспечительных конструкций.
Другой пример свойств предмета обеспечения дает дело Президиума ВАС РФ от 14 октября 2008 г. N 12886/07. В этом деле использовался следующий аргумент. У находившихся в обеспечительной собственности (по модели РЕПО) облигаций наступил срок платежа в то время, когда они были в собственности кредитора. Он тем не менее не обратился к обязанному по облигациям лицу за платежом. В дальнейшем он попытался получить исполнение от должника по основному обязательству (посредством обратной продажи ему этих акций). Вопрос заключается в том, должен ли кредитор - будь он обеспечительным собственником или залогодержателем, - нести неблагоприятные последствия непредъявления им требований по облигациям в положенный срок?
По нашему мнению, на данный вопрос следует ответить положительно.
Если бы было доказано, что, предъяви кредитор облигации к погашению в положенный срок, то он получил бы платеж, а спустя 14 месяцев в момент возврата облигаций должнику по ним уже невозможно было что-то получить, то потери должны были находиться в причинной связи с бездействием кредитора и на должника они не должны были бы возлагаться.
Это решение было бы довольно болезненным для кредитора, но это единственно возможный вариант в конструкции, по которой кредитор получает вещный титул на предмет обеспечения. Ведь должник утратил права на облигации и сам не мог их реализовать (в отличие от конструкции, при которой он был бы залогодателем). Таким образом, в сделках РЕПО и в любых иных случаях установления фидуциарной (обеспечительной) собственности получатель обеспечения должен заботиться о предмете обеспечения не только как о своем собственном, но и как о чужом, как об имуществе, которое находится у него лишь временно и которое он должен будет возвратить в надлежащем виде.
Возможность распоряжения предметом
обеспечения его получателем
Применительно к залогу данный вопрос может возникать только в том случае, когда залогодержатель получил владение заложенным имуществом. Так происходит в крайне редких случаях, если речь идет о движимом имуществе. Более того, и в этом случае, как правило, распоряжения залогодержателя будут незаконными. Правомерными они будут только в том случае, если продажа заложенного имущества произойдет в порядке обращения взыскания на заложенное имущество при нарушении обеспеченного обязательства. Конечно, и при незаконном отчуждении вещи залогодержателем она может оказаться в собственности приобретателя, если он будет добросовестным, т.е. не будет знать о том, что покупает вещь не у собственника. Однако это совершенно иная проблема.
О тех случаях, когда залогодержатель попытается распорядиться заложенным имуществом, не имея владения им, можно не рассуждать всерьез, так как в этом случае ни один приобретатель имущества не будет добросовестным, ведь если продавец не передает тебе владения вещью, ты обязан насторожиться, поинтересоваться, у кого находится вещь, и исследовать - на каком основании.
Вслучае с обеспечительной собственностью проблема распоряжения вещью со стороны кредитора гораздо более значима. Кредитор будет распоряжаться вещью как собственник, даже если он сделает это совершенно необоснованно, в нарушение договоренностей с должником о том, что вещь должна быть возвращена в собственность должника после выплаты им долга.
С одной стороны, следует признать тождество залога и обеспечительной собственности в том, что если вещь будет продана добросовестному приобретателю (тому, кто не будет знать о внутренних ограничениях права обеспечительного собственника), то должник (учредитель обеспечительной собственности) утратит свой интерес в данной вещи бесповоротно. С другой стороны, так будет происходить только в тех довольно редких случаях, когда обеспечительный собственник будет иметь владение предметом обеспечения (наиболее вероятная ситуация - сделки РЕПО в период после совершения первой сделки и до обратного выкупа вещи должником).
Востальных случаях, когда владение вещью будет у должника, переставшего быть собственником, кредитор не сможет продать эту вещь. В России это решение вытекает из самой конструкции приобретения собственности от неуправомоченного лица, так как для выполнения предусмотренного законом фактического состава, влекущего возникновение права собственности, необходимо, чтобы приобретатель вещи владел ею. Причем явно имеется в виду непосредственное, а не опосредованное владение. Именно этого и не произойдет в рассматриваемом случае - вещью продолжит владеть должник, передавший ее в обеспечительную собственность кредитору. Кроме того, приобретатель не будет добросовестным, поскольку он должен был поинтересоваться, у кого фактически находится вещь.
ВГермании специальные положения законодательства препятствуют отчуждению вещи в такой ситуации невладеющим собственником. Единственный возможный вариант распоряжения - уступка приобретателю притязания о выдаче вещи ее владельцу. При этом покупатель должен поинтересоваться, на каком основании происходит владение. И владелец (в нашем случае - должник) в любом случае защищен, так как он сможет выдвинуть против приобретателя собственности (правопреемника - цессионария) все возражения, которые были у него против кредитора (обеспечительного собственника).
Гораздо более сложным случаем распоряжения предметом обеспечения является, как ни странно, не продажа его, а передача его в залог. Для передачи в залог не нужно владение объектом, и принципы, имеющиеся в отношении передачи собственности, не так-то просто применить в отношении залога. Хотя это было бы во многом оправданно.
Решение данной проблемы мы в очередной раз находим в разъяснениях ВАС РФ по договору выкупного лизинга. Суть разъяснения, содержащегося в п. 10 Постановления Пленума от 14 марта 2014 г. N 17, заключается в том, что право лизингодателя как собственника на залог предмета лизинга существенно ограничено. Фактически речь должна идти не столько о залоге предмета лизинга, сколько о залоге имущественных прав требования лизингодателя к лизингополучателю. Во всяком случае цена заложенного предмета лизинга в случае обращения на него взыскания не должна быть выше номинального размера задолженности, оставшейся непогашенной лизингополучателем, даже если рыночная цена данного предмета будет выше. Но по рыночной цене никто не будет его покупать, поскольку приобретатель должен считаться с тем, что лизингополучатель может погасить свои долги и приобрести право собственности, как это и
было оговорено по соглашению о выкупном лизинге.
На наш взгляд, это решение полностью согласуется с подходами при залоге: единственный актив, который может заложить кредитор, это его права требования к должнику. Эти права требования обеспечены залогом. Но совершенно понятно, что верхняя граница цены этих прав требования будет определяться их номиналом, а не стоимостью вещи, заложенной в обеспечение этих прав.
Как представляется, таким же должно быть решение вопросов залога вещи в любой другой разновидности обеспечительной собственности.
Обращение взыскания на предмет обеспечения кредиторами получателя обеспечения
При залоге, если заложенная вещь находится у залогодателя, он практически не несет никакого риска, что данная вещь будет продана по долгам залогодержателя по инициативе кредиторов последнего. Такой риск имеется у залогодателя только в том случае, если вещь передана во владение залогодержателю. Но в этом случае у него есть средства правовой защиты - иск об освобождении имущества от ареста.
При обеспечительной передаче собственности такие риски для лица, передавшего вещь в обеспечение, существенно выше. Если вещь находится у него, кредиторы обеспечительного собственника могут попытаться тем не менее обратить на нее взыскание. Нормальных способов защиты российское право в данном случае учредителю обеспечения не дает. В Германии удается его защитить с большим трудом и при использовании разного рода конструкций процессуального права <1>.
--------------------------------
<1> Reich B. Op. cit. S. 14.
Если же вещь находится во владении кредитора (обеспечительного собственника), то шансов его уберечь от взыскания кредиторов данного лица у того, кто передал ее в обеспечение, уже значительно меньше. Прямого нормативного обоснования для этого не имеется, и германская судебная практика, поддерживаемая доктриной, идет на защиту лица, создавшего титульное обеспечение, только в некоторых случаях, когда оставить его без защиты было бы совсем несправедливо <1>. И то это произошло только в результате развития взглядов на обеспечительную собственность в результате десятилетий (опыт работы с данными проблемами скоро составит 100 лет). Что же тогда говорить про российское право? Шансов на защиту лицо, отдавшее вещь в обеспечительную собственность, не имеет практически никаких.
--------------------------------
<1> Ibid. S. 14 - 15.
А ведь это те самые сделки РЕПО, упоминаемые в российских актах по ценным бумагам и
налоговом законодательстве...
Добросовестное приобретение обеспечения
В том случае, если вещь в обеспечение передает несобственник, на сегодняшний день имеет место полное тождество двух конструкций - залога и обеспечительной собственности. Исторически более распространенным является решение в отношении собственности. Кредитор, получающий собственность от несобственника, становится собственником при условии, что он добросовестен и вещь выбыла у настоящего собственника по его воле. Такое толкование впервые было дано в п. 13 Постановления Пленума ВС РФ N 10 и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".
Однако практика в отношении залога отстала не сильно. Впервые идея о приобретении права залога от неуправомоченного лица была высказана в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26 июля 2011 г. N 2763/11. С 1 июля 2014 г. аналогичное правило будет действовать на уровне закона. Согласно абз. 2 и 3 п. 2 ст. 335 ГК РФ, если вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать
(добросовестный залогодержатель), собственник заложенного имущества несет права и обязанности залогодателя, предусмотренные настоящим Кодексом, другими законами и договором залога. Правила, предусмотренные абз. 2 настоящего пункта, не применяются, если вещь, переданная в залог, была утеряна до этого собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо была похищена у того или другого, либо выбыла из их владения иным путем помимо их воли.
Прекращение обеспечения при отчуждении добросовестному лицу
В данном вопросе налицо тождество обеспечительной передачи собственности и залога, причем, как и в предыдущем вопросе, первой ясность наступила в отношении собственности.
Если должник передаст свою вещь в собственность кредитору в порядке обеспечения, но сохранит свое владение ею, то следует считать, что должник владеет вещью по воле собственника (кредитора). Следовательно, если должник продаст данную вещь третьему лицу (пусть и с нарушением своего обязательства перед кредитором), то у данного лица вещь нельзя истребовать, если оно будет добросовестным (ст. 302 ГК РФ).
Длительное время в отношении залога применялся иной подход, однако в п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" предшествующая судебная практика была изменена и добросовестный приобретатель вещи от залогодателя (должника) получил большую защиту по сравнению с защитой залогодержателя (кредитора).
Начиная с 1 июля 2014 г. аналогичное правило будет действовать на уровне закона, см. подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ: залог прекращается, если заложенное имущество возмездно приобретено лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога.
Таким образом, устранен парадокс, имевший место ранее, когда кредитор при залоговой схеме получал большую защиту, чем при модели обеспечительной собственности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М.: Статут, 2007. С. 33.
Банкротство лица, установившего обеспечение
Исходя из формальных правил, вещь, которую должник отдал в собственность кредитору, не входит в конкурсную массу должника и забирается кредитором из его владения посредством вещного иска.
Однако германский правопорядок, допуская существование обеих рассматриваемых конструкций - залога и обеспечительной передачи собственности, - выстраивает правовые последствия для каждой из них приблизительно одинаково.
При банкротстве должника по обязательству вещь, ставшая обеспечением, должна входить в его конкурсную массу (даже если она формально поступит в собственность кредитора). Такой подход распространен в Германии с 1 января 1999 г. (§ 51 Положения о несостоятельности). Раньше же обеспечительному собственнику принадлежало право на исключение имущества из конкурсной массы: она продавалась им самостоятельно, а сумма остатка возвращалась обратно в конкурсную массу <1>.
--------------------------------
<1> Reich B. Op. cit. S. 31 - 33.
Посмотрим, что происходит в российском правопорядке там, где обеспечительная передача собственности (в том числе посредством сделки РЕПО) допускается? С формально-правовой точки зрения фидуциарный собственник (продавец по не состоявшейся пока обратной сделке, входящей в состав РЕПО) ведь может забрать свою вещь из конкурсной массы должника (точнее, не обязан ее туда передавать - он же собственник).
Но мы видели, что за рубежом люди, поработавшие с конструкцией РЕПО чуть больше, чем с ней сталкивался российской оборот, пришли к выводу о том, что обращаться с кредитором по сделке РЕПО следует так же, как с залогодержателем. И раз залогодержатель передает в конкурсную массу заложенную вещь, даже если она находится у него, для обеспечения ее продажи независимым от залогодержателя лицом - конкурсным управляющим - и под контролем суда по банкротству, значит, так же следует поступать и в отношении фидуциарного
собственника. Именно поэтому немецкие авторы и говорят, что в конечном итоге между залогом и обеспечительной передачей очень мало отличий <1>. Ссылки на иные публикации в подтверждение этого вывода даны выше.
--------------------------------
<1> Buechler // Hamburger Kommentar zur InsO. 3. Aufl. Munster, 2009. § 47. S. 586. Rn 31 f.
Особенно показателен в этой связи опыт Польши. В этом государстве изначально обеспечительная передача собственности была допущена без каких-либо уточнений правового режима, о которых шла речь выше. Как следствие, в судах эта обеспечительная конструкция стала пониматься буквально - как наделяющая фидуциарного собственника правом на изъятие своего имущества из конкурсной массы должника. Так продолжалось до 2 мая 2009 г., когда вступили в силу изменения в законодательства, уравнявшие в правах залогового кредитора и фидуциарного собственника <1>. В этой стране, в отличие от Германии, судебная практика сама не справилась с данным вопросом. Тем не менее эти изменения показывают вектор европейского развития.
--------------------------------
<1> Barlowski M. // Kindler/Nachmann. Handbuch Insolvenzrecht in Europa. Polen. Stand: November 2009. S. 69 - 71. Rn 367 ff.
Поступая мудро, следует учиться на чужих ошибках. Пока в России происходит наоборот. Конструкция РЕПО закрепляется в законодательстве, но не находит закрепления в банкротном законодательстве. Однако хотелось бы надеяться, что суды найдут способ уравнять в режиме обеспечительную передачу собственности и залог.
Повторение польского пути - худший сценарий для нашей страны, самый неграмотный из всех возможных.
Таким образом, в России, пока законодатель не определился до конца, допускать ли обеспечительную передачу собственности, при помощи концепции обхода закона можно было бы попробовать сохранить неприкосновенным тот баланс интересов, который закреплен законодателем, рассматривая его как цель закона, обходить которую через иные, тождественные институты неправильно. В тех случаях, когда конструкция фидуциарной собственности прямо не допущена законом, следует рассматривать соглашение сторон как попытку обхода закона о залоге. Следовательно, к сделке следует применять все правила, которые установлены законодательством для залога. Например, сделка РЕПО допущена в Законе о рынке ценных бумаг. Понятно, что чаще всего от того, что сделка РЕПО не признается разновидностью обеспечительной конструкции и не приравнивается к залогу, страдают прочие кредиторы, так как это имущество не входит в конкурсную массу должника, не попадает в сферу досягаемости прочих его кредиторов.
Однако бывают примеры, когда непризнание РЕПО обеспечительной конструкцией преподносит неприятные сюрпризы кредитору. Так произошло в деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ в 2008 г. (Постановление от 14 октября 2008 г. N 12886/07 <1>). В соответствии с условиями первой части Соглашения о совершении сделки купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом (сделка РЕПО) от 15 февраля 2006 г. Должник передал Кредитору облигации ООО "ВИНАП-ИНВЕСТ", а Кредитор перечислил Должнику за переданные ценные бумаги денежные средства в размере 103 млн. руб. Согласно условиям второй части заключенного Соглашения Должник принял на себя обязательства выкупить ценные бумаги и перечислить Кредитору 126 млн. руб.
--------------------------------
<1> См. комментарий к данному делу: Егоров А.В. // Правовые позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: избранные постановления за 2008 год с комментариями / Под ред. А.А. Иванова. С. 101 - 110.
Для того, чтобы получить денежное требование к должнику, кредитору пришлось вторую часть сделки РЕПО (обратную продажу) исполнить в одностороннем порядке, перечислив облигации на счет должника.
После того как облигации попали в конкурсную массу, у кредитора (продавца) появилось денежное требование на 126 млн. руб. К сожалению, оно не было обеспечено залогом. Если бы сделанные выше предложения были реализованы уже сегодня, у кредитора было бы право залога в отношении указанных облигаций. Возможно, это могло бы обеспечить ему более высокий уровень удовлетворения требований.
Кроме того, кредиторов, предоставивших финансирование через механизм РЕПО, подстерегает еще одна опасность, не характерная для залога. В случае резкого падения стоимости предмета обеспечения у них может не получиться переложить риск этого обстоятельства на должника. Для этого им надо, чтобы должник купил у них предмет обеспечения. Но если этот предмет не стоит более практически ничего, должнику нет никакого резона его выкупать даже по согласованной изначально (и чаще всего заниженной) стоимости.
В рассмотренном выше деле, если бы кредитор не сумел вручить облигации (предмет обеспечения) должнику, ему пришлось бы обращаться с требованием о понуждении к заключению договора купли-продажи, данное требование рассматривалось бы за рамками дела о банкротстве, но принудительно исполнить его, по-видимому, было бы нельзя (если только не рассматривать требование об оплате облигаций как текущее). Последний вариант - требование о возмещении убытков, связанных с уклонением от заключения сделки обратного выкупа облигаций, однако в качестве убытков можно было получить не всю цену по договору (126 млн.), а разницу между стоимостью облигаций, остающихся у продавца (кредитора) и согласованной договорной ценой. Стоимость облигаций пришлось бы как-то выяснять, например, продавая их на свободном рынке. В любом случае, требование о возмещении убытков в связи с неисполнением договора, заключенного ранее открытия конкурсной процедуры банкротства, имело бы характер конкурсного требования, т.е. кредитор довольно жестко был бы связан двухмесячным сроком на заявление требований (п. 1 ст. 142 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").
Как показало надзорное производство, в рассмотренном деле судами нижестоящих инстанций была допущена масса ошибок. Это при том, что дело нельзя было назвать сложным. Эти ошибки - плата за использование сложной конструкции РЕПО, не понятной до конца ни участникам оборота, ни судьям. Именно поэтому целесообразно стремиться к тому, чтобы избегать подобных сложностей, работая по понятной и относительно простой схеме займа под залог предмета обеспечения.
Например, в рассматриваемом деле эта конструкция приводила бы к следующим результатам.
Кредитор передал бы сумму займа около 104 млн. в феврале 2006 г. со сроком возврата 10 августа 2006 г. под залог тех же самых облигаций. Если бы по облигациям должник заплатил 15 августа 2006 г., кредитор зачел бы причитающуюся ему сумму в счет долга. Если бы платежа не последовало, кредитор должен был попытаться обратить взыскание на облигации в общем порядке. А поскольку возбуждено было дело о банкротстве должника, кредитор вступил бы в данное дело в том же порядке, но имел бы статус залогового кредитора на сумму основного долга и причитающихся ему процентов. Все было бы достаточно просто и повода для тех ошибок, которые были допущены судами в комментируемом деле, не появилось бы.
А так пришлось доказывать, что на самом деле сделка РЕПО от 15 февраля 2006 г. была не сделкой купли-продажи облигаций, а сделкой о предоставлении кредита, к которой должны были среди прочих применяться ст. 812, 819, 821 ГК РФ (см. доводы подателя кассационной жалобы в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 28 января 2008 г. N Ф04-341/2008(853-А45- 24) по комментируемому делу).
Кто знает, как дальше суды будут относиться к известной дилемме формы (купля-продажа) и содержания (кредит)? Думается, как обычно - по-разному. Только зачем участникам оборота заранее подвергать себя такой неопределенности?..
Банкротство лица, получившего обеспечение
Отечественное законодательство не знает никаких специальных правил, посвященных банкротству кредитора, кроме тех, когда кредитором является залогодержатель. В этом случае в конкурсную массу входят права требования к должнику, обеспеченные залогом. Предмет залога в конкурсную массу не входит. Если требование равно 100 руб., а предмет залога стоит 1000 руб., то залогодатель может в любой момент заплатить долг и в силу принципа акцессорности залога прекратить обременение собственной вещи. Ни один из кредиторов залогодержателя никак не может этому воспрепятствовать. Таким образом, должник достаточно защищен от банкротства кредитора, никаких дополнительных неблагоприятных последствий для должника банкротство кредитора не влечет.
В отношении обеспечительной собственности какие-либо специальные правила в отечественном законодательстве на случай банкротства кредитора отсутствуют. Это подталкивает
участников оборота иногда к следующим рассуждениям. Например, если стоимость предмета, ставшего собственностью кредитора, равна 1000 руб., а размер долга 100 руб., то этот предмет включается в конкурсную массу и далее продается конкурсным управляющим, как будто это обычный предмет из состава массы. Из выручки от продажи кредитор оставляет себе 100 руб., а 900 руб. обязан передать прежнему собственнику вещи, имеющему в отношении вещи право ожидания. Но это требование прежнего собственника выглядит как требование стандартного конкурсного кредитора, и, следовательно, он получит 900 руб. не гарантированно, а только пропорционально с другими кредиторами третьей очереди (т.е., скорее всего, не получит вовсе).
Понимая такую безрадостную перспективу, многие должники стремятся досрочно рассчитаться и заплатить указанные выше 100 руб. своего долга в конкурсную массу. Однако здесь они встретятся с препятствиями со стороны конкурсных управляющих, ведь тем гораздо интереснее включить всю вещь в конкурсную массу, так как выручка от ее продажи будет формировать базу для исчисления процентной части вознаграждения управляющего. Поскольку обратный переход собственности на предмет обеспечения к должнику может устанавливаться при помощи разных конструкций, в некоторых случаях использованная сторонами правовая форма начинает подыгрывать конкурсному управляющему. Например, если использована форма РЕПО, конкурсный управляющий может отказаться от второй сделки обратной продажи, пытаясь показать, что она невыгодна для кредиторов (причем это будет совершенно справедливое утверждение, ведь формально, если не помнить историю отношений сторон, он должен будет продать вещь стоимостью 1000 руб. за 100 руб.).
Принимая во внимание все эти сложности, Пленум ВАС РФ в Постановлении от 14 марта 2014 г. N 17 "Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга" (п. 2) дал следующее толкование: "Приобретение лизингодателем права собственности на предмет лизинга служит для него обеспечением обязательств лизингополучателя по уплате установленных договором платежей, а также гарантией возврата вложенного. По смыслу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) упомянутое обеспечение прекращается при внесении лизингополучателем всех договорных платежей, в том числе в случаях, когда лизингодатель находится в процессе банкротства либо он уклоняется от оформления передаточного акта, договора купли-продажи и прочих документов".
Данная правовая позиция является архиважной. Таким же образом поступают развитые правопорядки Европы: при банкротстве кредитора вещь, поступившая в его собственность, может быть изъята должником из его конкурсной массы преимущественно перед всеми другими кредиторами при условии, что должник уплатит кредитору собственный долг, обеспеченный этой вещью.
В таком ключе решаются эти вопросы не только в Германии (§ 51 Положения о несостоятельности) <1>, но и, например, в Австрии (п. 2 и 3 § 10 Конкурсного устава) <2>, Чехии <3>, Испании <4>, Польше <5>.
--------------------------------
<1> Buckler O. Op. cit. S. 586. Rn 31 f.
<2> Duursma-Kepplinger H. // Handbuch Insolvenzrechtin Europa / P. Kindler, J. Nachmann (Hgs.). C.H. Beck, 2010. Osterreich. Stand: November 2009. S. 74. Rn 145.
<3> Konopcik M. // Handbuch Insolvenzrecht in Europa / P. Kindler, J. Nachmann (Hgs.). Tschechische Repubhk. Stand: November 2009. S. 51. Rn 184.
<4> Fries M., Steinmetz A. // Handbuch Insolvenzrecht in Europa / P. Kindler, J. Nachmann (Hgs.). Spanien. Stand: November 2009. S. 39. Rn 147.
<5> Barlowski M. // Handbuch Insolvenzrecht in Europa / P. Kindler, J. Nachmann (Hgs.). Polen. Stand: November 2009. S. 69 - 71. Rn 367 ff.
Таким образом, по крайней мере для ситуации банкротства кредитора на сегодняшний день российский правопорядок выработал решение, сходное с подходами ключевых европейских правопорядков. Главная тактическая задача на сегодняшний момент - добиваться распространения знания об этом среди правоприменителей и участников оборота. При этом наработки судебной практики в отношении лизинга надо применять к другим конструкциям, устанавливающим обеспечительную собственность.
Главная же стратегическая задача - сделать следующий шаг и признать, что аналогичное приравнивание залога и обеспечительной передачи собственности должно иметь место и при банкротстве должника.
Оговорка об удержании правового титула
Вотличие от права залога оговорка об удержании правового титула дает кредитору не преимущественное право удовлетворения за счет чужого имущества, а обеспечение в виде наличного собственного права. Таким образом, общая обеспечительная цель, присущая обоим указанным институтам, достигается ими при помощи различных правовых конструкций <1>.
--------------------------------
<1> Marschhausen N. Das russische Pfandrecht in der neuen Gesetzgebung und Rechtsprechung: Dissertation Kiel 1999. Berlin, 1999. S. 36; Kettler S.H. Op. cit. S. 127 - 128.
Всущности оговорка об удержании правового титула не отличается от рассмотренной выше конструкции обеспечительной передачи собственности. Собственно, этим оправдывается совместное рассмотрение в настоящей работе их как разновидностей титульного обеспечения, вопервых, и противопоставление их залогу, во-вторых. В первом случае кредитор приходит к должнику, не имея вещи в своей собственности, но желая ее получить, о чем они и договариваются. Во втором случае кредитор сам владеет вещью, но обязуется ее передать должнику и сохраняет право на вещь до тех пор, пока должник не рассчитается с ним по обязательствам об оплате этой вещи. В более сложном виде конструкция выглядела бы следующим образом: кредитор (продавец) исполнял бы свое обязательство перед покупателем, переносил собственность на последнего, а потом по отдельному соглашению (но в тот же момент) забирал бы эту собственность назад в обеспечение по модели обеспечительной передачи права собственности. Одно лишь то обстоятельство, что кредитор (продавец) уже является собственником вещи, которая будет служить предметом обеспечения, позволяет не переходить на отмеченную более сложную схему, сократив в ней одну передачу собственности к покупателю (во исполнение договора купли-продажи) и одну передачу собственности покупателем продавцу (во исполнение договора об обеспечении). Остается лишь одна передача собственности в сторону покупателя, но уже по отпадении обеспечительной цели, т.е. по исполнении обеспеченного обязательства.
Недаром в зарубежной литературе обращают внимание на то, что оговорка об удержании правового титула используется производителями и торговцами, а обеспечительная передача собственности является излюбленным средством тех, кто оказывает денежный кредит, т.е. банков <1>. Иными словами, оба эти института суть единый способ обеспечения, приспособленный для разных сфер оборота с небольшими особенностями.
--------------------------------
<1> Kettler S.H. Op. cit. S. 129.
С этой точки зрения очередной промежуточный вывод, который необходимо зафиксировать, сводится к тому, что оговорка об удержании правового титула до полной оплаты товара является: а) обеспечительной конструкцией; б) вещного типа; в) сходной во всех основных чертах с обеспечительной передачей собственности. В этой связи пробелы и недочеты указанной конструкции по действующему российскому законодательству должны восполняться с учетом доктринальных наработок в отношении обеспечительной собственности (т.е. единообразно). И наоборот, если какое-то регулирование имеется в отношении оговорки об удержании правового титула, аналогичное регулирование должно распространяться судами и на непоименованный способ обеспечения - обеспечительную передачу собственности.
Следующий промежуточный вывод сводится к тому, что ситуация в российском гражданском праве складывается весьма противоречивая. Во-первых, оговорка об удержании правового титула закреплена на законодательном уровне. Во-вторых, с соглашениями об обеспечительной передаче собственности (включая сделки РЕПО) судебная практика длительное время вела борьбу (нельзя сказать, что не по делу). И они до сих пор весьма мало распространены на практике. В-третьих, мало кто в российской науке проводит эту параллель между оговоркой об удержании правового титула и обеспечительной передачей собственности. Как следствие, понимание образовавшегося противоречия пока не сформировалось.
Существует также проблема в том, что институт оговорки об удержании правового титула урегулирован в разных странах с большим числом местных особенностей. Высказывалось предположение, согласно которому структура законодательного регулирования упомянутой
оговорки различается в зависимости от того, является ли государство преимущественно торговым или производителем продукции; в первом нормы, посвященные оговорке об удержании правового титула, служат преимущественно тому, чтобы вносить ясность в отношения собственности при быстром товарообороте; во втором аналогичные нормы прежде всего ориентированы на закрепление права собственности производителя <1>. Такой подход представляется весьма интересным, хотя применить его к действующему российскому регулированию не получается, поскольку за отсутствием аналогичных рассуждений в публикациях разработчиков действующего ГК РФ можно сделать вывод, что подобные политико-правовые рассуждения ими не применялись.
--------------------------------
<1> Westphal J. Eigentumsvorbehaltim internationalen Vergleich - unter Beruecksichtigung des Rechts ausgewaehlter osteuropaeischer Staaten: Festgabe fuer Otto Sandrock zimi 65 Geburtstag. Heidelberg, 1995. S. 55.
На то, что институт удержания правового титула урегулирован в ГК РФ рудиментарно, в одной-единственной статье, в связи с чем его существование невозможно оспаривать, но он порождает множество вопросов, ответы на которые неясны, обращали внимание и германские исследователи <1>.
--------------------------------
<1> Kettler S.U. Op. cit. S. 116. Rn 95.
Римское право не знало наряду с договором купли-продажи никакого дополнительного договора о передаче права собственности, выполняющего роль сделки во исполнение обязательств продавца по договору купли-продажи, traditio была чисто фактическим действием. Таким образом, продавец никак не мог защитить себя при помощи того, чтобы прибавить к акту переноса права собственности отлагательное условие; если продавец передавал вещь покупателю, к последнему право собственности переходило автоматически. Приспособить право к потребностям экономики пытались по-разному, например заключали наряду с договором купли-продажи договоры аренды и передавали вещь именно во исполнение договора аренды <1>. Тем самым продавец сохранял свою собственность как обеспечение, а покупатель в качестве обеспечения уже внесенных платежей имел только владение вещью.
--------------------------------
<1> См. ссылки на труды Яволена, Ульпиана в кн.: Wieling H.J. Sachsruecht 2. Aufl. Springer,
2006. S. 29.
Общее право в Средневековье приблизительно к 1500 г. н.э. развило институт pactum reservati dominii, предшественника современного института удержания правового титула. Однако согласно господствовавшему тогда учению о титулах и модусах не могла иметь место передача права под условием. Прусское право предприняло попытку пойти иным путем и закрепило pactum reservati dominii как отменительное условие договора купли-продажи, наступавшее в том случае, если покупная цена не была внесена в установленный срок. С наступлением условия договор купли-продажи прекращался, покупатель тем не менее оставался собственником вещи, но продавец мог потребовать ее назад. Это регулирование предоставляло продавцу довольно слабое обеспечение, прежде всего если иметь в виду конкурсное производство покупателя. Чтобы этого избежать, опять стали прибегать к конструкции римского права в виде параллельно существующей аренды и купли-продажи <1>.
--------------------------------
<1> Wieling H.J. Op. cit. S. 792.
Пандектное право разработало самостоятельный вид договора о передаче права собственности; одновременно с этим появилась возможность ставить pactum reservati dominii под отлагательное условие в современном понимании этого слова. При этом велись споры о том, имело ли место на самом деле отлагательное или отменительное условие. В последнем случае перенос права собственности на покупателя был поставлен под отменительное условие, т.е. собственность к нему переходила, а у продавца появлялось ожидание на тот случай, если покупатель не исполнял свою обязанность по уплате цены. В обоих случаях положение лица, обладавшего правом ожидания, было обеспечено вещным образом, т.е. право ожидания представляло собой вещное право (нем. dingliches Recht). Более того, независимо от того, какой из
видов условия, отлагательное или отменительное, выбирали стороны, правовые последствия были тождественными.
Никак не можем удержаться от того, чтобы в этом месте не провести небольшую параллель с отечественным правом. Что мы имеем? С одной стороны, в России законодательно прямо закреплен институт удержания правового титула продавцом, причем очевидно, что он заимствован из зарубежных правопорядков при подготовке действующего ГК РФ в 1995 г. Более того, по наблюдениям германских исследователей, институт удержания правового титула можно было бы вывести, не дожидаясь принятия ст. 491 ГК РФ, и из общих положений о переходе права собственности по договору: право переходит в момент передачи вещи, если иное не предусмотрено законом или договором <1>.
--------------------------------
<1> Kettler S.H. Op. cit. S. 141.
С другой стороны, этот институт в германском праве строится, во-первых, на признании отдельной самостоятельной распорядительной сделки по передаче права собственности, оторванной от обязательственного договора купли-продажи вещи; во-вторых, на признании возможности постановки распорядительной сделки под условие, в том числе отлагательное; в- третьих, на допущении условия, зависящего прежде всего от воли одной из сторон (уплата покупателем цены вещи) <1>.
--------------------------------
<1> О такой же модели применительно к российскому праву рассуждает Е.А. Крашенинников (см.: Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву: Сб. науч. трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 8. Ярославль, 2001. С. 5 - 15).
Нам представляется, что ни с одной из указанных предпосылок эффективной работы оговорки об удержании правового титула дело в российском праве не обстоит благополучно.
В частности, разносторонней критике подвергается концепция распорядительных сделок. Так, К.И. Скловский последовательно и жестко отстаивает концепцию о неприемлемости переноса на российскую почву германского принципа разделения (нем. Trennungsprinzip) на обязательственную и распорядительную сделки <1>. Мы не считаем уместным в данной работе последовательно отражать все критические стрелы, направленные за последний десяток лет К.И. Скловским против концепции распорядительных сделок. Этому требуется посвятить самостоятельный труд. Отреагируем пока лишь на один довод (из числа последних): "В любом случае, как и всякая фикция, абстрактная распорядительная сделка должна вводиться в закон (и не иначе) осознанно и путем ясных предписаний" <2>. Невозможно спорить с тем, что законы следует готовить осознанно. По-видимому, так чаще всего и происходит. Мы не припомним большого числа случаев, когда в закон какие-то институты вводились неосознанно. А вот в части ясных предписаний можем немного поспорить. Конечно, ясные предписания всегда предпочтительны, но они - далеко не единственный возможный путь, тем более что изобилующий дефинициями и посвященный сведению научных счетов закон чаще всего плох для практики. Попробовать включить в закон фразу "право собственности переходит к приобретателю по абстрактной распорядительной сделке" означает похоронить данный закон (если исходить из того, что перед принятием его читают, в том числе голосующие за него депутаты). Современные законы так не пишут. В подобных случаях, на наш взгляд, определяющей должна быть роль не буквы закона, а доктрины права.
--------------------------------
<1> См.: Скловский К.И. Сделка и ее действие // Вестник гражданского права. 2012. N 3. С. 4 - 65 и другие работы указанного автора, начиная с 2003 г.
<2> Скловский К.И. Действие сделок и пределы реституции // Проблемы развития частного права: Сб. статей к юбилею В.С. Ема. М.: Статут, 2011. С. 354.
То, что доктрина усматривает в словах, возведенных в ранг закона, и есть закон. Это наглядно демонстрирует пример уступки права требования. Нигде в ГГУ ни единым словом не упомянуто то, что сделка уступки является абстрактной распорядительной сделкой. Тем не менее доктрина права делает такой вывод, исходя из отсутствия в законе упоминания о недействительности сделки уступки в случае недействительности положенного в ее основу