!!Экзамен зачет 2023 год / БЫДЛИНСКИ - ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ УЧЕНИЯ О ЮРИДИЧЕСКОМ МЕТОДЕ

регулированию,установленномудейсттогдаалютныз .кономвшимВ
условияхнеожиданнойгиперинфляциисудебная		праквствикаупиларезкое
противсзакпутопересмотчиеномемфактов"изобластиприменения
норм",прикоторыхприменениезаконавнеизмвидебылочреватонном
неконтролируесоц эконоальнымипоследствиямиическимиыми.
Отправлениеправосудияcontr		a legemаименноsed secundum ius (
исключитвсоотвпринципетствиильноправабезоглядкизакон)ми
являедопустимымолькосявподсугубоисключительныхбныхслучаях.
Ошибочноепредставлениевозможностичастогоосуществленияюр дической
квалификацииcontraупускаизвидуспецифическуюlegemтфункцию
последнего,апотлишькончательномузапутываетобсуждаемыйвопрос.
Заисключособочрезвыслунием,нельзячанарушатьевйных
исключительныепрерогатзаконодателя, методнявы,которыйвместо
законаотдаетприостркемлениюитетмаксоответствиюимальномусудебного
решефундаментияценностямидеипр.Такоестрльнымваемление
представляетсобойтольмаюридичксимуодеятdeельностискойlege ferenda.
Еслиначатьреализовыватьеенапрактикеde		legeонаполностьюlata,
уничтожитразумныйсмыслфункциональногоразделениязаконодательства
примененияправа,соответстпринципуразделениявластующ.Такоейго
вольноевосппрлненпреследует,дажемаваеслонои хорошиеили
доброжелательныецел	и,былобольшимзлом.Обязатежесоблюдениеьное
ошибочныхположительныхзаконовявляетсясравнительноменьшимзлом.
Послпредсобойнставляетц,которуюнунеобходимоплатитьза
наилучшуювозможурегулированияогоспстьбществероввпредь		о
соответствующегоизменезако. наия
Указанограследуетнсоотничениеоепредставленнойсти
диффеюридиеслиенциациейметодов, чепредскихосебе,чтоавить
законобладаетнетолькоформойввидесловпредложений,но
содержаниемввиденормативн		овыраженнойчеловеческойволи.Еслиоба

элемпрентадположительноримекданномуслучимойнормыз юкона соотведругу,тнатакомствыводеуютпроцеисходногопоиска правсчиоконченнымтаетсяла, первичные( )рамзадляцелейона отправления правосудиянайд,даженыслиприэтомизвлеченныена

объективномтелеолурилуровнегпринциповческомправааргументы
четкоуказываютнаприоритетиногореше.Сучетомнconditioостьия humana
<22>ивсегомн пргоотивоположныхбразиячеловеческих	интересовбыло
крайненеразумнопредлагаемоезак решениенодателем,вособ нности
выраженнсодержахоробосновашоенормиизако,отвергатьнпутемных
развязывандемагогипреждевсегоразведеияписа.Правовыениныя
аргументы,извлекаемыеглуб	окогоуровняправа,нествследствиенутэ ого
совеиррелевантнымишенно,будутлишьпризнанынеприменимымиde lege
lataЭтидов.моидолжныгутдыбытьадресовзаконодателюправовыены,
анепростополитическиеаргументывпользуинициативысоответс	твующего

изменезако. наия

--------------------------------

<22> латConditio.) humana (	- условиячеловечсущес. коготвования
(Примеч.пер.)
Такимоб,разамокмбозначаютсяонаисоответствиемобеих
составляющихчастейположзакона, меннотельного	понятногословесного
смыслазакиподтвержденанамерениязамысла()историческогоного
закон.Норма§дателя6решительноABGBподтверждаетэтподход<23>
путемпризнаниякаждогоэтихэлементовзакона.Намерениязамыслы( ),
основанныенаподтвержденных	не(простовозможных)фактическихошибках

законо,слеприэтомдателяуетгнорикакиррел,оватьчтонебудевантные нарушпрерогативыз тьконодателяосуществлениинормативныхоценок. Можновспобмдношибочномозначноитьмнениизак нодателя необходимостиплементацииевропейсксомнительныхдирект.При( в квалификфактовдейству,н ,противцияхоцпрерогативаночная законодателя.)

--------------------------------

<23> § 6. Einem Gesetze darf in der Anwendung kein anderer Verstand beigelegt werden, als welcher aus der eigentumlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhange und aus der klaren Absicht des Gesetzgebers hervorleuchtet (§ 6.

Законуприегопринемененииожетпридаваиноезначение,чемт,оься которявствуетизобсзначевенного ниясловихиияясногози намерезако).нодателяия

Привоспнопрлнениичеткоемаваотсутсприменимоготекставие
законавсвязиподтвержденнымисторическимзамыслозаконодателяне
придаватьнтересующемуслучаюникакихюридичпослескихдствий	лине
придавопределенныхкакразинтересующихтьправовыхпоследствийтакже
обозначаетпервичные( )рамза.Значительнымконапр немецкогомеромз
праваможетслужитьотказзаконодателя,издавшегоBGBотобщего<24>,
правилаобязсобтелюденияьности	договораприизмененобста. нойвке
--------------------------------
<24> BGB (Burgerliches Gesetzbuch) -Гермгражданскоеуложени.

2Перемещение. рамокзаконапутем

функциоизмененияального
Многочфактичзмеслвпредметнойскиеенияныесф	действия
праваневызываютюридичпроблем.Так, скхнприборы,хческие
изобретсмомизданияенгражданскихтаыекод,бособыхексовзтрудностей
подчиняютсянормампередачеправасобственнподоговкуплиорусти	-
продажи,таккаксаминормыпословх	есномусмыслуицелямявляются
достаточноабстрактными,чтоневызываетнеобходимостипроводитьих
частуюновеллизацию.Возникающиеэкономическомоборотеновы
договорныетипы,каквсепрочиезаконепоимдатвидыенованныельно

договоров,согласнообщ имнормамюрисдиелкахобщимческих

полобженбязательстпризвестныямуслосмотря(поахиях
обстоятельств)помощьючастнойаналогии( закмлогии)п надлежат
квалификпонормсходныхпоименациидогтипахов. оранных
Втомжеслучае,	еслиизменяютсяобщиефактыобластиприменения
нормилиопредсвефактичдленхарактераныеякак(вприведенномского
ранеепримересасбестом), полнонеизменнсостояниитьюисходныхм
нормвследствиеизмененияфактическихпосылокдляюридическ			ой
квалификацииможетпоследоваезультатсовеинойршеннотакой
квалификации.Напротив,изменениянормативнонерелевантныхфактов
могутизменитьправовполож.Нзакермы,ениеосновагонаипринципыия
прктаквамогутвообщевыенподвергаться			модификациям
(преобразован)вследсфакизмененийтичвие,однапожалуйям,ских,как
показано,преобразможетсамвы, существляодыватьсянаихоснове.		мый
Методологическиболеепроблематявляютизмененияисчнымитемы
но,происхмвнеостыхдящие			изменезако,т..приформальноа й
неизменнправовыхпредписаниях.Такиеизменениямогутбытьобозначены
какфункциоизме,стоящиен,разумеальныеения,зачастуюв которойся
связифактичизм.Особенноескиминенипроявлэтонаходитемиприе
негативновыраженномнамерезако,которзаконеодатиисамомпрямоля
несфор,номулированоожетбытьус толькоановленоввидуотс тствия
регулир.Вподслучаеоприванбномнекоторомизменениияфактовиз
областиприменениянормвозникаютсомненияотносит			ельнотог,насколько
женегативнорегламентировалбып добныеслучаисоврзаконодатель, ный
еслионтеприступилерьбыкразработкенорм.Вкачествепримможетра
сновапослужитьвнезапнаягиперинфляцияпослеПермировой.Вны
конечномсчетеона	привелакизменениямрезультатовприменения
основополагпринциповправа,ксущественизменениюющихому
правсторонуосозпо соответстиманияобщейоговоркиующей
позициймассэк внбедствияогомическ,атакжескопроеегоизвольным
илислучайн	ымпаллиреановогокциямтивнымзаконодателя.Особенно
вопиющбыловознусиливмкшеегрубоенарушвшепринцесяиепа
эквивалентнмеждукредолжникамииторамипутемстипроизвольной
дискримкредпоиеторовнобязательствамежнымацииперед
собственникамивещей.Принципиегативрешез кольн,оеиенодателя
издавшегоBGB,напрпризнаниевл обязательностиноесоблюдения
договоровусловсущественобстоятельствизменившихсяях,
предусмотзаконом,былоперепутемсмотнныхперерабноренотки			м,
посвящеисчезосновансделкных.ХотяГермитоюйжесамоении
произошлопутемобнсоответствующейвленияконкретизацииобщейоговорки
о TreuПроисходящееundоправдывалосьGlaubenтем,чтоучетомновых.
обстоятельствпрежнрешзаконодатние			еляонеобязательностисоблюдения
договораприизменившейсяобстанонужнорассматрикачесткеватье
утратившегосвоюактуальность.
Простойпримерфункциоизменениянанормативномальногоуровне
представляютнормывременнацизма,связ нныесторжением			брака.

Согласноихтекстуальномусодепрасторжениижаниюбракаввидуего
непоправимогорасст ойстаничивалосьнапредъявление
возраженийвиновнымсупругом	-ответчиком.Ограничениефиксировалось
помощьювполненейтральнеясногоновпол(	)выражесущность" ия
брака",которое,однако,призванобыслужитьспецифнацичестским
целяма(именносодействиюбезупречномурасовомпланепотом)После. тву
крахасистемынацизмаэтиистоцелиразумеется, ические,немыслимыев
рамкахновогоправ	опорядка,былизамыслямиененыозлоупотреблении
супругомсвоихправ.Приэтомдляновойцелипрежняяформулировка
станвожемевиласьйпреигодной.
Прифункциоизмеридетнчь,какальненииправило,то,чтом
новомизмененномвнутреннемсодержани	изаконапередплавыходятний
такиецелиннврамкахопредстиесферыленннойдме,коприторые
прежнихформулировкахнормвступаютколлизиюдругимипредметными
сферами.Еслинеустакуюранитьколлизию,тоонапородитценностные
противоречиямеждуразличнымиправовымикомплексами.Еслвредоттакого
противоречияпревышаопасностьизмтолкованенияпрежнорм,сниях
темчтобынедопустротиворечия,вместоисторическойтьцеледует
установитьактуальную.На,предписанияимерEMRK <25		>оморальном
вредепринезаконлишениисвобпромоирешающотдаленноедызвели
воздействиенатолкование§ 1329лишениисвобоABGBсредиы <26>
частныхлиц.Крпервон, гоме устадляновленныечальноопределенных
группработниковнаймупредписания	оюридзащитетрудахческоймогли
бытьбезрискавозникновениягрубыхценностныхпротиворечий
распространевотношенииостальнгруппработников.Поэтомуых
обязработодателянностьсоблюдатьинтересыработниканапример(,
обеспечиватьбезопасностьтруда,	сохранличныхвещейостьработника),
выраженнаянорме§ 1157должнафункциABGBвыхзао<27>,налдитьно
пределысловесногосмыслауказнормыивопрекиннойсвоим
первоначаограниченнымцевпредьлдолжнаямьнымширетолковатьсялибо
расширятьсвоеприме	нениеспомощьюаналогии.

--------------------------------

<25> EMRK (Europaische Menschenrechtskonvention) -Конвенциязащите правчеловекаиосновныхсвободETSРим,ноября4N1950005г.). (

<26> § 1329. Wer jemanden durch gewaltsame Entfuhrung, durch Privatgefangennehmung oder vorsatzlich durch einen widerrechtlichen Arrest seiner Freiheit beraubt, ist verpflichtet, dem Verletzten die vorige Freiheit zu verschaffen und volle Genugtuung zu leisten. Kann er ihm die Freiheit nicht mehr verschaffen, so mub er den Hinterbliebenen, wie bei der Totung, Ersatz leisten (§ 1329. Тот,кто отнимаетсвободудругогорезультатеп хищениясприменениемнасилия, захваталичныйпленилиумышленногонезарестаконного,обязан

обеспечитьпотерпевшемупрежнююсвободу иполнуюкомпе.Еслинсацию уженеможбесвободуспечить,тообязанпредкомпенсациюставить оставшимсяблизкимродственникам,какслучаяхпричинениясмерти).

<27> § 1157. (1) Der Dienstgeber hat die Dienstleistungen so zu regeln und bezuglich der von ihm beizustellenden oder beigestellten Raume und Geratschaften auf seine Kosten dafur zu sorgen, dab Leben und Gesundheit des Dienstnehmers, soweit es nach der Natur der Dienstleistung moglich ist, geschutzt werden. (2) Ist der Dienstnehmer in die Hausgemeinschaft des Dienstgebers aufgenommen, so hat dieser in Ansehung des Wohnund Schlafraumes, der Verpflegung sowie der Arbeitsund Erholungszeit die mit Rucksicht auf Gesundheit, Sittlichkeit und Religion des Dienstnehmers erforderlichen Anordnungen zu treffen (§ 1157. (1)Работодатель обязанрегулировадеятельностьзабопредоставляемыхитьили предоставленныхимпомещенийоборудованиятакимобразом,чтобы здоровьеижизньработника,наскэтп лькозволяетсодержаниетрудовой деятельности,б ылизащищены. Если(2)работниквыполняетзаданиядоме работосижд,топосиватпредпринимаетлниемяеднеобходимыеиймерыв отношенииж спальныхлыхпомеще,пи,тавременикжеработыяй отдыхасучетомздоровья,полаирелигииработника).

Наконец,вместоисходящихизримскогоправауст,непонятныхревших
совремконтекстец нормынномлей§ 1041появиласьновая,ABGB <28>
полнсоостьютветсловесномусмыслутвующаянормы,объективно
обосновансвязаннаяцель, обоснованиемвстрийском	правеобщего
требованеособогащенииияовательнпривязанномне( коб гащению
результатеисполнобязательства). ния
--------------------------------

<28> § 1041. Wenn ohne Geschaftsfuhrung eine Sache zum Nutzen eines andern verwendet worden ist; kann der Eigentumer sie in Natur, oder, wenn dies nicht mehr geschehen kann, den Wert verlangen, den sie zur Zeit der Verwendung gehabt hat, obgleich der Nutzen in der Folge vereitelt worden ist (§ 1041. Есливещь использквыгодедрбезунадлежащегогоготся разрешения,собственник можетпотребоватьвозврвещин или,еслиуреэтоневозможно, потребоватьвозмещенстоивещнамоиеестииспользованиямент,даже есливрезультатеиспользованиянебылополученовыгоды).

3Конкрет. общихоговорок(Gзация eneralklauseln)

Впрямсвязиопросомйерархииметоднаходитсяпроблемав конкретобщоговор,такихзации,какд"онравыбрыек" ("gute Sitten"),

"добросовестностьприисполненииобязательствтолкдоговоров"вании
("Treuсущественнаund Glauben"), "	япричина" ("wichtigerпубличныйGrund"), "
интерес" ("offentlichesэкономностьибережливостьInteresse"),("Sparsamkeit
und Wirtschaftlichkeit"),экономическиобоснованный("volkswirtschaftlich
gerechtfertigt"),безнравственный("unzuchtig")и.д.	Приэтомречьидет
сознательзаконодатсохр не еопредныхпредписанияхл,т..ленныхм
нормсоченьограниченнымнепосредственныминформационнымгештальтом
(структур)Основными. функциямийбщихого орокляютсясохранение
приспособляемостиравак	измененнымфактическимобстоятельствам

преждевсегооставлениезазоровдлянепосредственногооникновения
правогоспводствующихбществеценностныхпредставлений.Привесьма
широкихрамкахсловесмыслсодержанияногооговороквогоих
систематическомрасполвзакприпримененииожнеправавозникают
особенносложныепроблемык нкретизацииоговорокпримен тельно
интересующемуфактическомусоставу.Донекоторойстепенирационально
пытатьсясправитьсяэтойзадачейможнотолькотомслучае,когд		аобщие
оговпервуюоркичередьпонимаюткакнеуказаниеоенамногообразный
конкретизирующийматериал,поскозачастотдельныеькуоговорки
многихпроблемныхситуацияхсамипосебенедостаточносодержательны.
Вследствиеэтогоатакже( насновании		сторическихприч)ош бочными
являюпротдругуивоположныесякатегточкизр,согласноенияичские
однизкообщиеторыхйоговорпризнаютсяуказвнешнююнипо ми
отношекправума" порядочногоиюеру веденсехсправедливо(?) я
правильномы	слящихлюдей",асогласнодруг,на,вцеляхборотй
конкретизацоговоследуетп ивоктоилимманентныеатьькправуо
источпознан.Скорееикинапротоговорки,общя должныепонкакматься
указаниянаобщпрправанципые,включаяфундаментальныенапр(		имер,
принципэквивалентностипри снованблемесделк;принцзащйитып
свободыпримекоснсфераительноовнымличности),на истематически
полезныеиблизкиепроблеменормывкупе(сихц )действующеголями
права,включаясамуконституцию,так		женасоблюдаемыевмежличностном
общениинепосредбез(участиягосударственныхвенноорганов)нормыи
представленияоних.
Приэтом,какивсегзадачей, отправленияправосудияявляетс
переработкаэтихкритериприменительнопроблемев,ихвзвешивание
(оценка)илогичеспроекцияконкр( ая)вцеляхрешениятизацконкретной
пробл.Новсемы	-такиздесьэтаподачапринформационнойчинескудости
законодрмкаботезываширокойльныхее,чевслучаетмчеткоя
определенныминормами.Выполнениеэтой		задачи,очеви,предполагалосьно
законодате,сформулобщиеоговем,какрнеизбежноеркивавшим
необходисодержа.Поэтов общмуговорокинхвключаетсяиеогда
указаниенанеобходимостьформирподанномуповприменениеанияоду
судейскогоправа(Ri	chterrecht)Последнеетакжепредставляет.собойоднуиз
сущесметвенныходологическпроблсферраконтмныхках,инентальнойх
кодифицированнойправовойсистемы.
Теоретичприконкретидетскичьтолкзацииобщейванииговорки,
потомучтоеевозможный	словесныйсмыслиз	-заегонеясностипростирается

чрезвычайношироко.Потому,какп казываразличныйматериалт конкретизации,зачастуюместоотправлениеправосудия,котороенаделе ближесоответствувоспнплнр.Принцмаваениютприпиально конкретизацииобщихоговорокдолжныкомбинироватьсявсеюридические методы,наскольконкретнонив случаевообщепр .Благодарядуктивным ссылкенапрактикумежличностногообщенияпредставленияоборота природавещейвыступаетвпередсильнее,чемобычно.

Вце ляхнепротивукоренобщихговоредействующейчнияогок

правовойсистеме,разу, мевнутриюридическиенноетсясредства
конкретизимеютвслучаеколлпрципезииопростымиитетед
неюридическнормамимежлобщениячнсомистногответствующими
представлениями.Поэтомуприконкретобщоговнеихзацииорокбходимым
являетсяогранприправамечпосниеениярамокедствомзакона,включая
возможносфункциоизме,атакжеьнвтомальныхенийс ,чтоысле
привлечениеконкретизацияобщоговнедй лжнырки			приводитьк
резуль,протясномуатамиворечащимсловеснсмыслудругих,б мулее
точныхрегулнормисогларующих,ясованномуамерениюзамыслу( )
историческогозаконодателя.Следуетвспомнитьпримерефункционального
изменениявнормахобоснованиях			делки.Существенизменениефункцийое
произошлотакжевотношеог добвонравахиики(gutenых		Sitten) § 1
UWGисключительной<29>,цельюкотопероговоначальнобылазащита
участконкурентногорынкаиковпротивнедобросовконкур. естнойнции
Однаковто	жевремяэтацельзащ,следуяитызменениямвболеепозднем
законодательствеиизмененнымпредставмежличностномобщенииениям,
теперьраспространяетакженапотреби.Другойважныйпримертсяелей
функциоизмеобщихогнальныхенийворокбразукосветнное			с(помощью
частноопрмосредованнравовыхиблагодаряимприсп) особленное
действие(Drittwirkungоснковныхнституционныхправчастных<30>)
отношенияхзначит(,вчастномправе),котороеопоспомощьюредуется
категодобнравовилиыхсоответстий			веннодобросовестности.
--------------------------------
<29>	UWG (Bundesgesetz		gegen den unlauteren Wettbewerb) - Закон

противодействиинедобросовконкур. стнойнции

§ 1. Wer im geschaftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoben, kann auf Unterlassung und Schadenersatz in Anspruch genommen werden (§ 1. Ктому,ктовделовых

отношенияхпредпривцеляхко действиякуренцииимает,нарушающие
добрыенравыобщеп( нормы),можебиняпредъявленотьтые		ребование
прекращендействийэтихвозмещенииубытков).
<30>Внемецкойлитературесуществуютд згляданавопрос
сущностиDrittwirkungСогласнопервомувзгляду, Drittwirkung.означает,что
конституционныенормы,касающиесяправчеловека,равной		степени
применимыкаквправовыхотношенмеждучастнымлицоях
государвла,такиствправовыхьювенотношенияхмеждучастнымий
лицами.Согласновторомувзгляду, Drittwirkungозначаетвозможностьдля
частноголицавсудебномп защититьрядкесвоепр		аво,нарушенноедругим
частнымлицо.Такимбразом,предсвторойочкиавителизренияполагают,
чтог воритьDrittwirkungконтекстеконституциправможнолишьв нных
томслуесли, частнлицвсвправовыхеихотношенияхсдругимлицом
способнопри	нудитьпоследнеексоблюдениюзак, насвязащитеенного
прав,посредствомтойилиинойпроцедуры.Всоврнеменнцкой
юриспруденцииподTreuпонимаютсоциальноund Glauben		-этическое

представлениеодноголицане бходимостиуважениясоблюдения правомерныхинтересовдругого,добрлояльностьсовест.ПринципTreuость undопределяетGlaubenграницыосуществлениясубъективгражданскихых правипостребулируетдобросовестностиваниекповедениюсторон.

Несмотрянаобстоятельство,чтоTreu und Glaub en -непостпонятие,аянное динразвивающответствующимиямичновместе общепризнанными обществоззре,германскыияминправопорядкеон бытьжетмс успехомзадействованодажеаспектезащитыосн вныхнституционных

правпосрнебедством зызвестногоDrittwirkung - действияконституционных нормвчастноправовыхотн.Вбщшениявидеемпонятиеецкое"Treu und

Glauben"обозначаетдобросовестповедениестоисполненииое

обязательства(§ что242учитываетсяприBGB),толкдоговвании ора(§ 157 BGB)иможетбытьприменимоктолкоотдельноговоаниюлеизъявления.

(Примеч.пер.)

/"Вестникграждпр",ава2007,нскогоN 1/

E)ЗНАЧЕНИЕПРИМЕНЕНИЕСУДЕЙСКОГОПРАВА

("RICHTERRECHT")

	1Феномен. иегофактическоез ачение
Понятиемсудейско"		еправо"также(прецедентное" право",судебный"
обычай"илисудебная" практика" обозначаются<1>)нормативныеположения,
которыесформулирприобосуднрованебшенийкак(ныправилоии,х
ихмотивчасти),преждевсегоовочнойрешенийвысшихсудеб			ных
инст.Такиенормативныенцийположенияпредставляютсобойот юдь
простоевоспроизведепредписаположитправа.Такни, йельного
укоренившеесясоответавстрийсудебнтвующейпраположениекойтике
отом,чтостенографичезаписьсоответскаятвует			признаку
"собственноручности",амашинныйрифт			-напротив,нет,своемконкретном
содержаниизначительнопревосххарактерссылкистойдитилидословного
воспроизведен§ 578ТакимобABGB,ечьидазняосамихт<2>.
судребныхшенияхпоконкретны			делам,имеющюридическуюсилхя
спорящихст,аб леебщихположениях,которыесформулированы
целяхобоснованиятакихрешенийобладаютпромежуточнойстепенью
абстракции,располагаясьвэтомсмыслееждунормамизаконаправовым
решениемпо	конкретномуделу.Всвязиэт§ 12согласноABGBего		<3>
буквальномусмыничегонесолусобственнобщаетпроблеме

обязательприменениясудейскогоправаости.

--------------------------------
<1>Внемецкомюридичязыкепонятия"dasскомPrajudizienr	echt"и"das
Fallrecht"вкачествесинонимперевнарусскийязыкоозначаютвде
"прецедентноеправо"ипредстсобойананглвляютлогивыраженияйского

"caseДляобозначенияlaw"жесудебногообычая. ,илисудебнойпрактики,
используютсятакиевполнесо	впадающиепосемантическомусодержанию
понятия,как"der Gerichtsgebrauch", "die Vorjudikatur", "die Rechtssprechung",
"die Vorentscheidung"Примеч.пер.)	. (

<2> ABGB (Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch fur Osterreich) - Общее граждануложениАв.скоетрии

§ 578. Wer schriftlich, und ohne Zeugen testieren will, der mub das Testament oder Kodizill eigenhandig schreiben, und eigenhandig mit seinem Namen unterfertigen. Die Beisetzung des Tages, des Jahres, und des Ortes, wo der letzte Wille errichtet wird, ist zwar nicht notwendig, aber zur Vermeidung der Streitigkeiten

ratlich (§ 578. Тот,ктожелаетсоставитьзавещаниебезсвидетелей,должен
собственноручнонаписатьзавещаниевоименемннегоручно
подпис.Указанизъявлениядня,годаиместать	последнейволихотя

являютсяобязательными,ноцелесообрвоизбежспоров).азныние

<3> § 12. Die in einzelnen Fallen ergangenen Verfugungen und die von Richter(stuhle)n in besonderen Rechtsstreitigkeiten gefallten Urteile haben nie die Kraft eines Gesetzes, sie konnen auf andere Falle oder auf andere Personen nicht ausgedehnt werden (§ 12. Вынпконксимыеделамрешениятным

высказанныесудоммненияпоотдельнымправовопрникымслучаеемсам
неимеютсилузакона, могутеибытьраспространены			надругиеспорные
случаииливотношениидругихлиц).
Неподлежитникаксомнению,чобщепринятыйму юридическийметод
отправленияправосудзаключаетсянапрактвпоискекесоответствующих
прецедентныхшенийпосущественнымпризнакамразрешаемогосл			учая.То
естьречьидетопоискереш,содержащихнийнормысудейскогоправа(
такжеименуютпрецедентныминормами),которыедедуктив( ) меноимы
разрешаемомуслучаюилиегоможет(быть,многочис)проблемнным
элементам.Другое( представление,исх			одящееизтого,чтопрецедентнаянорма
должнаразрешитьвсе,возможнодажеразн просазбираемогооднв ы
актуальномвременислучая,являетсясовершеннонецелес,		образным
посколькувесьмазатруднительносконструироватьподобную
сверхконорму, плексную		коктожераявмулюбомслучаебудетиметь
чрезвычайноограниченнуюобластьприменения.)
Прецедентныйспособпримененияправаявляетсяхорошимкритерием
юридическойквалификацправопр.Слабыеюрипоройменителясты
совершаютпоразительныеошиб,поскол			ькуцитируютположения,
выхизваченныеероятныхпрец дентныхшибучетазсобственногоний
значенияэтихположений,котд статочнороеопределяетсялноконтекстом
изложенныхвсудр бномшениифактическихобстоятельствслучаяспорных
правовыхвопро	сов,действприэтительностименяютположенк		я
совершенноиным,существенноотличающэлементамразбираемоймся
проблемы.Например,испольвзятсовершгованиеинкогонтекстанно
положсудпрактикиебннияотом,чтоопционныей договоры(Optionsvatr			dge)
отличаютсяпредварительныхдоговоров,можетпривестикнеож данному

ошибочнотказупримененияомупциондоговорампо ымалогии
оговорки-определения§ 936этоможетпроизойтиABGBвтомслучае, <4> (
еслиюринезнакомссудебнойтпрактикой	,давнонедвусмысленно
одобприменяющданнойаналогии)е.ние
--------------------------------

<4> § 936. Die Verabredung, kunftig erst einen Vertrag schlieben zu wollen, ist nur dann verbindlich, wenn sowohl die Zeit der Abschliebung, als die wesentlichen Stucke des Vertrages bestimmt, und die Umstande inzwischen nicht dergestalt verandert worden sind, dab dadurch der ausdrucklich bestimmte, oder aus den Umstanden hervorleuchtende Zweck vereitelt, oder das Zutrauen des einen oder andern Teiles verloren wird. Uberhaupt mub auf die Vollziehung solcher Zusagen langstens in einem Jahre nach dem bedungenen Zeitpunkte gedrungen werden; widrigenfalls ist das Recht erloschen (§ 936. Соглнамерениишениезаключить договорбудущобязательнымявляется,только слиопределенмомент (срок)за договоралючениякачествеегосущесловиятвенноговместе темнепроизтакизмененияошлогообстоятельств,силукоторясн го выражилислеиздующаяннаяобстоятельсцельдоговоранеможетбы вь достигнуталибоутра чиваетсядовероднойилидругойстороные.Вцеломк исполнениюподобногообещаниязаключитьдоговорбудущемможно принудитьнеболеечемвтечеодгоданпиеогослебуслмоментавленного (срока);впротивномслучаеправотр прекращаетсябования).

Ввидуосновнвниманкпоприскугопрецедентовяменениюпри
отправленииправосуднапрактбылоабсурияке,например,делатьным
отсюдавыводбеспилиолезгразностирассмченииномтренных
ранееметодологичкр последовательноститерикских	лифицирующего
рассуждения.Хотянекоторыеделаютподобныйвывод,однакомногим
причинамонявляетсяошибочным.Преждесамоегособойразумеется,что
правдовыеблбытьрешеныжмыаиобослеенпованнымсобом
тогкогда, ихлярешенияне	меетсявовникакихудебныхпрецедентов.
Крто,всамойгомесудебнойпрактикетакжесущспорныествуютвопросы.
Наконец,имеющиесяпрец шениядолжныентныебытькритически
проверенынапредметдостаточнихсобственнправстибоснованияого
(что подбудетрассмотренообнодалее),этов зможнотолькопом щью
методологичкритери. евских
ВконцеконцоврамкахсформировавшихсяконтинентальнойЕвропе
правкодифпорядктидосихпацияоврляетсяспорованногоым
юридизнасудебнойчениеское	практикикак(совокупностисложивш хся
прецедентов),томчимслеединообразныйющейхарактер.Ивдобавление
ковсемуобстоятельпримпрецедвовсеннсвидетельствуетниеоентов
противнеобходимобщепринятыхмет стиправилдологических,потомучто
обоснованиепрец дентншужедолжнынийбыливключенытьх
методологическивывереннпраргумвов.Здесь(ынеыпринимаемнтыв
расчетпростыерешения,продиктованныесправедливостьюиличувствами,
ихболеечемсомнительнойлегитимностью.Таким) об	разом,ссылкана