!!Экзамен зачет 2023 год / Дювернуа_Н.Л._Чтения по гражданскому праву. Т. 1 _Учение_о_лице
.pdfипроч. оставались здесь в полной силе). Задача его та же, что и всех современных кодексов, т.е. примирение дуализма норм римского и нового происхождения. Основу этого примирения или соглашения здесь находят в учениях естественного права. Австрийский законодатель, однако, вовсе не ищет с таким усердием, как прусский, утилизировать все естественное право в свою пользу. В разработке проекта принимает самое живое участие знаменитый в ту пору профессор естественного права Zeiller. Он, собственно, был референтом комиссии. Весь кодекс очень прост по составу и краток по форме. Он заключает в себе всего 1502 параграфа. Сравнение с прусским не вполне удобно, ибо прусский содержит не одно частное право. Однако достаточно принять во внимание сравнительное число параграфов в двух только титулах (неполных) прусского ландрехта (о браке § 1119 - это 1-й титул 2-й части, а об отношениях между родителями и детьми - § 270 - это часть второго титула; вместе для брака
иотношений родителей к детям § 1389 у пруссаков, а у австрийцев для этих же материй § 143 + 49) с австрийским кодексом, чтоб постигнуть разницу между прусской невоздержанностью в законописании и несомненной умеренностью Австрии в этом отношении. Вся совокупность §§ (1502) расчленена на введение
итри части: 1) von dem Personenrechte, 2) von dem Sachenrechte, где два больших раздела, а) von den dinglichen Rechten, b) von den personlichen Sachen-Rechten, 3) общие постановления для Personen и Sachen-Rechte*(135).
Для характеристики кодекса, имеющей для нас здесь небольшое значение, достаточно сказать, что влияние римского права было преобладающим в кругах его составителей, и рядом с этим общим объединяющим его элементом они ввели в состав системы некоторые элементы так назыв. германского правосознания в отдельных институтах.
§10. Применим ли один критерий к оценке 3-х кодексов. - Идея национального кодекса для всей Германии. - Неудовлетворенность одной научной разработкой вопросов права. - Принцип пользы; общность национального правосознания. - Рознь в праве и общность в политике. - Военное торжество. - Расширение имперской компетенции на все гражданское право. - Кодификационные работы, их план. - Движение законодательства. - Проект 1888 г. - Неблагоприятная встреча
Вближайшем отношении к действующему у нас доныне X тому Св. Зак. к нашему гражданскому законодательству стоят только три названных иностранных кодекса. Граф Сперанский имел в виду только их, выполняя свою задачу собирания русского гражданского права в одну книгу законов. Мы могли бы здесь ограничиться параллелизмом этих четырех и доныне действующих кодексов для наших ближайших задач*(136). Точно так же вопрос, поставленный главой исторической школы в начале этого столетия о признании нашего времени к законодательству и юриспруденции, разъяснялся в особенности ввиду трех названных попыток. Но задачи кодификации ни в Германии, ни у нас далеко не приведены к концу. Проблемы, поставленные 80 лет назад, далеко еще не перестали тревожить юристов и общество. Вопрос о кодификации после
некоторого затишья возник опять повсюду в новых и гораздо более широких размерах, чем прежде. Пруссия и Австрия оставили план, прежде существовавший, кодифицировать вслед за общим правом разные провинциальные права. Но тем временем внутри Германии разработан новый, саксонский, кодекс; у нас возник в 1863 году Свод местных законов остзейских, Италия выработала новый кодекс*(137). Вопрос кодификации занимает и Англию, и Швейцарию, и Бельгию, и, наконец, Японию, где работал для этой цели французский профессор Boissonade. С начала 70-х годов этот вопрос стал снова жгучим в Германии. Он составляет, наконец, очередную заботу и в наших законодательных сферах. Повсюду в эту минуту, однако, еще все больше ожиданий, споров, надежд, чем достигнутых результатов, и основательное разъяснение задач, средств и результатов кодификации продолжает держаться в пределах давно определившихся контроверз и старых опытов этого рода.
Мы видели выше мысли Савиньи по поводу трех теперь уже стареющих кодексов. В ту пору глава исторической школы рассматривал кодификационную деятельность как специфическую болезнь века, опасную для нормального развития права. Он одинаково осуждает все три предшествующие попытки кодификации и извлекает из них поучение против дальнейших предприятий такого же рода.
Принимая, однако, все основоположения учения Савиньи о природе права, живой, изменчивой и органической, мы не можем сойтись с ним в осуждении заодно всех трех попыток, которые он имел в виду в ту пору. Между кодификационной деятельностью французов в начале этого столетия и пруссаков в исходе прошлого века крайне мало общего, кроме разве имени кодекса, которое само по себе, натурально, не может внушать ни опасений, ни радостей. С точки зрения кодификационной техники их, натурально, можно рассматривать один, как другой. Так, собственно, и относились к ним наши кодификаторы. Но вопрос, поставленный Савиньи, касался вовсе не этого мастерства, а призвания нашего времени к законодательству и юриспруденции. Вопрос был совершено правильно поставлен. Источник юридических норм раскрывался не в книге закона, а в национальном сознании права. Разве в этом смысле возможно ставить наряду такие два кодекса, как прусский ландрехт и французский Code? Разве история права во Франции, даже в тех слабых очертаниях, которые были даны выше, походит на историю права не только в Пруссии, но даже в целой Германии?
В одной - непосредственные традиции римского права, блестящий период исторического изучения его источников еще в XVI веке, разработка кутюмов, объединяющая медленным путем разноместные источники права, национальная государственная власть, постоянное обособление начал права публичного и частного, блестящая литературная деятельность, грозный кризис этой periode intermediaire, но кризис, происходивший в могучем и цельном национальном организме...
Какие подобные жизненные, органические процессы, предшествующие и сопровождающие успехи национального сознания, возможно отметить для Пруссии, захотевшей иметь тоже свой кодекс в половине XVIII века? Думаем, что самый вопрос может показаться больше забавным, чем серьезным. Итак, если
право есть продукт национальной жизни, творчества нации, как ее язык, то что же общего можно вывести для истории права из этих двух кодексов? Французская exaequatio legum, объединение ее права, наконец, кодификация составляли подлинный, неподдельный продукт ее истории. Оттого кодекс, задуманный только среди тревог революции, мог выйти готовым и оконченным при первой смене лихорадочного возбуждения нации состоянием большей уверенности в себе, более собранных национальных сил.
Франция не могла жить теперь под действием старого права, и она создала потребное для ее жизни новое национальное право.
Какую новую фазу в истории права представляет конец XVIII века для Пруссии и начало XIX в. для Австрии? И тут и там неотмененная частноправная зависимость масс, и тут и там ничем внутренним образом не связанные конгломераты территорий, разноплеменных, чересполосных, сейчас готовых разбрестись розно, как только нет налицо внешней силы, угрожающей непокорным. Савиньи был совершенно неправ, ставя на одну доску такие несоизмеримые явления, как названные выше три кодекса. Один (французский) мог служить подтверждением его органического учения о праве. Оба других составляли в самом деле настоящую иллюстрацию отвергаемых им механических экспериментов в этой области*(138).
Если таково различие в происхождении названных трех кодексов, органического для Code'a и чисто механического для ландрехта в особенности, то, понятным образом, и их дальнейшая судьба не могла быть одинаковой. Успехи рецепции французского права на чужой почве известны. Рожденный, так сказать, живым и жизнеспособным, он удержался доныне везде, где почва была в большей или меньшей степени подготовлена историей для очищенной от средневековых остатков культуры права частного. Успеху развития права общего, вместе с этим, на всей новоевропейской почве не содействовал ни один новый кодекс в такой мере, как Code civil. Мы разумеем здесь, натурально, не формально обязательный смысл правообщения, а лишь содержание норм, приведенное в этом кодексе в наиболее близкое соответствие правосознанию европейских обществ. Успех французского права вне Франции не связан с наличностью какого бы то ни было внешнего авторитета, навязывающего это господство. Ему продолжают до исхода XIX в. следовать 7 млн. 600 тыс. немцев, зная хорошо, какого оно происхождения и невзирая на существующую уже теперь с 1874 г. общую имперскую компетенцию по материям гражданского права. Этот же французский Code содействовал объединению права в современной Италии на счет вытесненного, тотчас по освобождении некоторых ее территорий от австрийского господства, австрийского кодекса.
Мы видели выше, каким духом проникнут прусский ландрехт. Какая же его роль в самой Пруссии и в целой Германии? Она связана частью со страшными ударами судьбы, постигшими Пруссию в начале этого столетия. Государство было, так сказать, сметено силой французского оружия. Король оказался на Мемеле. Французские войска заняли всю территорию Пруссии вплоть до русской границы. Прусские чиновники с тем же рвением продолжали свое служение раз заведенному порядку в новых условиях, как они привыкли служить в старых. Поднять народную войну не было никакой возможности. Тильзитский мир
(1807 г.) спас королевскую семью ценой раздробления старой прусской территории.
Для идеи о праве, еще какой-нибудь десяток лет назад формулированной в ландрехте, оставалась самая убогая сфера применения*(139), и лишь в отдаленном будущем им предстояло вновь ожить в воображении einiger Privatdoctoram. Россия переживала в ту пору эпоху блестящей юности своего государя. Политика была вполне национальной. Залогом сближения с Францией послужил Белосток, русский город, входивший до того в состав Пруссии. После Тильзитского мира все направление внутренней политики Пруссии стало прямо противоположным прежним заветам. Основ права стали искать совсем не там, где их находили прежде, о чем будем иметь случай сказать позже. За освобождением немецких территорий тотчас, в эпоху Венского конгресса, на очередь стал вопрос о гражданском праве, но уже на этот раз не территориальном для той или другой союзной области, а национальном. О кодексах прусском и австрийском никто не думал. Все, что в них было австрийского или прусского, не могло более привлекать никого вне круга лиц, связанных формальной обязательностью их применения в судах. Каждый из этих кодексов расширялся или сужался в его применении исключительно под действием принудительной силы, и то далеко не всегда успешно, ибо с французским Соdе'ом оказалось труднее справиться, чем с французскими маршалами. Юридическая литература до крайности охладела к разработке всяких ландрехтов. Тибо, в указанной выше брошюре, замышлял объединение цивильного права всей Германии посредством кодекса, обязательность коего для всех немецких территорий подлежала бы гарантии (международной) союзных держав. Как известно, Савиньи выступил против этого плана. И с тех пор знакомые нам идеи этого писателя об историческом жизненном процессе возникновения юридических норм овладели литературой и школой не только в Германии, но и во Франции и в России. Вместо ничего не содержащих абстракций так называемого естественного права начался трудный и длительный процесс изучения тех живых основ, на которых держится юридический быт европейских обществ в действительности.
Особенность положения Германии и в эту пору, однако, заключалась в том, что все эти искания общих юридических норм носили характер исключительно научный, медленно приближавший немецкое общество к практическим целям юриспруденции. Как ни высоко стоял авторитет новых privatdoctoram, однако этого авторитета далеко не было достаточно, как некогда в Риме, для прямого влияния на цивильную практику. Работы юристов осуждены были надолго оставаться в стадии предварительной, подготовительной (Vorarbeiten), не переходя в окончательную. Тех содействующих практической осуществимости зреющей идеи национального единства органов, какие завещаны были Франции ее историческим прошлым, Германия не имела. Давно утратившая всякое реальное значение, немецкая императорская власть была окончательно упразднена актом отречения императора Франца II в 1806 году. Заменявшие ее союзы и окончательный союз 38 немецких государств с Bundestag'oм во Франкфурте, созданным Венским конгрессом, не подавал никаких видов на объединение гражданского права немецкой нации, ибо члены союза продолжали
пользоваться всеми средствами для сепаратных целей. Партикуляризма в гражданском праве не сокрушило также революционное движение 1848-1849 гг. Общего национального чувства оказалось достаточно, чтоб связать саксонцев, швабов, баварцев, пруссаков, весь юг и весь север Германии, против бессильной Дании, от которой был затем (1864 г.) силой отторгнут Шлезвинг*(140), где население де тесно связано с Германией кровным единством, но в то же время этого национального чувства явно было недостаточно, чтобы сделать надлежащие уступки в праве отдельных территорий руководиться только своими нормами, знать только свой суд и свои порядки в гражданских делах. Даже в институтах, до такой степени неудобообособимых, как вексель и другие установления торгового права, нельзя было добиться общих норм, ибо отдельные территории не хотели допустить обязательного их применения, каждой у себя, иначе, как через особую, исходящую от местной власти, промульгацию, без которой нормы общие, не став, таким образом, в то же время и партикулярными, не обязывали местных судов.
Применительно к своему быту это немецкое юридическое сознание ставило выше всего формы, а там, где речь шла о чужом, оказывалось достаточным простого родства крови, для того чтобы отторгнуть от слабого государства его провинцию и приобщить к общему отечеству.
В65-м году появилась первая смелая литературная попытка Ihering'a основать все учение о праве на принципе пользы, на материальной основе, причем форма, формальные реквизиты, так называемый Willensformalismus, должен быть отойти на второй план, уступая соображениям выгоды, интереса,
расчета (Allgemeine theorie der Rechte, Geist. d. rom. Rechts, drifter Theil, erste Abtheil., конец). В ту же пору десять союзных правительств (между ними Саксония, Бавария, Вюртемберг) пытались, во имя общей пользы, прийти к соглашению об общем гражданском праве. Большинство союзного собрания было за это предложение. Меньшинство, с Пруссией во главе, протестовало против компетенции собрания решать этот вопрос, как не принадлежащий к категории общеполезных распоряжений союза.
Очевидно, ни формализм воли, ни принцип пользы, ни историческая школа, ни, наконец, движение 1848-1849 гг. не могли, в наличных условиях, подвинуть Германию сколько-нибудь на путь объединения ее цивильного права. Право цивильное никак не хотело обособиться от соображений совершенно нецивильного свойства. Там, где нормы были буквально тождественны, они все же оставались только сходными, а не общими, пожалуй, даже всеобщими (это немцы строго различают), когда все партикулярные законодательства принимали их к руководству, но отнюдь не общими именно, ибо общего источника права (в формальном смысле) для них нет. Понятие общей национальности, общего национального сознания, которое во Франции дало такой общий источник права, здесь не мыслилось в практике, а существовало лишь в науке, и нужен был еще некоторый придаток, чтоб это понятие приобрело свойство практически допустимого для Германии.
В1865 году Саксония промульгировала свой сепаратный кодекс гражданского права для земель королевства. Немецкие централисты разных земель напали на этот законодательный сепаратизм с изумительной энергией.
Последовавшая вскоре так называемая братоубийственная война разбила беспомощный союз немецких государств, существовавший для общего блага, выключила из его состава единственную сильную соперницу Пруссии в общих советах - Австрию, и привела к образованию нового северогерманского foedus iniquum, где хозяйкой стала Пруссия. И только тут тотчас же явилась для этого союза возможность настоящего общего права, как будто эту настоятельную потребность национальной жизни следовало удовлетворить только, так сказать, в награду за покорность членов союза политическим видам Пруссии.
Общее национальное немецкое сознание легко, как мы видели, возбуждалось и становилось деятельным, когда надо было преследовать цели хоть вовсе не правомерные, но зато явно выгодные, как захват Шлезвига. В этом же направлении общность национального сознания была пробуждена Пруссией в 70-м году, и военное предприятие союзников, как всем известно, кончилось отторжением двух богатых провинций и пятью миллиардами военной контрибуции, уплаченными победителю.
Эти военные успехи, несомненно, должны были скрепить ненадежные до того узы союза основательным чувством страха за будущее и невольной солидарностью соучастников опасной игры, давшей на первый раз барыш таких неслыханных размеров. Немецкие юристы почувствовали, что союзникам с этих пор стало труднее, чем прежде, разорвать связавшие их путы, что время осуществления их давнишних надежд иметь общее право для единой нации готово наступить в этих новых условиях. Виндшейд, подписывая днем Седанской битвы новое издание своего учебника, выражает свое пламенное желание, чтоб это издание было последним ввиду готовых теперь осуществиться страстных вожделений (Sehnsucht) немцев иметь общий кодекс гражданского права. - Посмотрим, коротко, какие судьбы этих старых планов в новых условиях.
Депутат д-р Ласкер с величайшей энергией поддерживал, сперва в пределах Северо-Германского союза, потом для всей империи, план законодательного объединения сначала некоторых частей гражданского законодательства (право торговое, вексельное, обязательственное, как теперь в Швейцарии, процесс гражданский и конкурсный), позже гражданского права в целом его составе. Уже в исходе 73-го года достигнуто было изменение art. 4 N 13 имперской конституции в этом смысле, что имперская компетенция расширена на все гражданское право, на уголовное право и на процесс. Предложение Ласкера было принято рейхстагом, и союзный совет значительным большинством (против обоих Мекленбургов и Рейса старшей линии) дал свое согласие на это изменение.
В истории немецкого права трудно указать другое событие такого же поворотного значения, как это расширение имперской компетенции на все гражданское право. Никогда до этого земская территориальная власть не поступалась так широко изжившей свой век территориальной максимой в вопросах права. Право частное, для всех главнейших его институтов, вышло, казалось, из тесного соприкосновения с разными политическими интересами отдельных земель и с этим вместе расширилось и поднялось значение права общего. Если до сего главнейшим источником гражданского права общего было право обычное, то после этого продуктивность обычноправного творчества
уступила место необычайному, в первые 25 лет имперской компетенции, обилию легальных норм, которых в эти годы выработано больше, чем в иных условиях успевают дать для гражданского права целые столетия законодательной работы*(141). Вместе с этим изменилось прежнее отношение норм партикулярных к общим цивильным. Если прежде общее право шло лишь in subsidium, уступая первенство праву партикулярному, то с этих пор, как раз наоборот, имперское законодательство идет вперед, и земское право отнюдь не должно препятствовать применению его норм. В этом смысле Reichsrecht bricht Landesrecht, т.е. как есть обратно старому принципу, где право локальное преобладало над общим, обращаясь к общему только как к источнику вспомогательному.
Вскоре за изменением art. 4 N 13 имперской конституции, уже летом 1874 года была образована кодификационная комиссия из 11 членов с д-ром Папе во главе для выработки проекта гражданского уложения. В ее состав вошли именитые немецкие профессора (романист Виндшейд, германисты Рот, Планк и друг.) и юристы-практики (знатоки прусского ландрехта, Code civil и нового саксонского кодекса).
Задача кодификации была сразу поставлена в совершенно точные границы. Кодифицируется только частное право. В пределы кодификации не входят: а) право торговое (материи, прикасающиеся и гражданского, и торгового права, предположено разрабатывать в виде специальн. законов); b) горное право; с) остатки институтов германского происхождения, каковы институты ленного права, реальные тягости, наследственные аренды, семейные фидеикомиссы и проч., которые имеют удержать свое место в составе местных систем земского права; d) также ряд институтов, на коих лежит определенно выразившийся характер локальных особенностей или полицейских задач, местное, водное право, с правом охоты и рыбной ловли, уставы строительные, аграрное право, законы об отчуждении имуществ для общественных целей, положение о найме прислуги и проч.
С этих пор, когда определился состав и задачи кодификации и до 1888 года, когда стали появляться в обилии результаты 14-летних трудов комиссии, процесс работ оставался вполне скрытым от глаз публики. К чести немецкой скромности тайна планов сохранялась с тщательностью, какая больше свойственна работам военных штабов. Между тем интерес загадки быстро возрастал, особенно с тех пор, как некоторые писатели, в числе их, прежде всего, профессор Ihering, громко заговорили в совершенно новом духе о природе права как о хорошо придуманном механизме, посредством которого дальновидные сумеют принудить близоруких подчиниться их расчетам. Если все право есть дело расчета предусмотрительных и покорности оплошных, то, конечно, ничто не может быть любопытнее производства таких Zweckapparat'oв, которые приводят к этой цели. Мы видели выше, что в немецкой литературе существовало предположение о назначении этой новой теории права послужить префацией к какой-либо обширной новелле...
Тем временем в пользу кодификации высказывались, навстречу идеям Савиньи, один за другим, именитые немецкие юристы, и, наконец, старейший из оставшихся от славной плеяды учеников Савиньи Бетман-Гольвег. В 1879 году,
пять лет после учреждения кодификационной комиссии, Германия торжествовала память столетия дня рождения Савиньи. К этому дню Виндшейду пришлось еще раз (5-й) издавать заповеданный им в день Седанской битвы учебник, и он подписал его днем рождения Савиньи (21 февраля). Эмблематический смысл подписи на этот раз был особенно неуместен, ибо именно в этом 5-м издании Виндшейд, никем не нудимый (ему никто не возражал против его прежней формулы), утверждает, вопреки своим прежним мнениям, что закон может эффективным образом заранее аннулировать для будущего времени силу обычноправных норм. Аргументация этого нового положения любопытна по утонченности приемов, с какой ее выполнил Виндшейд*(142). Во всяком случае, подписывать такое заклание любимого детища исторической школы днем рождения ее первоначальника в Германии совсем неудобно...
Пока тянулись, таким образом, работы кодификационной комиссии, имперская законодательная деятельность развивалась непрестанно во всем объеме указанной выше компетенции, в виде специальных законов. Согласно новой конституции имперские законы должны составлять безусловно общее право (иначе думает Bohlau), следовательно, приобретают обязательную силу для всей имперской территории посредством публикации их в имперском официальном органе, независимо от промульгации земской законодательной властью, и вместе с этим устраняют, в пределах указанной компетенции, действие местных норм. Важнейшие материи, коих коснулась эта центральная законодательная деятельность в специальных законах, важных для цивильного быта, суть следующие: торговое право, патенты на изобретения, ограждение права авторского, банковое дело, железнодорожное, почтовое и телеграфное, законы о процентах, отмена личного содержания за долги, законы о разных видах союзов и товариществ с различными экономическими целями, о подданстве, его принятии и прекращении, о дееспособности лиц, способах удостоверения гражданского состояния и заключения брачного союза (6 февр. 1875 г.), обширные законы о судоустройстве и судопроизводстве гражданском и о конкурсном процессе (все 3 от 1877 года).
Главнейшие меры объединения права коснулись, стало быть, вопроса о лицах, способах удостоверения их гражданского состояния и форме совершения браков, правоспособности коллективных единиц, способов ограждения прав одинаковыми для всех процессуальными средствами, общего ограждения разных видов промышленной деятельности и организации служащих ее целям публичных установлений.
Это, за небольшими исключениями, область норм, собственно, подготовительных для осуществления имеющего наступить правообщения в сфере институтов гражданского права. Самые эти институты едва затронуты по связи их с указанными материями*(143).
Некоторые стадии этой подготовительной деятельности у французов задолго предшествуют periode intermediaire, каков, напр., гражданский процесс, другие входят в ряд законов этого периода, как закон о совершении брака (гражданского, о чем позже) и о способах удостоверения гражданского состояния лиц. Но какая глубокая разница между законодательным движением французского periode intermediaire и этим движением специальных законов новой
имперской компетенции! У французов уже до 1889 года шла постоянная работа уравнения и сближения с помощью общих источников права самого строя гражданских институтов. В periode intermediaire снесены были последние препятствия, стоявшие на пути к юридическому равенству всех и каждого в ясно обозначенном и для всех одинаковом круге цивильных институтов, вполне обособившихся от примесей элементов нецивильного свойства, политических, сословных и проч. Оттого там фиксирование права в новом кодексе составляет действительно момент возрождения национального юридического быта страны, и этим моментом французы вправе определять грань своего droit ancien и droit nouveau, как римляне обозначают законами XII таблиц такую же грань двух эпох праворазвития в своей истории.
Как шло дело кодификации? Один из позднейших писателей, загадывавший и вместе, понятно, предупреждавший кодификаторов против опасных ошибок, о содержании все еще скрытого от публики проекта кодекса, Оттон Бэр, предполагал, что кодекс должен будет заключать в себе до шести тысяч артиклей... Достоверных сведений, очевидно, не имел и сам О. Бэр, которому открыты весьма многие тайны теперешней немецкой цивильно-процессуальной практики. Предположение Бэра основывалось на том, что действующее право далеко не объединено и представляет собой массу партикуляризмов. Кодекс таких размеров Бэр объявляет заранее совершенно нежелательным, ибо единственный результат, которого таким образом легко достигнуть, будет состоять в том, что немецкий юрист, за этой массой артиклей, забудет вовсе связь с первоисточниками действующего права. У Бэра возобновлялись те опасения, какие выражал Савиньи в 1814 году.
Весной 1888 г., в тяжелую для Германии пору последовательной кончины двух императоров, стали появляться сначала Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich, потом, один за другим, весной же и летом,
пять больших томов мотивов (Motive zu dem Entwurfe).
Прошло немного месяцев, мы не имели еще очень важного для цельности картины законопроекта о введении в действие проектированного кодекса, а уже тем временем образовалась целая литература, критикующая проект в целом и частях. Поздней осенью появился Entwurf eines Einfuhrungsgesetzes zum Burgerlichen Gesetzbuche.
Прежде всего, проект, сверх ожидания, поражает небольшим количеством артиклей. Их всего 2164, меньше, чем в Code civil (2281) и в нашем X т., ч. I (2334). Расположение материи общепринятое в современных учебниках пандектного права, с одним отступлением, не новым в немецкой кодификационной практике: 1-я книга, часть общая (юридические нормы, лица, сделки, неосторожность, ошибка, определения времени, давность притязаний, самопомощь, судебное решение, доказательства, удостоверение и обеспечение); 2-я книга - право долговых отношений (собственно обязательственное право, названное здесь Recht der Schuldverhaltnisse) с четырьмя главными подразделениями: а) общие положения, b) долговые отношения из сделок между живыми, с) из недозволенных деяний, d) из иных оснований; 3-я книга - право вещное: а) общие положения, b) владение и держание вещи, с) общие положения о правах на земельные участки, d)
собственность, е) право предпочтительной покупки, f) наследственное право застройки, g) сервитутное право, h) реальные тягости, i) право залога и поземельный долг; 4-я книга - семейное право (с родством и опекой); 5-я книга - право наследования.
Вот содержание проекта.
Затем - вопрос: составляет ли такой кодекс по своему содержанию кодекс общего права, определяющий собой юридический быт Германии так, как Code civil определяет собой юридический быт Франции? Мы на это отвечаем отрицательно. В этом кодексе (проекте) выработаны именно начала общего права, но этими началами общего права вовсе не определяется так юридический быт современной Германии, как подобными же началами определяется юридический быт современной Франции. Когда Франция создавала свой Code civil, все остатки средневековой розни и средневековых союзных форм лежали в развалинах перед всемогуществом нового государства. Рядом с этим Code civil не удержал в силе, как мы это видим в Германии, бесчисленных партикуляризмов и привилегий, характеризующих время бессилия государственности и представляющих бесконечно разнообразные сплетения цивильного права с нецивильными элементами. Чтобы составить кодекс, который действительно обнимает современный юридический быт Германии, как обнимает и определяет собой Code civil юридический быт Франции, конечно, в нем должно бы, как приблизительно рассчитывал О. Бэр, оказаться до 6000 артиклей. И такой кодекс не был бы кодексом общего права, а лишь сводом (пожалуй, общим) всех действующих норм как общего права, так и партикулярных прав (работа, которую, как увидим, и у нас задумывали, но остановили по ее бесцельности; приблизительно это то, что Bohlau и другие называют allgemeines Recht - общий свод всего, что есть, а не gemeines Recht в смысле общего права*(144).
Что же это за кодекс? Мы назвали бы его по его назначению соединительным кодексом, code ceinture, как называют соединительным путем такой путь, который открывает ближайшее сообщение между линиями, идущими, собственно, врозь. Вот что мы хотим этим сказать. Современный юридический быт Германии заключает в себе еще такую массу партикуляризмов, что именно в этом его характерная особенность, отличительная черта от Франции. В этих условиях элементы права общего не могут обнять вполне и определить собой этот быт, как ими определяется быт Рима или современной Франции. Эти элементы не в состоянии охватить собой действительность, какой она представляется нам в настоящее время. Но некоторые начала общности Германия знает. Их с каждым столетием становится заметно больше. Склонность к партикуляризму уступает, но лишь понемногу, место другим явлением. В текущие два десятилетия в этом направлении сделано много в том смысле в особенности, что право общее идет не in subsidium только, ввиду недостаточности партикулярных норм, как у нас в Остзейском крае, а наоборот, хотя не все так думают. Но при всем том за общими цивильными институтами, которые нашли себе место в проекте, Einfuhrimgsgesetz, т.е. закон о введении в
действие кодекса, предполагает оставить нетронутыми такую массу земских местных норм, что для отдельных земель (напр., Мекленбург) задача