Зикун и.И. «Концепця глобального обеспечения в гражданском праве зарубежных стран»

1. Введение. Право России не знакомо с такой конструкцией, как глобальное обеспечение. В декабре 2013 г. были внесены изменения в ГК РФ, согласно которым глобальное обеспечение в России стало реальностью. Однако нет ни теоретической, ни практической разработки этого важного и опасного вида залога.

2. Индивидуализация предмета залогового права

Согласно п. 1 ст. 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным («текущее» = «глобальное» исполнение).

Исходя из существа залогового обязательства, при определении в договоре предмета залога не только должна быть названа видовая принадлежность имущества (автомобиль), но и должны быть указаны индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей (предмет залога должен быть строго индивидуализирован — говорят суды).

Ссылка сторон на место нахождения предмета залога, который в силу своих физических качеств не может быть перенесен, еще не означает, что предмет залога был определен. Для определения предмета залога недостаточно даже сведений из правоустанавливающих документов. Ссылка на правоустанавливающие документы может быть рассмотрена только в совокупности с указанием на характеристики площади и на адрес помещения. Не определяет предмет залога также и указание сведений о наименовании имущества (например, торговые киоски), его площади,ориентировочном местоположении, оценочной и залоговой стоимости, а также «N лото», так как стороны не указали индивидуализирующие признаки, позволяющие достоверно определить, какие конкретно товарные киоски являлись предметом залога (размер, тип, точное месторасположение, инвентарный номер).¹

Новейшее право в XIX в. поставило своей целью устранение всякой неопределенности в вопросе о том, какое именно имущество может быть предметом залога, и закрепило принцип специальности залога (Покровский И.А.).

Виганд выделяет три теории объяснения необходимости принципа индивидуализации: 1) историческая теория. изначально об ответственности должника говорили не в рамках гражданского (частного) права, а в рамках публичного права. Ответственность несло не лицо, а вещь. Поэтому, чтобы потом возможно было наложить ответственность на вещь, нужно было ее изначально определить в договоре. такое объяснение можно найти и в современной судебной практике ФРГ;

2) правовая теория. Германское право разделяет правоотношение между лицами по передаче права собственности на два этапа: обязательственная сделка (verpflichtungsgeschäft) и вещная сделка (verfügungsgeschäft). если в обязательственном правоотношении еще можно обойтись без строгого определения предмета, то при вещной сделке невозможно не определить предмет: лицо не может передать право собственности на то, что не определено. А с другой стороны, лицо при вещной сделке также не может получить право собственности на неопределенный предмет;

3) политико-правовая теория. Виганд считает, что та или иная мягкость в отношении определимости предмета договора является проявлением воли законодателя (напр., концепция варранта и концепция обеспечительной передачи права собственности в странах континентальной правовой семьи появились именно после Первой мировой войны, когда государство не могло само поддержать предпринимателей, а бизнесу нужны были деньги.

Говоря об особенностях текущего обеспечения, прежде всего необходимо обратиться к судебной практике Канады:

- Во-первых, текущее обеспечение нужно признать не будущим обеспечением – оно существует в настоящем. Обеспечительный интерес существует уже сразу после заключения договора о текущем обеспечении.

• Во-вторых, одним из ключевых дел, рассмотренных Верховным судом Канады было дело Royal Bank of Canada v. Sparrow Electric Corp.3 (27 февраля 1997 г.). Королевский банк Канады и Sparrow заключили договор кредита, а в его обеспечение – договор floating charge. Под обеспечение попало все имущество должника, которое осталось во владении должника и которым он мог распоряжаться в рамках своей предпринимательской деятельности. Однако в последующем должник заключил договор траста, под который также попало все имущество должника. таким образом, на весь комплекс имущества должника стали претендовать уже два кредитора. Встал вопрос, какой кредитор будет иметь приоритет в удовлетворении своего интереса. Суд первой инстанции наделил приоритетом текущее обеспечение. Суд королевской скамьи (Court of queen’s Bench) наделил приоритетом траст. Апелляционный суд и Верховный суд Канады отменили решение суда второй инстанции и отдали приоритет текущему обеспечению. При разрешении дела Верховный суд Канады указал следующее:

1) В основе текущего обеспечения всегда лежит обеспечительный интерес, который имеет правовую защиту. закон не содержит запрета на последующее распоряжение всем имуществом должника, однако по смыслу института текущего обеспечения такое распоряжение является противоправным, так как нарушает обеспечительный интерес кредитора с текущим обеспечением и разумные ожидания сторон.

2) В основе текущего обеспечения лежит так называемая теория разрешения (license Theory). Согласно этой теории, кредитор при заключении договора floating charge устанавливает обеспечительный интерес, накладывает обеспечение на все имущество должника. Главное, что происходит при заключении договора, – это то, что кредитор разрешает должнику вести дела в рамках обычной предпринимательской деятельности.

3) Кредитор с floating charge имеет беститульное владение. Однажды совершенная привязка, т.е. кристаллизация обеспечительного интереса, уже не может иметь обратной силы. Фиксированный интерес никогда уже не сможет стать текущим. Кредитор с фиксированным обеспечением (fixed charge) станет иметь титульное владение.

4) Фиксированное обеспечение над всем настоящим и будущим имуществом (fixed charge over all present and future inventory) означает установление проприетарного интереса над динамическим комплексом настоящего и будущего имущества должника. такая конструкция категорически противоречит основной традиционной концепции fixed charge.

5) В основе текущего обеспечения лежит доверие кредитора к должнику. Это фидуциарная конструкция. Floating charge – это особый вид обеспечения, который предоставляет банку протекцию над промышленной активностью должника. Судебная практика Канады использует такую теорию, как теория оплаты по праву справедливости.

Повальное признание договора о залоге незаключенным недопустимо в гражданском праве. Суды решили не учитывать волю сторон при возникновении правоотношения и освободили себя от обязанности разбираться в деталях спора, а именно проверять, есть ли вообще спор о предмете договора.

Говоря о залоге будущего имущества как составном элементе глобального обес- печения, следует дать ответ на следующий вопрос: в какой момент возникает субъективное право залогодержателя при залоге будущего имущества – сразу после заключения договора или с момента возникновения вещи или права требования?

Существует несколько точек зрения на этот счет. Суды Канады говорят, что в договоре залога нужно указать, из какого договора возникнет будущее право требования и кто будет должником по данному требованию. Больше ничего указывать не нужно. Предмет обременения будет считаться определенным.

В отношении залога будущего имущества есть еще одна немаловажная проблема – проблема публичности залога. В Австрии стороны обязаны обеспечить определенность своего залогового права любым доступным способом, иначе на них ложатся все неблагоприятные последствия.

Для действительности глобальной цессии необходимо сделать право публичным, так как глобальная цессия является подвидом обеспечительной цессии. Экономической целью залога и обеспечительной цессии является обеспечение прав кредитора. В конкурсном производстве такой кредитор получает особое право выделения. Потенциальные кредиторы цедента должны иметь возможность узнать о выделении уступаемых прав из возможного фонда ответственности. В качестве акта публичности стороны могут использовать запись в книге бухгалтерского учета (список невыполненных обязательств в бухгалтерском учете), бухгалтерский учет с использованием ЭВМ или иные способы. При этом каждый должен иметь возможность понять, что предмет находится в залоге или в уступке. Суд пояснил, что под «каждым» понимается любое лицо, имеющее интерес к предмету уступки.

Мировая практика предлагает множество вариантов разрешения вопроса об индивидуализации предмета договора. Однако все развитые правопорядки исходят из того, что предмет залога может быть определимым. Предъявление строгих требований к определенности предмета обеспечения является неразумным и несоразмерным.

Что делать, если стороны определили предмет залога как «пять коров из стада», и часть товара погибнет: погибло имущество, обременное залогом или свободное от обременения? Необходимо распространить правило об определимости предмета только на те случаи, когда обременяется вся совокупность в целом (стадо, партия товаров, имущественный комплекс и т.д.), а не ее части. В таком случае у залогодержателя будет выбор того, на какое имущество обращать взыскание. залогодержатель выберет имущество, свободное от других обременений, стоимость которого покроет сумму долга основного обязательства должника. такая диспозитивность в выборе предмета, на который будет обращено взыскание, объясняется тем, что стороны своим договором обременили все имущество, входящее в совокупность. Права остальных кредиторов не будут затронуты таким решением проблемы, так как обеспеченный кредитор никак не сможет получить больше суммы основного долга (Bestimmtheitsprinzip). Зом высказывал точку зрения, согласно которой залог представляет собой не что иное, как определенную имущественную стоимость, выделенную из имущества должника.

Глобальное обеспечение в современном мире представлено калейдоскопом различных концепций, теорий, конструкций, гипотез, точек зрения и подходов.