СДЕЛКИ С ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬЮ В ПРАКТИКЕ

АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

А.В. ГАБОВ

Рецензенты:

Н.М. Коршунов - заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Московского гуманитарного университета.

А.А. Безуглов - доктор юридических наук, профессор.

ВВЕДЕНИЕ

Правовое регулирование деятельности акционерных обществ в настоящее время находится в центре внимания законодателя, что связано со значительностью той роли, которую эти организации играют в экономике России.

От того, как функционирует акционерное общество (как "фирма", говоря языком институционалистов), насколько адекватно законодательство отражает реальные интересы участников корпоративных отношений, насколько эффективен управленческий механизм корпорации, зависит непосредственно состояние экономики (да и других сфер жизни) страны. Примеров тому - масса, причем как в России, так и за рубежом (вспомним хотя бы скандалы с Barings, Enron, Parmalat, WorldCom, Ahold <*> и другими крупными корпорациями, корпоративные войны в России за приватизированную собственность, для перечисления которых не хватит и нескольких страниц).

--------------------------------

<*> См., к примеру: Грязные игры "белых воротничков" // Деловые люди. 2004. N 156. С. 51 - 54; Ди Пьетро Д. Молочная афера // Деловые люди. 2004. N 156. С. 55 - 57 и др.

Такая взаимозависимость совершенно очевидна, если рассматривать экономическую действительность с точки зрения институциональной теории <*>, в которой "фирма", по меткому выражению Р. Коуза, предстает как "та организация, которая преобразует исходные ресурсы в конечный продукт". Р. Коуз справедливо называл "фирму" "наиболее важной формой приспособления к проблеме существования трансакционных издержек" <**>. Однако роль и значение корпораций в современном мире таковы, что выходят гораздо дальше чисто экономических реалий. Достаточно сказать, что один из крупнейших социологов и основателей концепции постиндустриального общества, Д. Белл, даже отметил, что "власть корпораций является в обществе основным источником всякой иной власти..." <***>.

--------------------------------

<*> Один из классиков нового институционализма, О. Уильямсон, говоря в свое время о двух исследовательских традициях в изучении корпорации, отметил: "...согласно первой, структурные особенности корпорации не имеют существенного значения. Такие взгляды выражает неоклассическая теория фирмы, доминирующая в учебниках по макроэкономике промежуточного уровня. Поскольку фирма здесь понимается как производственная функция, стремящаяся к максимизации прибыли, то структурные различия между фирмами при этом игнорируются. Вторая исследовательская традиция... "негостеприимная" по отношению к новым хозяйственным явлениям уходит корнями в государственную экономическую политику. Отличительные структурные особенности корпорации понимаются здесь как результат нежелательных (антиконкурентных) вмешательств в действие рыночного механизма" (Уильямсон О.И. Экономические институты капитализма: Фирмы, рынки, "отношенческая" контрактация. СПб.: Лениздат; CEV Press, 1996. С. 469).

<**> "Осуществление трансакций влечет некоторые издержки, неизбежна организация фирм для осуществления действий, которые в противном случае совершались бы через рыночные трансакции (разумеется, если внутрифирменные издержки меньше, чем издержки рыночных трансакций). Именно это определяет: что же фирма покупает, производит и продает" (Коуз Р. Фирма, рынок, право. Нью-Йорк: Телекс, 1991. С. 6 - 7) и далее: "...фирма... представляет собой... альтернативу системе, организующей производство через рыночные трансакции. Внутри фирмы индивидуальные сделки между различными кооперирующими факторами производства устранены, а рыночные трансакции заменены административными решениями. Для изменения производства при этом нет нужды в сделках между владельцами факторов производства... можно сказать, что фирма вбирает законные права всех сторон, и перераспределение видов деятельности будет иметь причиной не перераспределение прав, но административные решения о том, как должны быть использованы права" (Там же. С. 102).

"Согласно Коузу осуществление сделок сопряжено с издержками, и эти трансакционные издержки различаются в зависимости как от характера сделки, так и от способа ее организации. Далее, исходя из принципа эффективности, можно предположить, что существует тенденция выбирать такой способ организации, который обеспечивает наибольшую экономию на трансакционных издержках. Таким образом, сделки, как правило, совершаются на рынке в тех случаях, когда этот способ является наиболее эффективным и осуществляется внутри фирмы или какой-либо другой формальной организации, когда такой способ минимизирует издержки, связанные с осуществлением сделок" (Милгром П., Робертс Дж. Экономика, организация и менеджмент. Т. 1. СПб., 1999. С. 58).

В литературе нет единого определения трансакционных издержек. В данной работе этот термин используется в широком понимании (см. также: Эггертсон Т. Экономическое поведение и институты. М.: Дело, 2001. С. 28 - 35; Ходжсон Д. Экономическая теория и институты: Манифест современной институциональной экономической теории. М.: Дело, 2003. С. 263 - 265, 289 - 290). К примеру, Т. Эггертсон определяет эти издержки как "затраты, возникающие когда индивиды обмениваются правами собственности на экономические активы и обеспечивают свои исключительные права" (под "правами собственности" здесь понимается институциональная, а не правовая категория, означающая права индивидов использовать любые принадлежащие им ресурсы) (Эггертсон Т. Указ. соч. С. 29, 47).

<***> Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество: Опыт социального прогнозирования. М.: Academia, 1999. С. 366.

Современному российскому законодательству об акционерных обществах уже почти пятнадцать лет (в 1990 г. были приняты Закон РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" и Постановление Совета министров РСФСР N 601 "Об утверждении "Положения об акционерных обществах"). При этом его основы остаются в общем неизменными. За это время накоплен значительный опыт функционирования акционерных обществ, что нашло свое выражение и в судебной практике - многочисленных делах, рассмотренных судебными инстанциями всех уровней, обобщениях практики по очень многим спорным вопросам, возникшим в процессе правоприменения.

Однако до сих пор в правовом поле существуют нестабильные участки - институты, не до конца "встроенные" в общую систему правового регулирования акционерных обществ. Одним из них является институт <*> сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. За время своего существования (начиная с принятия Указа Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества") он выдержал не одно изменение. Однако, на наш взгляд, каждая последующая правка только усложняла структуру регулирования, запутывая участников корпоративных отношений, размывая, собственно, те цели, ради которых такой институт существует в законодательствах развитых государств и был введен в российское законодательство.

--------------------------------

<*> Категория "институт" использована в данном случае для обозначения некоторой совокупности правовых норм. Место правовых норм, регулирующих заинтересованность в совершении сделки, далее будет рассмотрено отдельно.

Его судьба - итог некритичного отношения к правовому регулированию предпринимательской деятельности. Правовой институт, заимствованный из практики корпоративного управления других государств, в российской судебной практике стал полем судебных баталий, целью которых весьма часто выступает не защита прав и интересов участников корпоративных отношений, а корпоративный шантаж и передел собственности <*>. Специалисты институционального направления экономической мысли правы, когда говорят, что законы можно изменить быстро - неформальные нормы, создающие легитимную основу для их действия, - постепенно. Практика применения законов, юридические конструкции которых созданы и пригодны для совершенно других экономических условий и неформальных норм в странах, которые их принимают без адаптации к собственной институциональной среде, развиваются совсем не в том направлении, что в государствах, откуда эти законы (юридические конструкции) заимствованы. Некритичное использование опыта правового регулирования, заимствованного из практики других государств, часто приводит к отличным от ожидаемых результатам.

--------------------------------

<*> См., к примеру: Молотников А. Оспаривание сделок общества в интересах гринмэйлера // Слияния и поглощения. 2003. N 5/6. С. 69 - 73.

По мнению некоторых исследователей, главная проблема современного российского законодательства состоит в том, что оно "в подавляющем большинстве случаев вообще не способно выполнить многие из тех задач, которые на него возлагаются, в частности защитить интересы мелких акционеров или интересы третьих лиц (кредиторов АО)" <*>. Представленный анализ сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, продемонстрирует это. Однако проблема, как видится, глубже. Действующее законодательство не только не защищает права меньшинства, но и не способствует защите интересов мажоритарных акционеров, а в некоторых случаях и просто выполняет роль вредного для хозяйственной практики института (резко повышая трансакционные издержки экономических агентов).

--------------------------------

<*> Делозари Д.И. Проблемы современной российской правовой модели АО // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: НОРМА, 2003. С. 64.

Анализу правового регулирования сделок акционерных обществ, в совершении которых имеется заинтересованность (исключительно для простоты изложения они будут далее именоваться также "заинтересованные сделки"), исследованию того, как институт, цель включения которого в законодательство состоит в "превенции причинения убытков обществу в результате заключения невыгодных сделок" <*>, сам превратился в потенциальный источник для причинения убытков, и будет посвящена настоящая работа - скромная попытка осмыслить значение этого института для практики корпоративных отношений в России. В предлагаемой работе будет широко использована судебная практика, прежде всего решения судов кассационной инстанции, а также высшей судебной инстанции <**>.

--------------------------------

<*> Егоров А.В. К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2002. N 5. С. 130.

<**> Все указанные в настоящей работе судебные акты взяты из справочных правовых систем "КонсультантПлюс" и "Гарант" и используются при цитировании в редакции (в том числе орфография, пунктуация), приведенной в указанных источниках.

Понятие сделки, в совершении которой имеется заинтересованность

Вводные положения

В процессе своей деятельности акционерное общество совершает разнообразные сделки, т.е. действия, направленные на возникновение, изменение и прекращение своих прав и обязанностей. Большинство из них (в части порядка совершения) мало отличаются от сделок других участников гражданского оборота.

Однако существуют сделки, для которых предусмотрены специальные правила совершения. К ним относятся и те, что закон квалифицирует как "сделки, в совершении которых имеется заинтересованность" (ст. 81 - 84 Федерального закона "Об акционерных обществах").

Что же служит основанием для установления этих особых правил? Как отметил Конституционный Суд РФ <*>, совершение подобных сделок в силу природы акционерного общества "может приводить к конфликту интересов между акционерами, обладающими значительным числом акций, органами управления обществом и миноритарными акционерами".

--------------------------------

<*> См.: Постановление от 10 апреля 2003 г. N 5-П "По делу о проверке конституционности п. 1 ст. 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с жалобой открытого акционерного общества "Приаргунское".

Именно наличием потенциального конфликта интересов экономических агентов, которые связаны с акционерным обществом и заинтересованы в его существовании и деятельности (или, напротив, в удовлетворении за его счет иных потребностей, а в некоторых случаях даже имеют интерес в прекращении его деятельности), вызвана необходимость специального правового регулирования некоторых сделок акционерного общества. Соответственно, выявление и преодоление конфликта интересов, а в случае невозможности преодоления - обеспечение экономической эффективности совершаемой сделки и есть главная экономическая цель специального нормирования заинтересованных сделок в современном российском праве.

В законодательстве об акционерных обществах понятие "конфликт интересов" не легализовано. Между тем что именно этот конфликт лежит в основе специального нормирования заинтересованных сделок, является для законодателя очевидным настолько, что в некоторых подзаконных документах используется определение "сделки с признаками наличия конфликта интересов" <*>.

--------------------------------

<*> См., к примеру, Программу социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу (2002 - 2004 годы), утвержденную распоряжением Правительства РФ от 10 июля 2001 г. N 910-р.

В этом смысле, как представляется, более удачные правовые конструкции заложены в ст. 27 Федерального закона "О некоммерческих организациях" и ст. 38 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации". Статья 27 Федерального закона "О некоммерческих организациях" так и называется - "Конфликт интересов", т.е. данный Закон четко квалифицирует цель специального нормирования некоторых сделок некоммерческой организации наличием конфликта. В этой статье указано, что "заинтересованность в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе в совершении сделок, влечет за собой конфликт интересов заинтересованных лиц и некоммерческой организации" <*>. Несколько по-иному сформулирована норма в ст. 38 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации", где указано, что "сделка кооператива, второй стороной в которой выступают председатель кооператива или исполнительный директор кооператива, члены правления кооператива или наблюдательного совета кооператива, их супруги и ближайшие родственники либо владельцы пая, размер которого составляет более чем 10 процентов от паевого фонда кооператива, считается сделкой, в которой присутствует конфликт интересов. Такой сделкой признается и сделка, в которой не менее чем 10 процентов членов кооператива или не менее чем 20 процентов ассоциированных членов кооператива по их заявлениям в письменной форме усматривают имущественный интерес указанных лиц, не совпадающий с законными имущественными интересами кооператива".

--------------------------------

<*> Как видим, в этой формуле есть и еще одно существенное преимущество: она говорит не только о сделках, но и об иных "действиях".

Однако, несмотря на разную технику обеих норм, в них более четко определена логика специального нормирования сделок: заинтересованность порождает конфликт. И это справедливо. Как указывает А.В. Дмитриев, "анализ самых разнообразных конфликтов свидетельствует о том, что, какие бы конкретные причины ни лежали в основе поведения противоборствующих сторон, в конечном счете они упираются в их интересы, которые в случае конфликта оказываются несовместимыми или противоположными" <*>.

--------------------------------

<*> Дмитриев А.В., Кудрявцев В.Н., Кудрявцев С.В. Введение в общую теорию конфликтов // Юридическая конфликтология. М., 1993. С. 41.

Задачи нормирования заинтересованных сделок разнообразны и, если исходить из имеющегося в настоящее время правового регулирования, видятся в следующем:

а) соблюдение экономических интересов самого акционерного общества (говоря условно, сохранение его как экономического агента, источника доходов для различных заинтересованных групп, недопущение утраты им эффективности <*>). Как указывает С.Э. Жилинский, положения Закона направлены на то, чтобы "заключаемые от имени акционерного общества договоры не наносили ущерб обществу, ибо их могут лоббировать ("пробивать") влиятельные в обществе лица не в интересах акционерного общества, а в интересах тех, с кем это общество заключает договоры" <**>;

--------------------------------

<*> Специальное регулирование заинтересованных сделок в этом смысле можно объяснить также реализацией принципа корпоративных отношений, выделяемого некоторыми авторами как "институционный принцип подчинения личных интересов участников корпоративной организации общему корпоративному интересу". В частности, П. Степанов указывает, что "принцип подчинения личных интересов общему корпоративному интересу означает возможность ограничения реализации прав отдельных участников, когда личный интерес преобладает над его интересом как участника корпоративной организации и, следовательно, не ограничивает прав лица как участника корпоративной организации" (Степанов П. Принципы регулирования корпоративных отношений // Хозяйство и право. 2002. N 4 (303). С. 86, 87).

<**> Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. 2-е изд., испр. и доп. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 230.

б) обеспечение охраны прав акционеров, "в том числе миноритарных (мелких) как слабой стороны в системе корпоративных отношений" (см. отмеченное выше Постановление Конституционного Суда РФ). Заметим, что в Кодексе корпоративного поведения (Распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения") совершение заинтересованных сделок отнесено к категории "существенных корпоративных действий", т.е. таких, которые "могут привести к фундаментальным корпоративным изменениям, в том числе к изменению прав акционеров". Соответственно, как указывает Кодекс, "принимая во внимание значимость существенных корпоративных действий, общество должно обеспечить акционерам возможность влиять на их совершение";

в) обеспечение охраны интересов кредиторов акционерного общества, что проявляется в наличии специальных положений о заинтересованности в процессе банкротства (Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)");

г) защита государственных интересов. Это актуально для акционерных обществ, в которых принято решение использовать специальное право на участие государства в управлении открытым акционерным обществом ("золотая акция") <*>, а также для акционерных обществ, где доля государства превышает два процента (ст. 77 Федерального закона "Об акционерных обществах").

--------------------------------

<*> Такое "специальное право" может быть установлено в соответствии с законом в целях "обеспечения обороноспособности страны и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан" (ст. 38 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества").

Как видно, различные нормы направлены на защиту интересов разных групп лиц с пересекающимися интересами. Это, как будет показано далее, вносит во всю систему нормирования заинтересованных сделок элемент неупорядоченности, порой приводящий совсем не к тому результату, который проектируется особой целью правового регулирования таких сделок.

Конфликт интересов как основа специального регулирования

заинтересованных сделок

Понятие конфликта

Понятие "конфликт" неоднозначно. Существует множество его определений <*>, содержащих иногда принципиально разное его понимание.

--------------------------------

<*> Дмитриев А.В., Кудрявцев В.Н., Кудрявцев С.В. Введение в общую теорию конфликтов // Юридическая конфликтология. М., 1993. С. 11; Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Современная социология права: Учебник для вузов. М.: Юристъ, 1995. С. 212.

О понятии "конфликт" см.: Здравомыслов А.Г. Социология конфликта: Россия на путях преодоления кризиса: Учеб. пособие. 2-е изд., доп. М.: Аспект-Пресс, 1995; Юридическая конфликтология. М.: Ин-т государства и права РАН, 1995; Юридический конфликт: сферы и механизмы // Юридическая конфликтология. Часть 2. М., 1994; Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М.: БЕК, 1996. С. 23 - 26; Кудрявцев В.Н. Юридический конфликт // Государство и право. 1995. N 9; Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Современная социология права: Учебник для вузов. М.: Юристъ, 1995 и др.

Для начала необходимо отметить, что это понятие обычно используется для обозначения активности различных лиц (групп лиц), хотя в целом ряде случаев о конфликте говорится как о факте (результате проявления этой активности). А.Г. Здравомыслов определяет конфликт как "форму отношений между потенциальными или актуальными субъектами социального действия, мотивация которых обусловлена противостоящими ценностями, и нормами, интересами и потребностями" <1>. Такое определение социального конфликта <2> кажется более универсальным, чем многие другие: в нем не только подчеркивается его активная составляющая (реальный конфликт), но и указывается на возможность потенциального конфликта <3>. В большинстве других работ конфликт определяют очень узко: через "борьбу" или "противостояние" <4>, "разногласия" и "споры" <5>, "противодействие" <6>.

--------------------------------

<1> Здравомыслов А.Г. Указ. соч. С. 94.

<2> Иные виды конфликта в настоящей работе рассматривать нет смысла, поскольку для анализа сделки как определенного отношения они не имеют значения.

<3> Близко к такому универсальному определению и следующее, философского характера: "...конфликт возбуждается страстными желаниями человека, стремление к удовлетворению которых приводит к тому, что одно лицо "слишком близко подходит" к частной сфере другого" (Шапп Я. Указ. соч. С. 24).

<4> К примеру: как "тот вид противостояния, при котором стороны стремятся захватить территорию или угрожать части или всем оппозиционным индивидам или группам, или их собственности, или культуре таким образом, что борьба принимает форму атаки или обороны" (Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 213; Юридическая конфликтология. М.: Ин-т государства и права РАН, 1995. С. 6) или: "...противоборство двух или нескольких субъектов, обусловленное противоположностью (несовместимостью) их интересов, потребностей, систем ценностей или знаний" (Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 9; Юридический конфликт: сферы и механизмы // Юридическая конфликтология. Часть 2. С. 5).

<5> "Разногласия и споры, возникающие между акционерами общества, акционерами и менеджментом общества, инвестором (потенциальным акционером) и обществом, которые приводят или могут привести к одному из следующих последствий: нарушение норм действующего законодательства, устава или внутренних документов общества, прав акционера или группы акционеров; иски к обществу, его органам управления или по существу принимаемых ими решений; досрочное прекращение полномочий действующих органов управления; существенные изменения в составе акционеров" (Корпоративные конфликты. Причины их возникновения и способы преодоления. М.: Едиториал УРСС, 2002. С. 11).

<6> Линчевский Э.Э. Контакты и конфликты: общение в работе руководителя. М.: НПО "Экономика", 2000. С. 75.

В конфликтологии (области научных исследований, занимающейся изучением конфликтов) существует целая типология конфликтов (внутрисистемные и внесистемные; экономические, политические, бытовые, культурные, социальные и т.д.) <1>. В аспекте исследуемой проблемы нас интересует только конфликт интересов, который в теоретическом плане четко противопоставляется понятию "когнитивный конфликт". Их принято различать "в плане мотивации". Конфликт интересов понимают как "противоборство, основанное на столкновении интересов различных социальных субъектов" ("в конфликте интересов сталкиваются цели, интересы, а подчас и мотивы поведения людей") <2>. Отмечается, что "если в когнитивном конфликте цель каждого субъекта - переубедить оппонента, доказать свою правоту или в конце концов выяснить недостатки собственной точки зрения, то в конфликте интересов каждый стремится захватить или отвоевать некую "зону", соответствующую его самоопределению, ущемив, ограничив интересы другого, изменив его позицию. Конкретно это может выражаться в стремлении захватить и отобрать у другого какой-либо материальный объект, расширить свои права за счет ограничения чужих или, например, подчинить другого своему влиянию... Когнитивный конфликт в конечном счете может привести лишь к опровержению одной из точек зрения, к логическому тупику или выработке общего верного решения. Конфликт интересов, напротив, чреват серьезным ущербом..." <3>. В рамках большой группы конфликтов интересов выделим тот, что возникает между участниками корпоративных отношений (корпоративный конфликт). Его понимают обычно как "рассогласование интересов и обострение противоречий между участниками... корпоративного процесса, ввиду несовпадения целей ими преследуемых" <4>.

--------------------------------

<1> Дмитриев А.В., Кудрявцев В.Н., Кудрявцев С.В. Указ. соч. С. 57 - 86.

<2> Там же. С. 44.

<3> Там же. С. 45, 46.

<4> Батаева Б.С. Корпоративное управление: направления совершенствования. М.: ИПР СПО Минобразования России, 2002. С. 80. О корпоративных конфликтах см. также: Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 181 - 185; Осиновский А.Д. Акционер против акционерного общества. СПб.: ДНК, 2003. С. 33 - 40; Варламова А.Н., Кабатова Е.В. Российский Кодекс корпоративного поведения: подготовка, структура, применение // Государство и право. 2002. N 5. С. 37.

Применительно к исследуемой проблеме конфликт необходимо рассматривать не столько как прямое противостояние, сколько как потенциальную возможность, противоречие. Здесь нельзя говорить о ситуации выбора между интересами корпорации в целом и интересом отдельной группы субъектов, участвующих в корпоративных отношениях" <*>, поскольку выбор предполагает субъекта, который его делает. В данном же случае мы имеем наличие нескольких коллидирующих интересов как факт, вне зависимости от того, делает кто-то из них выбор или нет. Такое же в основе своей понимание конфликта и в современном российском законодательстве. Приведем несколько примеров. Статьи 36.24 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах" и 35 Федерального закона "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации" под конфликтом интересов понимают "наличие у должностных лиц и их близких родственников прав, предоставляющих возможность получения указанными лицами лично либо через юридического или фактического представителя материальной и личной выгоды в результате использования ими служебных полномочий... или информации... ставшей им известной или имеющейся в их распоряжении в связи с осуществлением должностными лицами профессиональной деятельности...". Общие принципы служебного поведения государственных служащих, утвержденные Указом Президента РФ от 12 августа 2002 г. N 885, указывают, что конфликт интересов - это ситуация, "когда личная заинтересованность влияет или может повлиять на объективное исполнение должностных (служебных) обязанностей". В ст. 19 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" отмечено, что конфликт интересов - это ситуация, при которой личная заинтересованность гражданского служащего влияет или может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации, способное привести к причинению вреда этим законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации. Постановление ФКЦБ России от 5 ноября 1998 г. N 44 "О предотвращении конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг" понимает конфликт интересов как "противоречие между имущественными и иными интересами профессионального участника рынка ценных бумаг и (или) его работников, осуществляющих свою деятельность на основании трудового или гражданско-правового договора, и клиента профессионального участника, в результате которого действия (бездействия) профессионального участника и (или) его работников причиняют убытки клиенту и (или) влекут иные неблагоприятные последствия для клиента". Правила привлечения брокеров для продажи находящихся в государственной и муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2002 г. N 845, указывают, что под конфликтом интересов понимается "заинтересованность брокера в продаже акций, принадлежащих ему на праве собственности, либо наличие обязательств перед клиентами по их покупке (во избежание двойного представительства) или продаже (исключение приоритета клиентов перед продавцом государственных акций)" <**>.

--------------------------------

<*> Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М.: Статут, 2002. С. 166; Шиткина И.С. Корпоративное управление и корпоративный контроль в холдинговой компании // Хозяйство и право. 2003. N 3. С. 38.

<**> Видимо, в сходном значении будет использован этот термин и применительно к деятельности управляющих ипотечным покрытием и специализированных депозитариев в соответствии со ст. 43 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах", в которой указывается, что федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг вправе "устанавливать требования, направленные на предупреждение конфликта интересов управляющих ипотечным покрытием и специализированных депозитариев".

В этом значении конфликт используется как синоним противоречия <1>, т.е. конфликт следует понимать именно как ситуацию (состояние), при которой интересы лица - участника корпоративных отношений - не совпадают с интересами самой корпорации (акционерного общества) и (или) других участников корпоративных отношений. Очевидно, что с точки зрения теории термин "конфликт", используемый законодательством, близок к понятию "конфликтная ситуация" ("такое совмещение... обстоятельств человеческих интересов, которое объективно создает почву для реального противоборства между социальными субъектами" <2>). Конфликтная ситуация рассматривается двояко: и как элемент конфликта, и как "латентный конфликт" (понятие, близкое <3> к конфликтной ситуации ("конфликту как таковому предшествует (точнее, может предшествовать) латентная - скрытая стадия, при которой есть все элементы конфликта, за исключением внешних действий" <4>)).

--------------------------------

<1> Что в конфликтологии часто оспаривается. В частности, указывают на то, что "противоречия, противоположности, различия - это необходимые, но недостаточные условия конфликта. Противоположности и противоречия превращаются в конфликт тогда, когда начинают взаимодействовать силы, являющиеся их носителями" (Дмитриев А.В., Кудрявцев В.Н., Кудрявцев С.В. Указ. соч. С. 12; Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 213).

<2> Юридическая конфликтология. М.: Ин-т государства и права РАН, 1995. С. 39.

<3> Настолько, что некоторые авторы рассматривают их как синонимы (Казимирчук В.П., Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 215).

<4> Юридическая конфликтология. М.: Ин-т государства и права РАН, 1995. С. 61.

К примеру, крупнейший акционер является одновременно потенциальным поставщиком акционерного общества. В этой ситуации естественно состояние конфликта. Оно вытекает из того, что интерес такого акционера может состоять в увеличении цены и объема поставок для акционерного общества и соответственно в получении положительного денежного потока. При этом эффективность деятельности акционерного общества может снижаться (с перспективой его банкротства), что не соответствует интересам других, прежде всего мелких акционеров. Эта ситуация вызвана двойственным положением участника: формальным или фактическим интересом в деятельности акционерного общества и наличием еще одного интереса (к примеру, в бизнесе конкурента), удовлетворение которого может причинить прямой ущерб акционерному обществу, снизить прибыль, ликвидность и т.д. Соответственно, это может привести к недополучению дохода другими акционерами или иным неблагоприятным для них последствиям, а равно к неблагоприятным последствиям для других участников корпоративных отношений. Названная ситуация и есть не активное состояние конфликта, не борьба (противоборство), а конфликтная ситуация, латентный конфликт, когда налицо экономические и иные условия для развития его в активной форме <*>.

--------------------------------

<*> Следует признать, что конфликт интересов часто сводят к проблеме отношений принципал-агент, что несколько сужает широту проблемы. Так, Д.И. Дедов определяет "конфликт интересов" как общепринятый термин, обозначающий противоречие между интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица (поверенного, агента, директора, доверительного управляющего), и личными интересами этого уполномоченного (Дедов Д.И. Конфликт интересов. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 1).

В конфликте интересов четко проявляется правовой элемент, поскольку он непосредственно связан с правовыми отношениями сторон (их юридически значимыми действиями (бездействием)) в том смысле, что согласно пониманию закона его порождает даже не само взаимодействие участников, а получение любым из них правового статуса, который позволяет квалифицировать его наличие.

Понятие интереса

Для понимания причин специального нормирования заинтересованных сделок современным российским правом принципиально важно понимание не столько конфликта, сколько того, какие (чьи и в какой сфере) интересы признает закон и соответственно к предотвращению каких конфликтов интересов приводит реализация его норм.

Интерес, как и конфликт, не имеет однозначного правового понимания и устоявшегося определения <*>. Как справедливо отметила М.А. Рожкова, "попытки дать определение интереса неоднократно предпринимались в правовой литературе" <**>, однако эта категория и до сего дня остается предметом дискуссий <***>.

--------------------------------

<*> Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // Осуществление и защита гражданских прав (Классика российской цивилистики). М.: Статут, 2000. С. 234 - 244.

<**> Рожкова М.А. Защита законного интереса в арбитражном суде // Хозяйство и право. 2001. N 6 (293). С. 54.

<***> См. на эту тему: Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.; Л.: Изд-во АН СССР, 1947. С. 196 - 212; Граве К.А., Лунц Л.А. Страхование. М.: Государственное издательство юридической литературы, 1960. С. 40 - 45; Гукасян Р.Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве. Саратов, 1970; Степанян В.В. Выражение интересов общества и личности в социалистическом праве (Механизм: структура, функционирование) / Отв. ред. А.С. Пиголкин. Ереван: Изд-во АН АрмССР, 1983; Экимов А.И. Интересы и право в социалистическом обществе. Л.: Изд-во Ленинградского университета, 1984; Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж: Изд-во Воронежского ун-та, 1990; Шайкенов Н.А. Правовое обеспечение интересов личности. Свердловск: Изд-во Урал. ун-та, 1990; Серебровский В.И. Избранные труды (Классика российской цивилистики). М.: Статут, 1997. С. 370 - 394; Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // Осуществление и защита гражданских прав (Классика российской цивилистики). М.: Статут, 2000; Курбатов А.Я. Недопустимость злоупотребления правом как способ установления пределов реализации (удовлетворения) интересов // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 37 - 41; Он же. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2001. С. 52 - 79; Он же. Обеспечение баланса частных и публичных интересов - основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. 2001. N 6. С. 88 - 90; Михайлов С.В. Категория интереса в российском гражданском праве. М.: Статут, 2002; Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств: Курс лекций. М.: Юристъ, 2001. С. 61 - 64; Он же. Конструкции "интерес" и "риск" в гражданском кодексе // Хозяйство и право. 2003. N 6 (317); Рожкова М.А. Мировая сделка: использование в коммерческом обороте. М.: Статут, 2005. С. 253 - 257 и др.

В словарях русского языка интерес иногда сводят к потребностям, нуждам, корысти, выгоде <1>. Такое обыденное его понимание подвергается критике в правовой литературе, в которой, говоря о соотношении потребности и интереса, указывают, что интерес есть выражение социальной зависимости человека от его общественной среды <2>, а потребность составляет содержание интереса или его сущность <3>. В этом смысле "потребность" определяют как "обусловленную всей системой общественных отношений, а также социальным положением конкретного субъекта... нуждаемость субъекта в таком вне его лежащем дополнении, которое необходимо для его нормального функционирования и развития" <4> или как "выражение биологической зависимости всего живого, в том числе и человека, от внешней природной среды" <5>.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений // Российская академия наук. Ин-т русского языка им. В.В. Виноградова. 4-е изд., доп. М.: Азбуковник, 1999. С. 249.

<2> Шайкенов Н.А. Указ. соч. С. 18.

<3> "...Условия общественной жизни с необходимостью порождают определенные, соответствующие этим условиям потребности... Потребности, проходя через сознание людей, принимают ту или иную форму сознательных побуждений, определяющих целенаправленность и волевой характер их деятельности" (Грибанов В.П. Указ. соч. С. 239).

<4> Степанян В.В. Указ. соч. С. 34.

<5> Шайкенов Н.А. Указ. соч. С. 18.

Правовая наука всегда разделяла разные возможности для удовлетворения потребности: как в форме интереса (как общественного отношения), так и вне отношения с другими субъектами (вне общественного отношения). Как справедливо подмечено Н.А. Шайкеновым, "вступление субъекта в общественное отношение по поводу удовлетворения своей потребности свидетельствует о том, что предмет его потребности находится вне возможности прямого его потребления, не опосредованного отношением с другим индивидом. Именно в этом случае потребность трансформируется в интерес, а предмет потребности в объект интереса..." <*>.

--------------------------------

<*> Там же. С. 60.

Еще раз отметим, что категория "интерес" понимается по-разному. В рамках настоящей работы нет необходимости анализировать все имеющиеся по этому поводу точки зрения (тема хорошо разработана С.В. Михайловым <*>). Думается, следует согласиться с позицией тех авторов, которые под интересом в праве понимают "объективно существующую социальную потребность, обусловленную положением личности (или общности) в обществе и направленную на создание необходимых социальных условий, способствующих самоутверждению и дальнейшему развитию личности (или общности)..." <**>. Особо отмечают также объективность интереса в том плане, что "интересы отражают положение (место) субъектов, занимаемое ими в системе общественных отношений..." <***>.

--------------------------------

<*> Михайлов С.В. Указ. соч.

<**> Гукасян Р.Е. Указ. соч. С. 16.

<***> Шайкенов Н.А. Указ. соч. С. 29. Как отмечает С.В. Михайлов, "интерес не порождается сознанием, а существует в действительности в форме связи субъекта с окружающими его условиями. Эта связь проявляется в виде общественных отношений, содержанием которых является потребность субъекта" (Михайлов С.В. Указ. соч. С. 20).

Интерес возникает вне права и не входит в содержание правоотношения <*>. Это то, что предшествует правоотношению и, более того, является "предпосылкой приобретения и осуществления материального права" <**>. Право лишь опосредует интерес; оно либо предоставляет возможность для его реализации (непосредственно или через предоставление субъективного права), защищает (охраняет) его, либо блокирует возможность реализации определенных интересов через недопущение возникновения правоотношений (реализации противоправных интересов).

--------------------------------

<*> Последнее является предметом особенных дискуссий: в частности, существует и прямо противоположная точка зрения, которая основывается на том, что интерес - это то, что определяет субъективное право, сцепляет права и обязанности, является частью содержания правоотношения (к примеру, см.: Мотовиловкер Е.Я. Указ. соч.).

<**> Рожкова М.А. Указ. соч. С. 59.

Чтобы интерпретировать интерес применительно к анализируемой теме, необходимо затронуть еще несколько проблем. Первая из них состоит в понимании структуры интереса и заключается в вопросе о том, достаточно ли для его понимания оперировать только категорией "потребность". Вторая состоит в том, что законодательство использует для квалификации сходных отношений то категорию "заинтересованность", то категорию "интерес", в связи с чем неизбежно возникает вопрос об их соотношении. Наконец, третья проблема, которая тесно связана с рассмотрением первых двух, - это проблема реализации интереса.

Интерес является сложным структурным образованием. В.В. Степанян отмечал, что частями интереса являются сама потребность, предмет, способный ее удовлетворить, а также "способы и средства, с помощью которых субъект может овладеть (присвоить, освоить, усвоить) этим предметом и тем самым удовлетворить свою потребность". Более того, по его мнению, о сформировании интереса можно говорить лишь в том случае, если кроме потребности субъекта в окружающей действительности "возникают объективные возможности удовлетворения ее", и "только наличие этих двух моментов может привести к тому, что субъект в результате своих действий сможет удовлетворить некоторую свою потребность, получить какую-либо пользу, выгоду, то есть реализовать интерес" <*>.

--------------------------------

<*> Степанян В.В. Указ. соч. С. 37.

С мнением о сложности категории "интерес" стоит согласиться, а вот относительно ее составляющих не так все просто. Думается, включение в ее состав потребности и предмета не вызывает сомнений, а вот "средства и способы", а равно и возможности можно отнести уже к сфере реализации интереса. Это то, благодаря чему интерес может быть реализован, а точнее, реализован определенным образом.

Законодательство использует как категорию "интерес" (в частности, в Федеральном законе "О некоммерческих организациях"), так и категорию "заинтересованность" (Федеральный закон "Об акционерных обществах", Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью", Федеральный закон "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"), а в некоторых нормах и обе категории одновременно (Федеральный закон "О сельскохозяйственной кооперации"). Видно, что законодатель не различает эти категории <*>. Да и некоторые исследователи категории "интерес" давно уже подметили, что "интересы настолько "плавно" переходят в заинтересованность, что и в обыденном сознании, и в научной литературе они нередко отождествляются" <**>.

--------------------------------

<*> Интересно, что и в ранее действовавших нормативных актах этому разграничению не придавалось существенного значения и они использовались как равнозначные. Вот как описывались заинтересованные сделки в Положении о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа, утвержденном Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества" (п. 7.2 Типового устава): "...в случае, когда член Совета директоров или член Правления имеет финансовую заинтересованность в сделке, стороной которой является или намеревается быть Общество, а также в случае иного противоречия интересов указанного лица и Общества в отношении существующей или предполагаемой сделки: он обязан сообщить о своей заинтересованности Совету директоров до момента принятия решения (заключения сделки); сделка должна быть одобрена большинством членов Совета директоров, не имеющих такой заинтересованности, либо большинством акционеров. Член Совета директоров или член Правления, который указанным образом сообщил Совету директоров о своей финансовой заинтересованности или ином противоречии интересов, не может принимать участие ни в обсуждении, ни в голосовании, относящихся к такой сделке. Члены Совета директоров и члены правления считаются имеющими личную финансовую заинтересованность, если они состоят в трудовых отношениях или обладают правами собственника, кредитора в отношении юридических лиц, которые: являются поставщиками товаров или услуг Обществу; либо крупными потребителями товаров или услуг, производимых Обществом; либо могут извлечь выгоду из распоряжения имуществом Общества; либо имущество которых полностью или частично образовано Обществом, а также в отношении физических лиц, к которым могут быть применены те или иные из указанных определений".

<**> Экимов А.И. Указ. соч. С. 9.

При этом в правовой литературе справедливо отмечается разница категорий "интерес" и "заинтересованность" <*>. Так, А.И. Экимов, говоря о заинтересованности, отмечал, что в данном случае речь идет "о форме выражения, субъективного восприятия интереса... интерес может существовать, и не будучи выраженным в заинтересованности, но в этом случае он не выполняет роли осознанного побудительного фактора" <**>. Еще более жестко выражал эту мысль Н.А. Шайкенов: "...следует различать интерес как объективную функцию занимаемого субъектом общественного положения и интерес как его субъективное отношение к этой функции. В первом варианте перед нами предстает общественная позиция индивида, объективно ему заданная, во втором - личностная позиция, сознательно им выбранная" <***>.

--------------------------------

<*> По сути, это понятие сходно с понятием "мотив" у В.В. Степаняна, указывавшего, что "мотив - это... обоснование решения действовать определенным образом ради реализации... интереса, субъективная необходимость того или иного действия" (Степанян В.В. Указ. соч. С. 64). По его мнению, "мотив включает в себя отношение субъекта и к своему интересу (стремление его реализовать), и к обстоятельствам, в которых возможна его реализация, и к ожидаемым результатам действий (к целям)... мотив - это элемент, дробная часть решения действовать некоторым образом или воздержаться от совершения действий" (С. 65).

<**> Экимов А.И. Указ. соч. С. 8.

<***> Шайкенов Н.А. Указ. соч. С. 21.

В этом смысле заложенную в законе формализацию интересов удачной признать нельзя. Интерес вытекает из положения субъекта, заинтересованность же - это отношение к конкретным действиям, в том числе выражающееся в совершении таких действий, создании условий для их совершения и т.п. Это, по сути, часть механизма (процесса) реализации интереса и не более.

Предложим такие рассуждения. Представим, что у некоего лица есть интерес "быть обеспеченным человеком". В основе этого сформировавшегося интереса, очевидно, могут находиться разнообразные неудовлетворенные потребности, составляющие его содержание. То, что обеспеченность, богатство есть именно интерес, не вызывает сомнения, поскольку это исключительно социальные категории, и их достижение возможно только при установлении социальных контактов, участии в общественных отношениях. Предметом такого интереса, очевидно, выступает мерило богатства, которое в обществе именуется деньгами. Итак, у нас имеется потребность и сформировавшийся интерес с четко очерченным предметом. Далее возникает вопрос о реализации такого интереса. И здесь можно говорить о механизме его реализации, который в самом общем виде включает средства и способы реализации и возможности (как доступность этих средств и способов). Какие средства и способы есть для реализации интереса в обеспеченности, богатстве? Человек может: вступить в трудовые отношения и получать вознаграждение за труд, или совершать гражданско-правовые сделки, а может попрошайничать или совершать преступления и т.д. Доступность каждого средства в конкретной ситуации определяется его возможностями. К примеру, если человек не имеет достаточных умственных способностей или образования, ему будет недоступна высокооплачиваемая и узкопрофессиональная работа, требующая специальных познаний (врача, адвоката и т.д.). Чтобы воспользоваться конкретным способом реализации интереса, должна возникнуть заинтересованность. Эта категория предельно конкретна: она есть отношение конкретного лица к своему конкретному действию.

В данном случае нельзя согласиться с С.В. Михайловым, который полагает, что "в рассматриваемых ситуациях закон имеет в виду не саму субъективную заинтересованность, т.е. психическую волевую направленность на реализацию интереса, а объективное наличие у управляющего интересов, отличных от интересов юридического лица, которые могут стать основанием для действий управляющих вопреки своей корпоративной обязанности соблюдать интересы юридического лица" <*>. При таком смешении реальной заинтересованности и лишь формально (в силу закона) существующего интереса нет никакой возможности предотвратить нарушение экономических и иных интересов акционерных обществ.

--------------------------------

<*> Михайлов С.В. Указ. соч. С. 163, 176. В.П. Мозолин и А.П. Юденков указывают, что "заинтересованность в совершении обществом сделки является прежде всего юридической категорией" (Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 367).

Использование в этой связи в законе применительно к сделке категории "заинтересованность" нельзя признать удачным. Как правильно подметил В.В. Лаптев, "в широком смысле слова заинтересованность имеется в совершении каждой сделки" <*>. И действительно, уже факт совершения сделки (и даже намерение ее совершить) свидетельствует о наличии у лица не только интереса, который оно и реализует путем совершения такой сделки, но и реальной заинтересованности в ее совершении. Другой вопрос, что экономический или иной результат совершения такой сделки затрагивает имущественное положение других лиц, другие интересы, при этом у лиц, которые могут влиять на решение органов управления общества, касающееся судьбы такой сделки, эти интересы могут не совпадать с интересами общества.

--------------------------------

<*> Лаптев В.В. Акционерное право. М.: Контракт; ИНФРА-М, 1999. С. 100.

В ситуации же, которая создается действием соответствующих норм закона, вот что происходит. Допустим, что у члена совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества есть близкое с формально-правовой точки зрения лицо, с которым он не поддерживает никаких отношений, в том числе и деловых (к примеру, супруг), и партнер по совместному бизнесу, который не подпадает ни под одну категорию объективной заинтересованности. Если предположить, что указанные лица совершают с обществом сделку, то она будет совершенно точно заинтересованной в первом случае и не будет таковой во втором. Это более чем абсурдная ситуация связана, как думается, именно с тем, что закон не видит различий между интересом и заинтересованностью <*>. Можно возразить: при попытке различения мы не сможем провести в законе реальную грань между заинтересованными и иными сделками, ибо о размерах истинной заинтересованности будут знать только конкретные лица, а закон использует вероятностный подход, согласно которому в большинстве случаев формальная заинтересованность является реальной. Однако это скорее возражение относительно заложенной в законе конструкции заинтересованных сделок, поскольку закон идет по неверному пути.

--------------------------------

<*> В этом смысле весьма любопытно, что некоторые исследователи проблем заинтересованных сделок как бы не учитывают этот фактор смешения в употреблении данных категорий. К примеру, Н. Рубцова отмечает: "...оспоримость сделок, совершенных с заинтересованными лицами, основана на презумпции, что заинтересованные лица располагают более полной информацией о деятельности должника и должны предвидеть возможность наступления его несостоятельности" (Рубцова Н.В. Недействительные сделки. Особенности признания в процессе банкротства // Слияния и поглощения. 2003. N 8. С. 35). Удивительно, но автор не видит явную несуразицу. Как может лицо, хотя и формально (объективно) "заинтересованное", но ничего не знающее о самом факте сделки, "предвидеть" возможность несостоятельности - представить сложно!

Не следует ссылаться на объективные основания заинтересованности, что не имеет отношения к реальной действительности, а следует определять возможность признания любой сделки недействительной и возмещения убытков в случае обнаружения фактов реальной заинтересованности, о которой не было поставлено в известность общество в лице его соответствующих органов управления. То есть если кто-то оспаривает сделку по мотивам заинтересованности, то он должен это доказать. Это сложнее, но справедливее <*>.

--------------------------------

<*> Ю.В. Петровичева приводит интересное положение из английской корпоративной практики: "...статья 86(b) Table A предусматривает, что интерес, о котором директору неизвестно и о котором нет оснований полагать, что он известен директору, не должен считаться его интересом" (Петровичева Ю.В. Акционерное законодательство Англии и России: Сравнительно-правовой анализ. М.: НОРМА, 2002. С. 134 - 135). Очень емкая и корректная формула.

Интересно, что некоторые нормативные акты (не в сфере правового регулирования деятельности акционерных обществ), в частности ст. 38 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации", хотя и используя "смешанную" терминологию (то "интерес", то "заинтересованность"), содержат фактическое различение обоих понятий. К примеру, первое предложение п. 4 данной статьи основано на примате объективного интереса и формулируется следующим образом: "Сделка кооператива, второй стороной в которой выступают председатель кооператива или исполнительный директор кооператива, члены правления кооператива или наблюдательного совета кооператива, их супруги и ближайшие родственники либо владельцы пая, размер которого составляет более чем 10 процентов от паевого фонда кооператива, считается сделкой, в которой присутствует конфликт интересов". Очевидно, что если бы этим все и заканчивалось, мы бы констатировали тот же диагноз, что и ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах", - не приспособлено для реальной хозяйственной практики. Однако уже второе предложение этого же пункта сформулировано так: "...такой сделкой признается и сделка, в которой не менее чем 10 процентов членов кооператива или не менее чем 20 процентов ассоциированных членов кооператива по их заявлениям в письменной форме усматривают имущественный интерес указанных лиц, не совпадающий с законными имущественными интересами кооператива". Вот такой интересный ход - фактически любая сделка в принципе может быть определена как сделка, имеющая конфликт интересов. Здесь, конечно, можно удариться и в другую крайность, когда вообще все сделки будут "назначаться" заинтересованными, но сама идея правильна, - интерес (как и конфликт) не существует в сухих формулировках закона, его описывающих, - это сама хозяйственная практика, жизнь.

Интерес участников корпоративных отношений

В связи с общим пониманием категории "интерес" рассмотрим, как эта категория используется в законодательстве об акционерных обществах - в частности, при регулировании заинтересованных сделок.

Акционерное общество (даже состоящее из одного участника) является организацией, обладающей собственной правосубъектностью, и соответственно лицом, за которым закон признает наличие собственных интересов (лицом, которое "живет своей самостоятельной жизнью" <*>, как подметил Р. Саватье). Сам факт того, что общество в соответствии со ст. 2 Федерального закона "Об акционерных обществах" "может от своего имени и приобретать, и осуществлять имущественные и личные неимущественные права", предполагает наличие таковых, ибо прав без интересов не бывает <**>.

--------------------------------

<*> Саватье Р. Теория обязательств: Юридический и экономический очерк / Пер. с франц. Р.О. Халфиной. М.: Прогресс, 1972. С. 96.

<**> Как справедливо подмечено Е.Я. Мотовиловкером, "какими бы правомочиями не обладал индивид, сам факт наличия на его стороне субъективного права свидетельствует о том, что, во-первых, он имеет некоторый интерес, во-вторых, этот интерес невозможно осуществить без определенного поведения других субъектов, в-третьих, есть предусмотренная законом возможность удовлетворения интереса...". По его мнению, "субъективное право представляет собой... определенную законом возможность удовлетворения субъективного интереса" (Мотовиловкер Е.Я. Указ. соч. С. 40).

Наделение акционерного общества как искусственного порождения юридической техники и средства снижения излишних трансакционных издержек в экономической логике каким-то собственным интересом кажется на первый взгляд условностью, нужной только для обеспечения возможности его участия в гражданском обороте и приобретения им прав и обязанностей. Отмеченная условность заключается хотя бы в том, что формирование и реализация интересов общества всегда осуществляются через другие лица, имеющие свои интересы. Проще всего было бы признать неразделимость интересов самого общества и его акционеров (поскольку общество - это продукт деятельности его акционеров, они дают капитал на развитие общества, они изначально формируют интерес общества либо отождествить интересы общества с интересами его управляющих (поскольку интересы общества в реальной действительности формируют и реализуют менеджеры (избранные акционерами лица) или иные лица, которые в соответствии с основаниями закона имеют право давать обществу обязательные для него указания).

Однако при всей обоснованности таких предположений следует признать, что это очень упрощенное понимание. Интересы общества не могут приравниваться к интересам лиц, благодаря воле которых общество как самостоятельный участник оборота было создано, и лиц, формирующих его волю и осуществляющих (реализующих) его интересы вовне.

Как правильно было подмечено одним из авторов, "общий корпоративный интерес, носителем которого выступает корпорация (акционерное общество), нельзя рассматривать как простую сумму частных интересов ее участников", поскольку они "имеют конкретное, отличное друг от друга экономико-правовое содержание и форму, что исключает возможность их прямого и непосредственного отождествления" <*>. Мысль кажется совершенно верной, но ее стоит развить, поскольку дело не только (да и не столько) в участниках.

--------------------------------

<*> Осокина Г. Косвенные иски: реальность или фикция // Хозяйство и право. 2001. N 1. С. 84.

Акционерное общество представляет собой точку пересечения интересов разных лиц. Во-первых, тех, которые своей волей его создали и формируют его волю в процессе существования (участники и управленцы). Во-вторых, тех, кто вступает с обществом в обязательственные отношения (кредиторы). В-третьих, тех, кто вступает с обществом в трудовые отношения (работники). В-четвертых, тех, с кем общество находится в отношениях публичного характера (государство, местные сообщества).

Носителей интереса много, но их всех объединяет одно - способ, который в той или иной степени позволяет удовлетворить их интересы, - вступление в правовые отношения с акционерным обществом. Все носители интереса концентрируют свое внимание на обществе, как правило на одном и том же ресурсе.

Что же это за ресурс? В соответствии со ст. 53 Гражданского кодекса юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. А деятельность этих органов состоит в том, что они реализуют свою компетенцию через принятие определенных управленческих решений. Существование любой организации во внутренней среде - непрерывный управленческий процесс, результатом которого является конкретное управленческое решение компетентного органа управления (руководящего органа, органа контроля, надзора). Такое решение является квинтэссенцией правосубъектности организации, предпосылкой для приобретения прав и возложения (принятия) обязанностей. Следовательно, таким ресурсом в первом приближении всегда выступает "нужное" управленческое решение, на основании которого совершается сделка, определенное имущество меняет владельца; у общества возникают субъективные права и обязанности (к примеру, выплатить дивиденды). Остальные ресурсы, за которые идет борьба (сам бизнес корпорации, имущество и т.п.), как бы являются ресурсами второго порядка, поскольку без "работы" системы управления, принятия и реализации управленческого решения их движение (оборот) невозможно.

Все это неизбежно приводит к выводу о неравенстве возможностей всех носителей интереса: мало быть его носителем и иметь средства для его реализации. Интерес будет удовлетворен только при достаточности возможностей для его реализации. Эта достаточность возможностей обнаруживается в степени влияния конкретных лиц (носителей интереса) на деятельность общества. Такое влияние проявляется через систему управления общества, преломляется через управленческие процессы общества как организации и находит в конечном счете свое выражение (выход) в принятии обществом управленческого решения. Таким образом, возможность определять деятельность корпорации (влиять) состоит в возможности и способности влиять на принятие управленческих решений.

Разнообразие интересов, неравенство возможностей (степени влияния) - благодатная почва для развития корпоративных конфликтов. Прежде всего это конфликт различных носителей интереса за обладание ресурсами акционерного общества (конфликт субъектов). Другим конфликтом здесь выступает конфликт интересов как противоречий, вызванных двойственным положением лиц, через которые реализуются интересы акционерного общества. Этот конфликт латентен, он также связан с конфликтом субъектов, но его особенность заключается в том, что одна из сторон (один из носителей интереса) имеет возможность оказывать существенное влияние на деятельность общества, чаще всего путем формирования его воли.

Сложность системы интересов вокруг акционерного общества, их потенциальная противоречивость, конфликтогенная среда приводят к необходимости координации и гармонизации всей совокупности интересов, которые должны быть, говоря словами И.С. Шиткиной, "положены в основу правового регулирования деятельности акционерных обществ" <*>. Такая гармонизация интересов должна основываться прежде всего на выстраивании их прочной и логически непротиворечивой иерархии. Закон в этом смысле должен определять логику их соподчиненности, порядок их удовлетворения, порядок разрешения возникающих и предотвращения потенциальных конфликтов. На более практическом уровне эта иерархия должна стать основой для внутренней архитектуры органов управления и контроля акционерного общества, принципов распределения компетенции между ними и порядка принятия управленческих решений.

--------------------------------

<*> Шиткина И.С. Правовое обеспечение деятельности акционерного общества: Комплект локальных нормативных актов. М.: Фонд "Правовая культура", 1997. С. 57.

В такой иерархии интересы самого общества объективно находятся на самой вершине, поскольку выступают в качестве общего корпоративного интереса: выгода самого общества объективно оборачивается выгодой всех иных носителей интереса. Так, эфемерный на первый взгляд интерес самого общества при более детальном рассмотрении уже не кажется только вынужденным приемом юридической техники, а само общество при взгляде на него как на точку пересечения интересов различных лиц обретает черты консолидированного интереса.

Такая логика предполагает соподчиненность интересов всех иных участников (субъектов) корпоративных отношений (на что, собственно, указывается в литературе <*>). Четкая увязка всех интересов легко объясняет смысл существования корпорации как лица со своей правосубъектностью, не тождественной правосубъектности ее участников и иных носителей интересов <**>.

--------------------------------

<*> Михайлов С.В. Указ. соч. С. 154 - 177; Степанов П.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 10.

<**> Данные положения обосновываются не только юридической наукой. В экономической науке высказана такая мысль: "...согласование интересов инвесторов, акционеров, управляющих и работников предприятия возможно только на базе признания суверенности предприятия как самостоятельного субъекта экономики" (Клейнер Г. Системная парадигма и теория предприятия // Вопросы экономики. 2002. N 10. С. 68).

Исходя из этой же логики, понятен и институт сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Анализ конструкции ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" показывает, что в ней в обобщенном виде сделана попытка учесть возможные (или наиболее типичные, вероятные) конфликты интересов всех участников корпоративных отношений, при этом с разрешением этих конфликтов в пользу формально общего корпоративного интереса.

Реализация интересов субъектов корпоративного управления осуществляется в определенной институциональной среде, для обозначения которой используют сразу несколько категорий: корпоративное управление, корпоративный контроль, корпоративное поведение, корпоративные отношения. Довольно бессистемный характер использования таких понятий отчасти объясняется сложностью проблемы, ее относительной новизной и продолжающимся развитием теории. Наиболее широкое применение имеет категория "корпоративное управление", для которой используются различные определения, в том числе и отождествление с другими упомянутыми категориями (контроль, поведение, отношения). Можно выделить следующие основные толкования этой категории или ее производной - "система корпоративного управления":

- вид управления с точки зрения степени открытости систем <*>;

--------------------------------

<*> Государственное управление: основы теории и организации: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. В.А. Козбаненко. 2-е изд. с изм. и доп. М.: Статут, 2002. С. 16.

- "...в широком смысле как процесс осуществления власти хозяйствующими субъектами, принятия решений в рамках отношений собственности на основе сложившегося производственного, человеческого и социального капитала... определяется характером целевых установок деятельности предприятия и его руководства, типами контроля, интересов и собственности" <*>;

--------------------------------

<*> Клепач А., Кузнецов П., Крючкова П. Корпоративное управление в России в 1995 - 1996 гг. (от предприятия советского типа - к фирме, контролируемой менеджерами) // Вопросы экономики. 1996. N 12. С. 73 - 74.

- "...организационная модель, которая призвана, с одной стороны, регулировать взаимоотношения между менеджерами компаний и их владельцами (акционерами), с другой - согласовать цели различных заинтересованных сторон, обеспечивая тем самым эффективное функционирование компаний..." <*>;

--------------------------------

<*> Совет директоров в системе корпоративного управления компании. М.: Флинта; Наука, 2002. С. 48.

- в узком понимании "система правил и стимулов, побуждающих управленцев компании действовать в интересах акционеров", в широком - "система организационно-экономических, правовых и управленческих отношений между субъектами экономических отношений, интерес которых связан с деятельностью компании" <*>;

--------------------------------

<*> Шихвердиев А.П., Гусятников Н.В., Беликов И.В. Корпоративное управление. М.: Акционер, 2001. С. 11. Данные авторы рассуждают: "...в новых условиях особенно остро встала проблема выработки системы взаимоотношений между менеджерами компании и их владельцами (акционерами/инвесторами), а также другими заинтересованными сторонами, которая направлена на обеспечение эффективности деятельности компании и интересов владельцев и других заинтересованных сторон. Такая система и получила название "корпоративного управления".

- система, "с помощью которой осуществляется управление и контроль за деятельностью предпринимательских организаций. Структура корпоративного управления определяет права и обязанности лиц, входящих в корпорацию, например членов совета директоров, менеджеров, акционеров и других заинтересованных сторон, и устанавливает правила и порядок принятия решений по делам корпорации. Корпоративное управление также обеспечивает структуру, на основе которой устанавливаются цели и задачи деятельности компании и определяются пути и средства их достижения и контролируется деятельность компании" <*>;

--------------------------------

<*> Кодекс корпоративного поведения ОЭСР.

- "система или процесс, с помощью которого управляется и контролируется деятельность корпораций, подотчетных акционерам" <*>;

--------------------------------

<*> Корпоративное управление: Руководство для директоров. КПМГ, 2003. С. 22.

- "система корпоративного управления представляет собой организационную модель, с помощью которой компания представляет и защищает интересы своих инвесторов. Данная система может включать в себя многое: от совета директоров до схем оплаты труда исполнительного звена и механизмов объявления банкротства" <*>;

--------------------------------

<*> Мейер К. Корпоративное управление в условиях рыночной экономики и экономики переходного периода // Корпоративное управление. Владельцы, директора и наемные работники акционерного общества / Пер. с англ. М.: Джон Уайли энд Санз, 1996. С. 24. Сходную мысль высказывает и Т.В. Кашанина: Кашанина Т.В. Корпоративное право (Право хозяйственных товариществ и обществ): Учебник для вузов. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 451.

- в узком смысле есть управление АО или различными организационными структурами, их объединяющими, где субъектом управления выступает акционер, а носителем права принимать решения является акция, а корпоративное право в широком смысле - это механизм оптимального сочетания различных интересов акционеров и соучастников с целью максимально эффективного развития корпорации" <*>;

--------------------------------

<*> Батаева Б.С. Указ. соч. С. 12.

- "...корпоративное управление капиталом акционерного общества - это управление его акциями их владельцами", которое противопоставляется "непосредственному" управлению капиталом <*>;

--------------------------------

<*> Акционерное дело: Учебник / Под ред. В.А. Галанова. М.: Финансы и статистика, 2003. С. 149.

- "...корпоративное управление определяют как "построенное на учете интересов акционеров и их роли в развитии корпорации". Это управление, базирующееся на праве собственности, корпоративных коммуникациях, стратегии корпоративного развития и культуры с учетом традиций и принципов коллективного поведения. Его отличает широкое участие в акционерной собственности, формирование на основе акционерного капитала сложных вариантов переплетения капиталов и меняющийся состав заинтересованных участников... корпоративное управление решает задачи организационно-правового руководства бизнесом, оптимизации организационных структур, внутри- и межфирменных отношений согласно постулируемых целей деятельности" <*>;

--------------------------------

<*> Мащенко В.Е. Системное корпоративное управление. М.: Сирин, 2003. С. 23, 24.

- "...в самом широком понимании корпоративное управление включает вообще все отношения, так или иначе влияющие на положение акционеров и поведение акционерного общества. Согласно названному подходу субъектами корпоративного управления выступают лица, которые имеют права в сфере корпоративного управления акционерным обществом - акционеры, директора - члены совета директоров, директор - исполнительный орган и члены исполнительных органов акционерного общества" <*>;

--------------------------------

<*> Медведева Т., Тимофеев А. Исследование спроса на институты корпоративного управления: юридические аспекты // Вопросы экономики. 2003. N 4. С. 51.

- "...деятельность органов хозяйственных обществ по выработке (подготовке и принятию) конкретного управленческого решения, его исполнению (реализации) и проверке его выполнения" <*>;

--------------------------------

<*> Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами: Правовой аспект. М.: Дело, 2001. С. 160; Макаров Д.А. Управление акционерным обществом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 12.

- "...корпоративное управление, по сути, сводится к трем важнейшим направлениям: 1) управление собственностью или пакетами акций (долями участия в уставном капитале); 2) управление производственно-хозяйственной деятельностью, включая инвестиционную, технологическую, кадровую, сбытовую; 3) управление финансовыми потоками. Указанные элементы корпоративного управления - это по сути инструменты установления корпоративного контроля" <*>; деятельность выборных и назначенных органов акционерного общества, направленная на поддержание баланса интересов собственников общества и менеджеров, управляющих собственностью общества, на получение максимальной прибыли ото всех видов деятельности общества в рамках действующего законодательства... осуществляется общим собранием акционеров, Наблюдательным советом, Правлением и ревизионной комиссией и решает правовые (внутрикорпоративное право), финансовые, маркетинговые, кадровые и организационно-технические вопросы деятельности акционерного общества", "занимается балансированием расходящихся интересов инвесторов (принципалов) и менеджеров (агентов)" <**>.

--------------------------------

<*> Шиткина И.С. Корпоративное управление и корпоративный контроль в холдинговой компании // Хозяйство и право. 2003. N 3. С. 37.

<**> Козаченко Г.В., Воронкова А.Е. Корпоративне управлiння: Пiдручник для вузiв. Киiв: Лiбра, 2004. С. 86, 119.

Существуют и другие определения, подчеркивающие разные стороны этой категории. Одни авторы понимают корпоративное управление как понятие, тождественное понятию "корпоративный контроль" <*>, другие, напротив, усматривают разницу между ними <**>, третьи, подчеркивая разницу, говорят о возможности трансформации корпоративного управления в корпоративный контроль через изменения во владельческом контроле <***>.

--------------------------------

<*> Уильямсон О.И. Экономические институты капитализма: Фирмы, рынки, "отношенческая" контрактация: Фирмы, рынки, "отношенческая" контрактация. С. 473 - 516.

<**> Шиткина И.С. Корпоративное управление и корпоративный контроль в холдинговой компании // Хозяйство и право. 2003. N 3. С. 36 - 37.

<***> Так, по мнению В.А. Галанова, "владельческий контроль - управление собственником своими капиталами через посредство назначаемого ими менеджмента коммерческой организации и утверждение его решений, касающихся "судьбы" капитала в целом", в нем, по мнению автора, отсутствует "непосредственное управление капиталом, истинное управление, которое каждодневно или оперативно осуществляется менеджментом коммерческой организации". При этом "если при корпоративном управлении или управлении акциями происходят изменения во владельческом контроле, приводящие к изменениям в непосредственном управлении акционерным обществом, то в этом случае корпоративное управление преобразуется в корпоративный контроль или в процесс осуществления власти (контроля) рынка над акционерным обществом" (Акционерное дело: Учебник / Под ред. В.А. Галанова. С. 148 - 152).

Сходная ситуация с термином "корпоративное поведение", - неясным термином (скорее из области психологии), который использован в российском Кодексе корпоративного поведения. Как видно из вышеприведенных определений, в некоторых случаях корпоративное управление отождествляется с корпоративными отношениями <*>.

--------------------------------

<*> См., к примеру: Яковлев А. Спрос на право в сфере корпоративного управления: эволюция стратегий экономических агентов // Вопросы экономики. 2003. N 4. С. 38.

Как думается, все эти понятия отождествлять не стоит.

Корпоративное поведение - аморфная категория скорее этического порядка, не имеющая реального (не только в правовом смысле) наполнения, а потому и не являющаяся предметом правового анализа.

Корпоративный контроль есть результат распределения власти в рамках корпоративных отношений, который зависит от степени корпоративных возможностей, определяемой количеством акций, наличием соглашений и некоторыми другими факторами.

Корпоративное управление - это производное корпоративных отношений (их внутриорганизационная часть), это "работа" системы управления общества, сконфигурированной в определенной управленческой модели (сочетании внутренних и внешних элементов управления). Под ним следует понимать деятельность органов управления и контроля акционерного общества, а также внешних управляющих по выработке (подготовке), принятию (утверждению) управленческого решения, его исполнению (реализации) и контролю его исполнения. Корпоративные отношения практически идентичны отношениям корпоративного управления. Они представляют собой отношения внутри акционерного общества (деятельность органов общества) и часть отношений общества с внешней средой, возникающих в связи с реализацией правосубъектности акционерного общества. Под ними следует понимать комплекс позитивных социальных связей, возникающих в связи с функционированием системы управления в обществе (и управления обществом), между: а) акционерами; б) акционерами (их представителями, объединениями) и лицами, осуществляющими управленческие функции в акционерных обществах (в том числе органами управления юридических лиц (организаций), состоящими из этих лиц); в) лицами, выполняющими управленческие функции (система разделения компетенции, соподчиненность, контроль), назначенными (утвержденными, избранными, согласованными) акционерами (или образованными ими органами <*>); г) самими акционерными обществами (отношения в рамках финансово-промышленных групп, отношения основного и дочернего общества и т.д.); д) акционерами, лицами, выполняющими управленческие функции, и кредиторами акционерных обществ (в том числе их представителями, объединениями и специальными государственными и иными органами и организациями, осуществляющими компетенцию в случае несостоятельности организации); е) всеми указанными лицами и персоналом (представителями персонала) <**>.

--------------------------------

<*> Здесь нет особого смысла вдаваться в дискуссию о правовом статусе "органа" юридического лица, поскольку это не является целью настоящей работы. Отметим только, что этот вопрос является и дискуссионным, и недостаточно разработанным в российском праве (см., к примеру: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.; Л.: Изд-во АН СССР, 1948. С. 589 - 620; Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л.: Изд-во ЛГУ, 1955. С. 34 - 54; Гражданское право. Часть 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. С. 114 - 115; Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1997. С. 80; Гражданское право: Учебник. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 91 - 92; Гражданское право: В 2 т. Т. 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 192 - 194; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве: Учебно-практическое пособие. М.: Дело, 1999. С. 194 - 204; Степанов Д. Компания, управляющая хозяйственным обществом // Хозяйство и право. 2000. N 10. С. 60 - 73; Толстой Ю.К. К разработке теории юридического лица на современном этапе // Проблемы современного гражданского права. М.: Городец, 2000. С. 81 - 112; Климкин С.И. Реализация правоспособности юридического лица через его органы // Цивилистические записки: Межвузов. сб. науч. тр. М.: Статут, 2001. С. 165 - 168; Грешников И.П. Субъекты гражданского права: юридическое лицо в праве и законодательстве. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002. С. 205 - 213; Каверина Т.В. Органы управления акционерного общества // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 7 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: НОРМА, 2003. С. 90 - 121; Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами: Правовой аспект. С. 102 - 107; Он же. Правовые основы деятельности акционерных обществ: Учебно-практическое пособие. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Дело, 2004. С. 145 - 156; Цепов Г.В. Акционерное общество: проблемы гражданско-правового регулирования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 5, 6, 22 - 29; Бушева С.Г. Орган юридического лица: правовой статус и соотношение со смежными институтами // Законодательство. 2005. N 2 и 3; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М.: Статут, 2005. С. 310 - 404; Прохоренко В.В. Управление в акционерном обществе: к вопросу о "корпоративных отношениях" // Цивилистические записки: Межвузов. Сб. науч. тр. Вып. 4. Статут; Екатеринбург: Ин-т частного права, 2005. С. 116 - 130 и др.).

<**> Корпоративные отношения - достаточно разнородная группа общественных отношений, не сводящихся только к отношениям между членами корпорации (как чаще всего их и рассматривают, анализируя так называемые корпоративные правоотношения, что представляется достаточно узким их пониманием хотя бы по той причине, что в такой логике выпадают управленческие отношения между органами общества, между органами и внешними управляющими и т.д.). Эта группа отношений выделена нами в связи с анализом возможностей влияния различных носителей интересов на принятие обществом управленческого решения (форма реализации его правосубъектности). То есть это не вообще все отношения вокруг и внутри акционерного общества, а только их часть, связанная с функционированием системы управления общества (поскольку именно эта система - "посредник" для реализации интересов). Прежде всего это внутриорганизационные отношения, а также иные тесно связанные с ними отношения, в которых проявляется влияние различных носителей интереса на реализацию правосубъектности акционерного общества. Скажем так: корпоративные отношения возникают тогда, когда различные носители интересов начинают воздействовать тем или иным путем (предусмотренным законом) на формирование воли акционерного общества (становятся составной частью системы управления (на время или постоянно), влияют на принятие управленческих решений), - это и является основанием отграничения этих отношений от всех иных отношений акционерного общества (как внутренних, так и с внешней средой). Часть таких отношений носит горизонтальный характер, часть - вертикально-властный. Очевидно, что регулирование этих отношений имеет полиотраслевой характер: они относятся не только к предмету гражданско-правового регулирования. Нельзя не отметить точку зрения некоторых авторов, согласно которой "корпоративные или внутрифирменные отношения" относятся к предмету предпринимательского права (Кашанина Т.В. Корпоративное право (Право хозяйственных товариществ и обществ). С. 49; Она же. Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности: Учебник для вузов. М.: ИНФРА-М КОДЕКС, 1995. С. 14 - 19; Она же: Корпоративное (внутрифирменное) право. М.: Норма, 2005. С. 8 - 10). Говоря о гражданско-правовом участке регулирования таких отношений, следует указать, что в теории нет единства по поводу того, к какой части предмета гражданского права относить как первые, так и вторые отношения.

По мнению О.Н. Садикова, в деятельности хозяйственных товариществ и обществ возникают "неимущественные отношения личного характера, сопутствующие имущественным". Он указывает на право участвовать в управлении делами товарищества и общества, получать информацию об их деятельности и знакомиться с соответствующей документацией (Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 25). По мнению же Е.А. Суханова, корпоративные отношения - это имущественные отношения, их часть, которая связана с управлением имуществом ("отношений по управлению частными имуществами корпораций (компаний)"). (Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 26, 29). Он отмечает, что "отношения участников корпорации носят имущественный характер и основаны на внесении ими определенного имущественного взноса в ее капитал. Содержание таких отношений сводится к предоставлению членам (участникам) организации, которую они создали путем передачи ей части своего имущества, возможности в той или иной форме управлять ее делами (голосовать на общем собрании, участвовать в органах ее управления, получать информацию о состоянии ее дел и т.д.) и участвовать в имущественных результатах ее деятельности (в распределении прибылей и убытков, остатка имущества при ликвидации организации и т.п.). Юридической формой рассматриваемой разновидности имущественных отношений являются корпоративные (членские) правоотношения... они возникают только между участниками конкретной организации, то есть закрыты для иных субъектов имущественного оборота. В ряде случаев они на первый взгляд касаются не непосредственного использования корпоративного имущества, а только организации взаимоотношений участников, членов корпорации... в действительности все они имеют четкую имущественную направленность, обусловленную самим характером деятельности созданной организации как юридического лица" (С. 30).

В.С. Ем также указывает, что "осуществление корпоративных прав прямо или косвенно имеет своей целью удовлетворение имущественных интересов их носителей" (С. 103).

Н.В. Козлова рассматривает корпоративные отношения как самостоятельный вид гражданских правоотношений, имеющих ярко выраженный организационно-имущественный характер. Они не являются, по ее мнению, ни вещными, ни обязательственными. По ее мнению, корпоративное правоотношение специфично в том плане, что принцип равенства субъектов сочетается с принципом подчинения, допускающим возможность влияния воли одних участников правоотношения на другие (Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории: Учебное пособие. М.: Статут, 2003. С. 244, 251).

Очень интересен взгляд Н.Н. Пахомовой, которая полагает, что "корпоративные отношения - это отношения по формированию и реализации отношений собственности с множественным составом субъектов-собственников... Корпоративные отношения изменяют состояние присвоенности имущественных объектов по сравнению с индивидуальной собственностью. В связи с множественностью состава участников состояние присвоенности имущественных объектов образуется как отношение между этими участниками, содержанием которых выступает перераспределение экономических возможностей присвоения между субъектами в сфере формирования отношений собственности" (Пахомова Н.Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект). Екатеринбург: Налоги и финансовое право, 2004. С. 48).

П.В. Степанов полагает, что корпоративные отношения в коммерческих организациях - это "организационно-имущественные отношения, возникающие между корпоративной организацией, ее членами и третьими лицами (управляющими)". Он указывает, что "данный вывод сделан на основе анализа сущности корпоративных отношений как экономических отношений по управлению собственностью, лишенных связи с личностью участника корпорации, имеющих чисто экономические цели, а также на основе анализа организации деятельности корпоративных юридических лиц". Также им отмечено, что "корпоративные отношения - это только такие внутренние отношения, которые связаны с реализацией и защитой внутриорганизационными способами и средствами корпоративных прав и с исполнением корпоративных обязанностей" (Степанов П.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 3, 9, 13 - 15). См. на эту тему также: Степанов П.В. Корпоративные отношения в гражданском праве // Законодательство. 2002. N 6. С. 35 - 41.

По мнению Е.В. Пестеревой, "права участников хозяйственных обществ и корреспондирующие им обязанности самих этих обществ слагают... особого рода гражданские правоотношения - корпоративные правоотношения, основной разновидностью которых являются акционерные отношения" (Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М.: АО "ЮрИнфоР", 2002. С. 125). В.А. Белов использует термины "отношения участия в чужой деятельности", "правоотношения имущественного участия", "акционерные правоотношения - правоотношения между акционерами и акционерными обществами", которые, по его мнению, представляют собой "вид правоотношений корпоративных". "Корпоративными" он предлагает именовать "права имущественного либо имущественного трудового участия в чужой деятельности, права участия в капитале (имуществе) юридических лиц, в первую очередь - хозяйственных товариществ и обществ". Кроме того, им отдельно рассматриваются "правоотношения между акционерами" (Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003. С. 811 - 812, 837 - 840).

Существуют и более абстрактные определения корпоративных отношений (правоотношений). Например, И.М. Хужокова полагает, что "корпоративным правоотношением признается такое общественное отношение, которое урегулировано нормами корпоративного права РФ, а значит, представляет интерес для законодателя и государства в целом" (Хужокова И.М. Корпоративное право Российской Федерации. Курс лекций: Учебное пособие для вузов. Экзамен, 2004. С. 71). По ее мнению, корпоративные отношения относятся к гражданско-правовым отношениям коллективных и индивидуальных субъектов. При этом она полагает, что особенность объектов корпоративного права Российской Федерации заключается в том, что объектами корпоративных отношений выступают, как правило, поведение субъектов и последствия такого поведения, а в ряде случаев в результате определенного поведения субъекта корпоративного правоотношения появляется юридический факт, имеющий для субъекта определенные правовые последствия (Там же. С. 72 - 85). Сходный подход использован и группой авторов учебного пособия по корпоративному управлению. Корпоративное право: Учебное пособие для вузов / И.А. Еремичев, И.М. Хужокова, Е.Ю. Кулиниченко и др.; Под ред. проф. И.А. Еремичева. М.: ЮНИТИ-ДАНА, Закон и право, 2005. С. 31.

В таком определении и такой конфигурации отношений видно, что с точки зрения возможностей влияния на принятие управленческого решения вокруг организации (и внутри нее) существуют множество интересов, которые потенциально не совпадают в силу того, что реализуются в разных направлениях, при этом каждый из носителей интереса хочет влиять на совершение организацией определенных действий.

Здесь еще нет конфликта - ни реального, ни потенциального (поскольку нет реального предмета конфликта, который при конфликтной ситуации всегда конкретен), однако уже есть все предпосылки для коллидирования этих разнонаправленных интересов.

Конфликты появляются в системе корпоративного управления (во внутриорганизационных отношениях), поскольку только тогда интерес в корпоративных отношениях перерастает в заинтересованность и начинает реализовываться путем принятия управленческих решений. Реализация одного коллидирующего интереса неизменно приводит к противодействию и запуску механизма реализации других интересов - конфликт "вскрывается" и входит в открытую стадию.

Потенциальные конфликты, существующие в рамках корпоративных отношений, институционализированы различным образом. Часть из них решается с помощью регулятивных механизмов (путем предоставления различных прав и обязанностей). Так, при принятии некоторых решений органами управления акционерного общества (читай - крупными акционерами) владельцы мелких пакетов акций имеют право предъявить акции к выкупу. Часть конфликтов решается в рамках охранительных отношений, когда отношения конфликта порождают право притязания. Часть же фактически существует, но никак не "снимается", поскольку никакие отраслевые институты их реализацию не предусматривают. Пример: конфликт собственников и трудового коллектива, который для закона не существует <*>.

--------------------------------

<*> Нельзя не отметить высказанные в литературе мнения о том, что откликом на такой конфликт является юридическая конструкция "народного предприятия". Так, по мнению Н. Зернина и Г. Микрюковой, "одной из причин появления народных предприятий в России в послеприватизационный период стало исключение законодательством о приватизации кооперативов из числа покупателей государственного и муниципального имущества при укоренившихся в сознании людей образе трудового коллектива как хозяина предприятия и боязни потери управления последним с приходом новых собственников" (Зернин Н., Микрюкова Г. Акционерные общества работников (народные предприятия) // Хозяйство и право. 1999. N 10. С. 33). Ю.К. Толстой называет образование народных предприятий "попыткой если не предотвратить, то хотя бы притормозить отчуждение акционерных обществ от непосредственных производителей" (Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 98).

Для понимания содержания конфликтов интересов в рамках корпоративных отношений необходимо рассмотреть интересы всех названных групп носителей интересов. При этом в каждом случае нужно проанализировать: назван ли конкретный интерес в законе; представлен ли законом механизм его реализации, в чем он состоит и достаточны ли регулятивные механизмы для реализации интереса; как охранительные нормы обеспечивают реализацию интереса, в случае если со стороны других участников корпоративных отношений создаются обстоятельства, затрудняющие его реализацию; как разрешается коллизия интереса с другими участниками, какому интересу отдается приоритет.

А) Интересы акционеров. Акционеры - формально основные игроки на поле корпоративных отношений, хотя бы по той простой причине, что само появление акционерного общества есть продукт их волеизъявления (на той стадии, когда они имеют правовой статус учредителей). Отношения между акционерами можно назвать базовыми для всех иных корпоративных отношений.

Говорить об интересах этой группы участников корпоративных отношений в каком-то общем плане сложно, поскольку реальные интересы конкретных акционеров совершенно различны. В этой связи можно говорить лишь о тех интересах, которые институционализированы законом. Законодатель признает интерес акционера в сохранении существования акционерного общества в неизменном виде, что гарантируется правом получить от общества приемлемую цену акций в случае фундаментальных изменений корпоративной организации (ст. 75 Федерального закона "Об акционерных обществах" предполагает возникновение права выкупа в случае реорганизации). Далее, закон признает интерес в сохранении объема принадлежащих акционеру прав (та же статья признает право на выкуп в случае внесения в устав негативных изменений) и сохранение активов общества (см. ст. 75). Главным же, по сути, признается интерес в участии в управлении обществом и получении доходов от его деятельности, что следует уже из самого определения акции как ценной бумаги (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"), хотя участие в управлении можно рассматривать еще и как способ удовлетворения других, реальных интересов акционера.

Закон (регулятивные нормы) предоставляет акционерам существенные возможности для реализации интересов прежде всего в форме дозволений (предоставления акционерам субъективных прав, связанных с возможностью участия в управлении, право на получение дивидендов, право выкупа акций, право на получение информации).

Теоретически все акционеры имеют равный набор прав для реализации собственных (как институционализированных, так и неинституционализированных) интересов <*>.

--------------------------------

<*> Закон (см. ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") выделил три основных права акционера: право на управление, право на дивиденды, право на ликвидационную квоту. Эти три права являются именно основными, поскольку преломляются в значительном количестве правомочий, которыми обладают конкретные лица. Для примера возьмем право на управление, которое можно конкретизировать в следующих правомочиях (дозволениях) акционера: право акционера на участие в управлении обществом посредством участия в общем собрании акционеров с правом голоса по вопросам его компетенции (ст. 31, 48 Федерального закона "Об акционерных обществах"); право на голосование (ст. 31 Федерального закона "Об акционерных обществах"); право на предложение вопросов в повестку дня собрания предусмотрено ст. 53 Федерального закона "Об акционерных обществах", в которой закрепляется право акционеров, владеющих не менее чем двумя процентами акций, вносить неограниченное количество предложений в повестку дня годового собрания; право на предложение кандидатур в органы управления (ст. 53 Федерального закона "Об акционерных обществах"); право на предложение кандидатур в счетную комиссию (ст. 53 Федерального закона "Об акционерных обществах"); право на предложения кандидатур в органы контроля (ст. 53 Федерального закона "Об акционерных обществах"); право инициировать ревизионные проверки (ст. 85 Федерального закона "Об акционерных обществах"); право требовать в определенных случаях выкупа акций (ст. 75 Федерального закона "Об акционерных обществах"); право требовать приобретения акций иными акционерами (ст. 80 Федерального закона "Об акционерных обществах"). См. на указанную тему также: Шабунова И. Юридическая природа и содержание прав участника акционерного общества на управление и на информацию // Хозяйство и право. 2003. N 4. С. 100 - 109.

Однако даже на уровне закона можно говорить о том, что практическая реализация интереса зависит от типа (категории) акций; владения определенным их количеством; наличия с акционерным обществом какого-либо специального соглашения; правового статуса акционера. Фактически никакого (даже формального, исключая случаи голосования по некоторым вопросам в народных предприятиях) равенства здесь не существует и существовать не может. При этом нельзя принимать за действительные возможности реализации интереса формально признаваемые законом механизмы реализации (мнимое влияние). Рассмотрим примеры.

Реализация основных прав (прежде всего права на управление) зависит от типа акций: обыкновенные предоставляют акционеру полный объем прав (ст. 31 Федерального закона "Об акционерных обществах"); привилегированные по общему правилу ограничены в части управления, но преференциальны в части либо фиксированного дивиденда, либо ликвидационной стоимости (ст. 23 Федерального закона "Об акционерных обществах"); "золотая акция" предоставляет государству "суперправа" в части блокирования принятия определенных решений органами управления корпорации (ст. 38, 39 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества") <*>. Неясен статус дробной акции (ст. 25 Федерального закона "Об акционерных обществах"), а соответственно права ее держателя.

--------------------------------

<*> Данным Законом установлено, что в акционерных обществах, где применено специальное право участия в управлении ("золотая акция") представители Российской Федерации, субъектов Российской Федерации: имеют право вносить предложения в повестку дня годового общего собрания акционеров и требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров; участвуют в общем собрании акционеров с правом "вето" при принятии общим собранием акционеров решений: о внесении изменений и дополнений в устав открытого акционерного общества или об утверждении устава открытого акционерного общества в новой редакции, о реорганизации открытого акционерного общества, о ликвидации открытого акционерного общества, назначении ликвидационной комиссии и об утверждении промежуточного и окончательного ликвидационных балансов, об изменении уставного капитала открытого акционерного общества, о совершении открытым акционерным обществом указанных в главах X и XI Федерального закона "Об акционерных обществах" крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Владение определенным пакетом акций является следующим существенным фактором, который определяет степень корпоративных возможностей акционера.

При владении менее чем одним процентом голосующих акций корпоративные возможности ограничиваются формальными правами, предоставленными Федеральным законом "Об акционерных обществах" <*>. Владелец более одного процента голосующих акций (ст. 8 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", п. 4 ст. 51 Федерального закона "Об акционерных обществах") имеет право потребовать данные из реестра об имени (наименовании) зарегистрированных в реестре владельцев и о количестве, категории и номинальной стоимости принадлежащих им ценных бумаг <**>. В соответствии с п. 5 ст. 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционер, владеющий в совокупности не менее чем одним процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, причиненных обществу, в случае, если такие убытки причинены их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами <***>. В соответствии со ст. 53 Федерального закона "Об акционерных обществах" за акционерами, владеющими не менее чем двумя процентами акций, закрепляется право вносить неограниченное количество предложений в повестку дня годового собрания. Акционеры также вправе выдвигать кандидатов в счетную комиссию и коллегиальный исполнительный орган. В соответствии со ст. 55 Федерального закона "Об акционерных обществах" владелец не менее чем десяти процентов голосующих акций общества вправе потребовать проведения внеочередного общего собрания акционеров. Статьи 91 и 92 Федерального закона "Об акционерных обществах" закрепляют за акционерами, владеющими в совокупности не менее чем двадцатью пятью процентами голосующих акций общества, право доступа к документам бухгалтерского учета (бухгалтерский баланс, отчет о прибылях и убытках, аудиторское заключение) и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа (правления). Акционерное общество, к которому осуществляется присоединение или которое участвует в слиянии, при владении в другой корпорации, которая к нему присоединяется или с которой сливается 75 процентов и более, получает право не применять соответствующие статьи законодательства об акционерных обществах о заинтересованных сделках, возникающих в процессе такой реорганизации (ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах"). В соответствии со ст. 47 Федерального закона "Об акционерных обществах" в обществе, в котором все (сто процентов) голосующие акции принадлежат одному акционеру, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров, принимаются этим акционером единолично и оформляются письменно. При этом положения главы, определяющие порядок и сроки подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров не применяются, за исключением положений, касающихся сроков проведения годового общего собрания акционеров. Фактически акционер получает "суперправа": не придерживаться формальностей закона при проведении необходимых решений.

--------------------------------

<*> Несовпадение формальных прав, возможностей и корпоративного контроля порождает проблему гринмэйла, т.е. спекулирования на использовании формальных прав миноритарных акционеров, не имеющих корпоративных возможностей (гринмэйл еще называют "корпоративным шантажом" (Гололобов Д. Проблемы корпоративного шантажа и правового противодействия ему // Нефть, газ и право. 2002. N 1(43); Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. М.: Ось-89, 2003. С. 7). Так, М.Г. Ионцев определяет его как "комплекс различных корпоративных действий, предпринимаемых миноритарным акционером в целях вынудить общество или основных его акционеров приобрести акции... по весьма высокой цене").

<**> Установлены ограничения только для предоставления данных документов и почтовых адресов физических лиц - акционеров.

<***> Последнее может касаться только безвиновной ответственности управляющей организации (управляющего), поскольку их ответственность как предпринимателей не основана на вине. Так, в одном из дел, связанных с депозитарным обслуживанием, суд констатировал, что, поскольку депозитарий является субъектом предпринимательской деятельности и, следовательно, осуществляет ее с определенной степенью риска, он в силу ст. 393, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации должен нести ответственность за риск (см.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 февраля 1997 г. N 3671/96).

Владение определенным пакетом фактически предопределяет и степень корпоративного контроля со стороны акционера определенных управленческих решений, который выражается:

а) в количестве голосов, необходимых для принятия соответствующих решений. Более 50 процентов голосов позволяют контролировать решения по всем вопросам, отнесенным к компетенции общего собрания акционеров, кроме тех, для принятия решения по которым закон или устав предусматривает квалифицированное большинство голосов. Более двух третей голосов позволяют контролировать принятие решений по вопросам, для которых уставом акционерного общества предусмотрено данное количество голосов (порядок ведения общего собрания акционеров). Более трех четвертей голосов позволяют контролировать принятие решений по вопросам, для которых законом или уставом акционерного общества предусмотрено данное количество голосов: внесение изменений и дополнений в устав или его утверждение в новой редакции; реорганизация; ликвидация, назначение ликвидационной комиссии и утверждение промежуточного и окончательного ликвидационных балансов; определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями; приобретение обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных Федеральным законом "Об акционерных обществах"; одобрение крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более пятидесяти процентов балансовой стоимости активов общества; приобретение обществом размещенных акций в случаях, предусмотренных законом; вопросы, связанные с размещением эмиссионных ценных бумаг общества (ст. 39 Федерального закона "Об акционерных обществах");

б) в количестве голосов, достаточных для блокирования принятия соответствующих решений (здесь градация такова: двадцать пять процентов и более; более одной трети голосов; пятьдесят процентов голосов и более позволяют блокировать все решения. В последнем случае корпоративное управление превращается в "фидуциарное" (никто не может принять решение самостоятельно, не договорившись с другим акционером)).

Единственная ситуация, когда владение пакетом акций вообще ничего не решает, - это голосование по некоторым вопросам повестки дня общего собрания акционеров народного предприятия. В частности, ст. 10 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" предусмотрено, что по целому ряду вопросов компетенции общего собрания акционеров такого предприятия (а именно: об избрании генерального директора народного предприятия, о досрочном прекращении его полномочий и об установлении ему размера заработной платы; об избрании председателя контрольной комиссии, досрочном прекращении его полномочий, а также об установлении ему размера заработной платы; об определении количественного состава наблюдательного совета, избрании его членов и досрочном прекращении их полномочий; об определении максимальной доли акций народного предприятия в общем количестве акций, которой могут в совокупности владеть физические лица, не являющиеся работниками народного предприятия, и/или юридические лица; об определении максимальной доли акций народного предприятия в общем количестве акций, которой может владеть один работник народного предприятия; об утверждении положения о контрольной комиссии; об установлении размера вознаграждений и компенсаций членам контрольной комиссии, а также об утверждении сметы на осуществление ее деятельности; об утверждении изменений в устав народного предприятия, в том числе об изменении размера уставного капитала народного предприятия, или об утверждении устава народного предприятия в новой редакции; о принятии решения о реорганизации народного предприятия; об утверждении отчета контрольной комиссии; о порядке принятия решения общим собранием акционеров; об установлении периода полномочий счетной комиссии общего собрания акционеров) решения принимаются по принципу "один акционер - один голос".

Следующий важный момент - содержание соглашений между акционером и акционерным обществом. В соответствии со ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество (товарищество) в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания, только если это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или в уставе дочернего общества. В некоторых случаях закон специально указывает на такие соглашения. В частности, в соответствии с Федеральным законом "О финансово-промышленных группах" (ст. 2, 5 - 7) возможно заключение специального "договора о создании финансово-промышленной группы" (в ст. 11 названного Закона такой договор, правда, еще именуется "договором на ведение дел финансово-промышленной группы"). То есть создание финансово-промышленной группы возможно в рамках существующих отношений "основное общество - дочернее общество", а может быть заключен и специальный договор, который по своей правовой природе будет представлять собой соглашение, предусмотренное ст. 6 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Акционеры различаются в зависимости от их правового статуса. Здесь можно выделить особенности, присущие государству как акционеру <*>, которыми не обладают все иные категории акционеров. В частности, в акционерных обществах, где введена "золотая акция", интересы государства абсолютно превалируют над интересами не только акционеров <**>, но и других участников корпоративных отношений. Однако "золотой акцией" особенности статуса государства как акционера не исчерпываются. К примеру, ст. 28 Федерального закона "Об акционерных обществах" установлено, что увеличение уставного капитала общества путем выпуска дополнительных акций при наличии пакета акций, предоставляющего более двадцати пяти процентов голосов на общем собрании акционеров и закрепленного в государственной или муниципальной собственности, может осуществляться в течение срока закрепления только в случае, если при таком увеличении сохраняется размер доли государства или муниципального образования.

--------------------------------

<*> В этой связи совершенно бессмысленно звучит норма Кодекса корпоративного поведения ФКЦБ о "равном отношении общества к равным акционерам" (равными акционерами, как отмечено "для целей... Кодекса", считаются акционеры, владеющие одинаковым числом акций одного типа (категории)). Во-первых, это вытекает из самой природы корпоративных отношений, которая предполагает неравенство акционеров, исходящее из числа акций. Это "природное" неравенство всегда есть почва и причина для конфликта, которая, по справедливому замечанию некоторых авторов, "не может быть устранена окончательно, раз и навсегда" (Адамович Г.Л. Неравенство между акционерами и правовые механизмы его нивелирования // Юрист. 2002. N 10. С. 41). Во-вторых, равенство и неравенство не всегда определяется пакетом акций.

<**> Что дает некоторым авторам основание говорить о том, что "участие инвесторов в принятии многих решений по Закону о приватизации сильно ограничено", что "негативно сказывается на качестве корпоративных отношений, эффективности корпоративного управления, мотивации потенциальных инвесторов и в конечном счете на капитализации приватизированной компании" (Дедов Д.И. "Золотая акция" и публичные интересы // Юрист. 2003. N 9. С. 8).

Интересы акционера не занимают в иерархии интересов лидирующую роль. Так, ст. 71 Федерального закона "Об акционерных обществах" прямо указывает, что органы управления общества (те, в чьих руках находится судьба управленческого решения) должны действовать именно в интересах акционерного общества, а не впрямую в интересах его акционеров, т.е. с учетом интересов и других участников корпоративных отношений. Более того, для защиты своих интересов путем применения меры ответственности в виде возмещения ущерба акционеры могут подать иск, но только в том случае, если ущерб причинен непосредственно акционерному обществу, т.е. такая защита построена по принципу косвенного иска <*>. Рассмотрим ситуацию с формированием и деятельностью органов управления акционерного общества. С одной стороны, собрание акционеров - само по себе орган управления, но с ограниченной законом компетенцией. С другой стороны, основные управленческие решения, реализация которых может изменить имущественное положение общества, принимаются органами управления, которые это собрание формирует. В такой ситуации возникает вопрос о правовой связи между акционерами и лицами, которых они предложили для избрания (утверждения) в органы управления общества (которые в свою очередь могут формировать другие органы управления).

--------------------------------

<*> Решетникова И.В., Ярков В.В. Гражданское право и гражданский процесс в современной России. М.: НОРМА, 1999. С. 149 - 156; Кравченко Р.С. Средства защиты прав акционеров: сравнительный анализ опыта России и Канады // Юрист. 2001. N 4. С. 21 - 29; Осокина Г. Косвенные иски: реальность или фикция // Хозяйство и право. 2001. N 1. С. 83 - 88; Метелева Ю.А. Правовое положение акционера в акционерном обществе. М.: Статут, 1999. С. 171 - 176; Аболонин Г.О. Групповые иски в гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1999).

Здесь важен пример с советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества. Законодательство принципиально опускает вопрос о том, в каких правоотношениях должны состоять акционер и лицо, которое он выдвигает в качестве кандидата в члены совета директоров (наблюдательного совета). По закону такой член совета должен действовать в интересах того общества, в совете директоров (наблюдательном совете) которого он состоит <*>. В реальности его действия находятся в сфере интересов акционера, который выдвинул его как кандидата в члены совета директоров (наблюдательного совета) <**>. Этим закон создает почву для потенциальных конфликтов в сфере корпоративного управления. Интерес акционера (получение доходов в любой форме, создание единого технологического цикла с иными подконтрольными акционеру организациями) объективен и очевиден: акционер имеет право на участие в управлении акционерным обществом (ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", Федеральный закон "Об акционерных обществах"), в том числе путем выдвижения кандидатов в члены совета директоров (наблюдательного совета). Объективен интерес акционера к тому, чтобы лицо, которое он предлагает в качестве члена органа управления акционерного общества, действовало именно в его, акционера, интересах. Объективны и оправданны действия члена совета директоров в интересах акционера, который его выдвинул: благодаря такой поддержке данное лицо получило возможность участвовать в управлении акционерным обществом.

--------------------------------

<*> Это положение, очевидно, является отражением общепринятых в западной практике корпоративного управления моделей. Интересно здесь привести такое мнение: "...власть директоров не столько исходит от акционеров, которые их выбрали, сколько вытекает из устава корпорации... директора обязаны проявлять заботу и соблюдать лояльность по отношению к корпорации, даже если это противоречит желаниям большинства акционеров" (Блази Дж. Р., Круз Д.Л. Новые собственники (наемные работники - массовые собственники акционерных компаний) / Пер. с англ. М.: Дело Лтд, 1995. С. 190 - 191).

В российском праве относительно того, в чьих интересах должен действовать совет директоров (наблюдательный совет), высказано не так много суждений, но общим местом стало употребление конструкции "защита прав акционеров". К примеру, Т.А. Каверина отмечает: "...как представляется, главной целью деятельности совета директоров (наблюдательного совета) должно являться прежде всего обеспечение реализации прав и законных интересов акционеров" (Каверина Т.А. Указ. соч. С. 104). Мысль понятна, но ее нельзя рассматривать безотносительно степени корпоративного контроля того или иного акционера (группы акционеров).

<**> Здесь, безусловно, необходимо отметить, что в некоторых западных странах отделение функции собственности от функции управления привело к формированию такой корпоративной системы, при которой собственность (акции) оказались очень сильно "распыленными" между мелкими инвесторами, прежде всего индивидуальными. В результате, как справедливо было отмечено в специальной литературе, "менеджеры корпораций стали сами подбирать кандидатуры директоров, входящих в советы, и эти директора выступали в качестве "доверенных" лиц акционеров" (к примеру: Блази Дж. Р., Круз Д.Л. Указ. соч. С. 304). Возможно такая ситуация, которая несет в себе много потенциальных рисков (поскольку те, кого должны контролировать, сами выбирают себе контролеров) и дает основание некоторым авторам уже в России говорить о том, что "у нас совет директоров как институт еще не сложился - реальной власти он не имеет, решающий голос принадлежит контролирующему акционеру. Он же назначает генерального менеджера и осуществляет контроль над ним вне всякого регламента" (Кофф А., Шехтерман И. СЕО долго не живут // Ведомости. 2004. N 27 (1067). А6). Однако отмеченная модель, во-первых, не характерна для России и вряд ли будет характерна в ближайшем будущем, во-вторых, ничего положительного в этой модели нет. Она уже подвергалась критике некоторыми западными исследователями, которые отмечали, что она "способствовала росту злоупотреблений властью, - директора нередко вели себя так, как лиса в курятнике" (Блази Дж. Р., Круз Д.Л. Указ. соч. С. 304). И с такой критикой следует согласиться, поскольку совет директоров - это контролер исполнительных органов. Если такой контролер срастается с исполнительными менеджерами и этот симбиоз начинает и управлять, и контролировать, то неизбежен не то что риск возникновения конфликтов интересов, а его постоянное присутствие и разрешение исключительно в пользу управленцев в ущерб всем иным участникам корпоративных отношений. В этом смысле следует только порадоваться тому, что такой "институт" у нас "еще не сложился".

В противном случае возникает парадокс. Акционер, по сути, доверяет (а лично-доверительный характер отношений в данном случае очевиден) лицу управлять от его имени (в части компетенции совета директоров) акционерным обществом, в результате чего будут приниматься решения, обязательные для самого акционера (к примеру, определение приоритетных направлений деятельности общества (ст. 65 Федерального закона "Об акционерных обществах"), за исключением народных предприятий). При этом в предложенной законом конструкции он не получает взамен права контролировать деятельность этого лица, предопределять его позицию при принятии решений и т.д.

Итак, действующее законодательство в качестве общего правила ничего не говорит о правовом характере связи между акционером и выдвигаемым им кандидатом в члены совета директоров (наблюдательного совета) лицом. Данный интерес акционера в правовую норму не заложен. Названная ситуация, еще и подкрепленная сложным механизмом привлечения корпоративных менеджеров к ответственности, - благодатная почва для поведения менеджеров, которое у новых институционалистов получило гордое наименование "оппортунистическое". Говоря о таком типе поведения, один из лидеров институционализма, Оливер Уильямсон, отмечает, что "люди, как экономические агенты, склонны к оппортунизму, т.е. глубоко укорененному стремлению к личной выгоде, не гнушающемуся коварством. Поэтому нет уверенности, что они будут выполнять обещания вести себя более ответственно, если эти обещания не подкреплены достоверными (надежными) обязательствами" <*>; "под оппортунизмом я понимаю преследование личного интереса с использованием коварства. Подобное поведение включает такие его более явные формы, как ложь, воровство и мошенничество, но едва ли ограничиваются ими... В более общем случае оппортунизм означает предоставление неполной или искаженной информации, особенно когда речь идет о преднамеренном обмане, введении в заблуждение, искажении и сокрытии истины или других методах запутывания партнера" <**>.

--------------------------------

<*> Уильямсон О. Логика экономической организации // Природа фирмы / Пер. с англ. М.: Дело, 2001. С. 139.

<**> Уильямсон О. Экономические институты капитализма: Фирмы, рынки, "отношенческая" контрактация. С. 97 - 98.

Однако отрицание правового характера связи между акционером и лицом, выполняющим управленческие функции в совете директоров (наблюдательном совете), - только общее правило. Отметим, что антимонопольное законодательство (ст. 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках") косвенно признает такую связь, вводя понятие "группа лиц" и определяя его как группу юридических и (или) физических лиц, к которым выполняется (помимо прочих) одно или несколько условий: лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица. Далее, Кодекс корпоративного поведения, рекомендованный к применению ФКЦБ России (Распоряжение ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения") в целом ряде своих положений устанавливает необходимость "подотчетности членов совета директоров" акционерам общества.

Еще более интересная ситуация с созданными в процессе приватизации акционерными обществами, в которых есть доля государства. Деятельность лиц, которые представляют интересы государства в органах управления этих обществ, регулируется специальным документом - Положением о порядке управления находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ с использованием специального права Российской Федерации на участие в управлении открытыми акционерными обществами ("золотой акции"), утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23 января 2003 г. N 44. Здесь правовая связь акционера и члена органа управления выражена совершенно ясно и недвусмысленно: в соответствии с п. 13 и 14 этого документа все представители интересов государства в совете директоров совместно вырабатывают единое мнение по вопросам голосования, а также осуществления иных полномочий членов совета директоров; не имеют права высказывать различные мнения; осуществляют голосование по вопросам повестки дня заседания совета директоров на основании письменных директив уполномоченных органов <*>.

--------------------------------

<*> Ранее (см. отмененное Постановление Правительства от 7 марта 2000 г. N 195 "О порядке назначения и деятельности представителей Российской Федерации в органах управления и ревизионных комиссиях открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, акции которых находятся в федеральной собственности, а также в отношении которых принято решение об использовании специального права на участие Российской Федерации в управлении ("золотой акции")") подчеркивалось, что представители государства действуют на основании договора.

Еще один пример того, что интересы акционеров не занимают в иерархии интересов в корпоративных отношениях лидирующую роль, являет действующий порядок распределения имущества акционерного общества при ликвидации. В соответствии со ст. 64 Гражданского кодекса и ст. 23 Федерального закона "Об акционерных обществах" при ликвидации юридического лица в первую очередь удовлетворяются требования кредиторов за счет имущества акционерного общества и только затем удовлетворяются интересы акционеров <*>.

--------------------------------

<*> В частности, как отмечено ст. 64 Гражданского кодекса: "1. При ликвидации юридического лица требования его кредиторов удовлетворяются в следующей очередности: в первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью путем капитализации соответствующих повременных платежей; во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам; в третью очередь удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица; в четвертую очередь погашается задолженность по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды; в пятую очередь производятся расчеты с другими кредиторами в соответствии с законом.

При ликвидации банков или других кредитных учреждений, привлекающих средства граждан, в первую очередь удовлетворяются требования граждан, являющихся кредиторами банков или других кредитных учреждений, привлекающих средства граждан...".

Статьей 23 Федерального закона "Об акционерных обществах" установлено, что "1. Оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества распределяется ликвидационной комиссией между акционерами в следующей очередности: в первую очередь осуществляются выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены... во вторую очередь осуществляются выплаты начисленных, но не выплаченных дивидендов по привилегированным акциям и определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям; в третью очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами - владельцами обыкновенных акций и всех типов привилегированных акций...".

Интересы акционеров могут коллидировать как с интересами самого акционерного общества, так и с интересами других участников корпоративных отношений. Причем возможность потенциального конфликта интересов акционеров и общества непосредственно заложена в законе как в случае специальных последствий влияния акционера в силу ст. 3 и 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" ("право обязательных указаний"), так и в случае совершения заинтересованных сделок, где коллидирующий интерес акционера специально указан (ст. 81).

Для разрешения этих конфликтов закон предлагает специальные механизмы. Относительно же потенциальных конфликтов интересов по линиям акционеры - персонал, акционеры - кредиторы закон практически никакого специального нормирования не вводит. Хотя, к примеру, те же кредиторы общества являются прямыми конкурентами акционеров в части управления обществом. Кредитор, по сути, вправе получить акционерное общество в управление через механизм банкротства. Проиллюстрировать это можно положениями Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" относительно порядка и условий принятия управленческих решений во время применения процедур наблюдения, внешнего управления, финансового оздоровления. В указанных случаях в управленческой структуре появляются такие лица, как временный управляющий, внешний управляющий и административный управляющий, а полномочия существующих органов управления либо существенно ограничиваются, либо прекращаются.

Нет смысла пытаться определить здесь что-то новое в части конфликта по линии акционеры - исполнительные директора, о котором написано и сказано достаточно много (про "революцию менеджеров", про то, что менеджеры реально заменили собой акционеров в части управления и т.д. <*>). Следует отметить, что указанные категории участников корпоративных отношений однозначно будут иметь различные интересы, если исполнительные директора одновременно не будут являться и крупнейшими акционерами. Такая ситуация имеется повсеместно в крупных организациях, где функции собственности и управления разделены. Однако нельзя забывать и о том, что существуют и небольшие акционерные общества, где такой конфликт в принципе исключен.

--------------------------------

<*> См., к примеру: Гвишиани Д.М. Организация и управление. Изд. 3, перераб. М.: Изд-во МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1998. С. 139 - 154; Друкер Питер Ф. Практика менеджмента: Учеб. пособие. М.: Вильямс, 2000; Белл Д. Грядущее постиндустриальное общество: Опыт социального прогнозирования. М.: Academia, 1999 и др.

Разнятся и потенциально коллидируют интересы по линии акционеры - персонал: для понимания этого достаточно рассмотреть конфликты последних лет с приходом новых владельцев на ранее приватизированные предприятия <*>. Однако ни один из этих конфликтов не формализован (не институционализирован), соответственно, отсутствуют и механизмы для "снятия" таких конфликтов <**>.

--------------------------------

<*> Очень жесткие оценки относительно этих конфликтов высказаны Ю.К. Толстым: "...не менее, а пожалуй, еще более остры противоречия между коллективом наемных работников и акционерами, которые жируют за его счет. Наемные работники вынуждены прибегать ко все более острым формам отстаивания своих социальных интересов, вплоть до захвата подвергшихся за их спиной акционированию предприятий, выставления пикетов, открытых столкновений с нанятой новыми хозяевами жизни вооруженной охраной и т.д." (Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 91). С такой жесткостью сложно согласиться. Здесь нельзя не сказать о фактической роли персонала, которая, как правило, пассивна даже в том случае, если у лиц, его составляющих (работников), имеются акции. Это хорошо демонстрирует практика последних лет, когда именно через "пылесос" скупки акций у работников происходили почти все известные скандалы с перераспределением власти и управления в акционерных обществах. Недаром в абсолютном большинстве исследований по вопросам корпоративного управления персонал относят к "пассивной" группе акционеров, за акции которой идет борьба между группами менеджеров, крупных акционеров и сторонних захватчиков (см., к примеру: Афанасьев М., Кузнецов П., Фоминых А. Корпоративное управление глазами директората (по материалам исследований 1994 - 1996 гг.) // Вопросы экономики. 1996. N 5. С. 84 - 101). Причем данные, которыми оперируют некоторые исследователи, показывают, что пассивное поведение, постепенный отказ от прямого владения акциями свойственны отнюдь не только российской практике корпоративных отношений (см., к примеру: Иноземцев В.Л. За пределами экономического общества. М.: Academia, 1998. С. 369 - 370).

<**> См. также на эту тему размышления С.С. Алексеева относительно событий вокруг телевизионного канала НТВ, касающиеся соотношения примата свободы собственности, "императивной власти" "обладателей "контрольных пакетов акций", председателей советов директоров и генеральных директоров (топ-менеджеров)" и самостоятельности творческих коллективов творческой свободы (Алексеев С.С. Собственность против свободы // Независимая газета. 2003. 4 марта).

Б) Интересы лиц, выполняющих управленческие функции в организации (далее также - исполнительные директора, управленцы, менеджеры). У этой группы участников корпоративных отношений также есть свои собственные объективные интересы, которые нельзя обобщить в силу их разности.

Об интересах управленцев, их конфликтах с собственниками акционерных обществ (владельцами акций) написано достаточно исследований <1> и фундаментальные различия их интересов исследованы неплохо. Представители институционализма (в частности, Дж. К. Гэлбрэйт) уже в середине прошлого века отметили тот факт, что предприниматели (собственники) теряют реальный контроль за управлением корпорациями и власть постепенно переходит к специальной группе людей, которая направляет деятельность корпорации, является ее мозгом, - так называемой техноструктуре, т.е. совокупности ученых, инженеров и техников, специалистов по реализации, рекламе и торговым операциям, экспертов в области отношений с общественностью, лоббистов, адвокатов, посредников, управляющих, администраторов <2>. Сходные наблюдения высказывались впоследствии многими исследователями <3>, в связи с этим мнение о том, что разделение собственности и контроля (собственно управления), фактически стало общепринятым <4>. Положение этой группы носителей интереса весьма специфично и не зря исследователи институтов капитализма даже говорят о "централизме менеджеров", отмечая, что "менеджеры играют центральную роль во всех контрактах, заключаемых их фирмами". По их мнению, "централизм менеджеров отличает их от всех других контрагентов... благодаря своему стратегически выгодному положению, менеджеры могут представлять (отфильтровывать, приглаживать, искажать, делать предметом манипуляций) информацию о развитии фирмы так, как это им выгодно" <5>.

--------------------------------

<1> См., к примеру: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 85 - 112; Милгром П., Робертс Дж. Экономика, организация и менеджмент. Т. 1. СПб., 1999. С. 267; Афанасьев М., Кузнецов П., Фоминых А. Указ. соч. С. 84 - 101.

<2> История экономических учений: современный этап: Учебник / Под общ. ред. А.Г. Худокормова. М.: ИНФРА-М, 1998. С. 94. Цитируя классика, отметим: "...в действительности власть перешла к новому фактору производства, как его с полным основанием могли бы назвать те, кто ищет во всем что-то новое. Это совокупность людей, обладающих разнообразными техническими знаниями, опытом и способностями, в которых нуждается современная промышленная технология и планирование. Она охватывает многочисленный круг лиц - от руководителей современного промышленного предприятия почти до основной массы рабочей силы - и включает в себя тех, кто обладает необходимыми способностями и знаниями" (Гэлбрэйт Дж. Новое индустриальное общество. М.: Прогресс, 1969. С. 98 - 99).

<3> Как отметил О.И. Уильямсон, "поскольку крупные размеры современных фирм часто сопровождались "диффузией" отношений собственности, то реальный контроль за управлением корпорацией по сути оказался в руках менеджеров" (Уильямсон О.И. Экономические институты капитализма: Фирмы, рынки, "отношенческая" контрактация. С. 469).

<4> В специальной литературе высказано мнение, что отделение функции собственника от функции управления было порождено развитием железных дорог (Блази Дж. Р., Круз Д.Л. Новые собственники (наемные работники - массовые собственники акционерных компаний): Пер. с англ. М.: Дело Лтд, 1995. С. 188).

<5> Уильямсон О.И. Экономические институты капитализма: Фирмы, рынки, "отношенческая" контрактация. С. 504 - 505.

Интерес управленца - это прежде всего собственная "капитализация" (карьерный рост, рост личных доходов, удовлетворение иных потребностей (власть, самореализация)) <*>. Закон признает наличие у управленцев собственных интересов (ст. 71, 81 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Более того, он признает возможность возникновения конфликта их интересов с интересами других участников корпоративных отношений (ст. 81) и пытается институционализировать такой конфликт, определяя специфику отношений этих лиц с обществом (поскольку сфера вознаграждений и компенсаций наиболее конфликтна, являясь точкой столкновения позиций менеджеров и их критиков, основной лозунг которых состоит в том, что не надо "раскручивать спираль зарплат и бонусов", поскольку они все меньше и меньше связаны с реальным положением дел в компаниях) и вводя специальные правила совершения заинтересованных сделок.

--------------------------------

<*> По мнению О.И. Уильямсона, "большая трудность толкования контрактов высших менеджеров с корпорацией (аналогично контрактам с другими ее контрагентами) состоит в том, что администрация фирмы обычно понимается как обладающая полным контролем над ней. Вместо того чтобы быть ответственными агентами акционеров, менеджеры управляют фирмой, четко преследуя личные интересы. Любое предложение улучшить их условия найма автоматически вызывает подозрение, поскольку предполагается, что менеджеры просто добавляют еще одно перышко к своему и без того уютному гнездышку" (Там же. С. 495 - 496).

Как отмечает К. Мейер относительно расхождения интересов менеджеров и акционеров, "менеджеры испытывают воздействие целого ряда факторов - таких как размер корпорации или власть и престиж, связанные с занимаемым ими положением, - которые не имеют прямого отношения к интересам акционеров. Эти соображения могут привести менеджеров к принятию решений (скажем, о строительстве нового небоскреба для офиса компании), которые не только не будут соответствовать интересам акционеров, но могут и повредить им" (Мейер К. Корпоративное управление в условиях рыночной экономики и экономики переходного периода // Корпоративное управление. Владельцы, директора и наемные работники акционерного общества: Пер. с англ. М.: Джон Уайли энд Санз, 1996. С. 26).

Закон предоставляет механизм реализации интересов этой группы, выделяя специальный режим отношений в рамках ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах", а также отдельной главы Трудового кодекса (интересы лиц, составляющих исполнительные органы, дополнительно защищены трудовым законодательством) <*>. Все же природа отношений акционерного общества с целым рядом участников этой группы не ясна: в частности, речь идет о членах совета директоров, статус которых не совсем понятен <**>.

--------------------------------

<*> Помимо собственно Трудового кодекса см. также Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".

<**> См. на эту тему, к примеру: Карабельников Б.Р. Трудовые отношения в хозяйственных обществах. М.: ИД ФБК-ПРЕСС, 2003. С. 71 - 82; Лушникова М.В. О юридической природе договоров, заключаемых с руководителями и членами органов управления хозяйственных обществ // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 5. Ярославль, 1998. С. 111 - 114.

Закон ни в коем случае не признает приоритет интересов этой группы над интересами других лиц в корпоративных отношениях <*>. Эта группа формально несамостоятельна - она подотчетна общему собранию акционеров, должна действовать в интересах общества; закон выделяет существенные возможности для ограничения ее полномочий как в обычных отношениях (ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах"), так и в ситуации банкротства. Интересы этой группы явно подчинены интересам других участников (хотя иногда они пользуются некоторыми привилегиями других групп, в частности на ряд лиц, входящих в их группу, распространяются нормы трудового законодательства).

--------------------------------

<*> И никогда не признавал, поскольку даже в самых первых актах, которыми вводилось понятие заинтересованной сделки, признавалась подчиненная роль этой группы в корпоративных отношениях. К примеру, п. 7.2 Положения о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа, утвержденном Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества", указывал, что "члены Совета директоров и члены правления обязаны соблюдать лояльность по отношению к Обществу". В п. 7.3 указывалось, что члены Совета директоров и члены Правления не должны использовать возможности Общества или допускать их использование в иных целях, помимо выработки политики с целью увеличения прибыльности Общества и обеспечения выполнения плана приватизации Общества. При этом под термином "возможности Общества" понималось: все принадлежащие Обществу имущественные и неимущественные права; возможности в сфере хозяйственной деятельности; информация о деятельности и планах Общества; любые права и полномочия Общества, имеющие для него ценность. Из еще более раннего законодательства можно напомнить п. 10 Положения об акционерных обществах, утвержденный Постановлением СМ РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601 "Об утверждении "Положения об акционерных обществах", в соответствии с которым указывалось, что "если недобросовестные действия директоров и членов правления общества привели к его несостоятельности, суд может возложить на них ответственность по возмещению ущерба, причиненного обществу".

Именно эта группа реально обеспечивает выработку, принятие и реализацию управленческих решений - инструмента реализации правоспособности акционерного общества (т.е. стоит на вершине иерархии интересов). Однако закон, не признавая, что в большинстве случаев "вершина уже покорена", указывает на приоритет интересов либо самого общества, либо его акционеров. В этой-то связи логично было бы ждать от законодателя создания ясного механизма сдерживания этих "издержек влияния" менеджеров. Теоретически это влияние должны сдерживать механизм ответственности управленцев (гражданской, административной, дисциплинарной, уголовной <*>) и анализируемый нами институт заинтересованных сделок. Однако притом, что первый практически не работает, а второй, осторожно выражаясь, несовершенен <**>, такое влияние реально сегодня не сдерживается ничем.

--------------------------------

<*> К примеру, ст. 243 Трудового кодекса предусмотрела возможность введения полной материальной ответственности руководителя, установив, что материальная ответственность в полном размере причиненного работодателю ущерба может быть установлена трудовым договором, заключаемым с руководителем организации, заместителями руководителя, главным бухгалтером. Эта норма призвана создать правовые возможности для возмещения ущерба корпорации от некачественного управления и также компенсировать дозволения, которые предоставлены менеджменту по совершению сделок и иных юридических действий.

О проблемах ответственности управляющих см. также: Скловский К.И. Указ. соч. С. 196 - 200.

<**> См., к примеру, на эту тему: Шихвердиев А., Басманов Н. Вывод активов акционерных обществ в зеркале корпоративного управления // Хозяйство и право. 2002. N 7. С. 79 - 85.

В) "Интересы" кредиторов. Гражданское законодательство понимает под кредитором сторону в обязательстве, которая имеет право требовать от другой стороны, должника, исполнения обязанности: совершить определенное действие (уплатить деньги, передать имущество, выполнить работу) - либо, напротив, воздержаться от определенных действий (ст. 307, 308 Гражданского кодекса).

Интерес кредитора понятен, он вытекает из существа отношений с обществом - получить исполнение по какому-либо обязательству. Однако кредитор при определенном размере задолженности может из просто кредитора перейти в категорию участника корпоративных отношений, т.е. лица, способного оказывать влияние на принятие обществом управленческого решения <*>.

--------------------------------

<*> Традиционно роль кредиторов в корпоративном управлении рассматривается в большей степени как роль тех, кто "при определенных нетипичных обстоятельствах... могут заслуживать представительства в совете директоров" (Уильямсон О.И. Экономические институты капитализма: Фирмы, рынки, "отношенческая" контрактация. С. 486). При этом в более широком контексте, как правило, их роль в части корпоративного управления не рассматривается, хотя и признается их влияние на управленческие решения. К примеру, интересно мнение Т. Медведевой и А. Тимофеева. С одной стороны, они признают, что использование процедур банкротства удобно для достижения целей перераспределения корпоративного контроля, с другой - они не относят кредиторов к субъектам корпоративного управления. Данными авторами высказана такая мысль: "...институт банкротства не может быть отнесен к правовым институтам корпоративного управления и связан с ним лишь тем, что в результате банкротства может измениться субъектный состав акционерного общества или соотношение степени влияния в нем различных субъектов" (Медведева Т., Тимофеев А. Указ. соч. С. 51, 55 - 56). Вот такая странная позиция: влияние кредиторы имеют, контроль и власть перераспределить могут, а субъектами управления не являются. Как думается, такой подход можно объяснить не более чем следованием догматическим взглядам на корпоративное управление, в котором, как правило, усматривают две стороны - акционеров и управленцев.

Происходит это в случае, если объем кредиторской задолженности составит сумму, достаточную для возбуждения процедуры банкротства акционерного общества <*> (хотя, как увидим далее, и не только).

--------------------------------

<*> Впрочем, в некоторых случаях кредиторы могут вмешаться в процесс принятия решений и не прямо (через собрание и комитент кредиторов), а опосредованно, как в случае с несостоятельностью кредитной организации, - через механизм введения временной администрации. В частности, ст. 74 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" устанавливается, что в случае неисполнения в установленный Банком России срок предписаний Банка России об устранении нарушений, выявленных в деятельности кредитной организации, а также в случае, если эти нарушения или совершаемые кредитной организацией банковские операции или сделки создали реальную угрозу интересам ее кредиторов (вкладчиков), Банк России вправе потребовать от кредитной организации осуществления ее реорганизации.

Неисполнение требования является основанием для применения Банком России мер в порядке надзора, установленных федеральными законами: в частности, в соответствии со ст. 74 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и ст. 17 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций" неисполнение требования Банка России о реорганизации кредитной организации в установленный срок является основанием для назначения временной администрации (см. также Положение Банка России от 14 мая 1999 г. N 76-П "О временной администрации по управлению кредитной организацией").

В этой ситуации неизбежен конфликт интересов сразу по всем линиям корпоративных отношений. По линии кредитор - акционер результатом может стать то, что акционеры лишатся возможности влиять на управленческие решения акционерного общества. Их просто заменят собрание, комитет кредиторов и управляющие. Это, конечно, является особенностью (и не самой лучшей) российской концепции несостоятельности (банкротства). Как справедливо отмечают некоторые авторы, "основная критика российского института несостоятельности в последние годы была связана с практикой банкротства крупных, экономически и социально значимых предприятий, с расширением масштабов недобросовестного использования процедур банкротства..." <*>.

--------------------------------

<*> Симачев Ю. Институт несостоятельности в России: спрос, основные тенденции и проблемы развития // Вопросы экономики. 2003. N 4. С. 63.

По линии кредитор - управленцы, используя законодательство об административных правонарушениях, которым, в частности, предусмотрен такой вид административных взысканий (ст. 3.2 Кодекса об административных правонарушениях), как дисквалификация <*>, кредиторы могут существенным образом ограничить возможности управленцев и без применения процедур банкротства. В частности, такая мера применяется в случае ненадлежащего управления юридическим лицом (ст. 14.21). Причем построена эта статья именно по принципу защиты прав кредитора, ибо под ненадлежащим управлением юридическим лицом понимается использование полномочий по управлению организацией вопреки ее законным интересам и (или) законным интересам ее кредитора, повлекшее уменьшение собственного капитала организации и (или) возникновение убытков. По линии кредиторы - персонал ситуация также потенциально конфликтна и закон институционализирует этот конфликт. В частности, в случае применения к корпорации процедур, установленных Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)", представитель работников должника признается лицом, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве (ст. 35). Он вправе участвовать в первом собрании кредиторов без права голоса (при этом временный управляющий при созыве такого собрания обязан уведомить представителя работников о созыве (ст. 72)) и вправе получить копию заявления должника о банкротстве (ст. 37).

--------------------------------

<*> Может назначаться только судьей и только в качестве основного наказания (ст. 3.3) на срок от шести месяцев до трех лет. Заключается (ст. 3.11) в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Может быть применена к лицам, осуществляющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органе юридического лица, к членам совета директоров, а также к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в том числе к арбитражным управляющим. Статья 32.11 устанавливает определенные правила исполнения постановления о дисквалификации. В частности, указывается, что постановление о дисквалификации должно быть немедленно исполнено лицом, привлеченным к административной ответственности, путем прекращения управления юридическим лицом. Постановление о дисквалификации исполняется путем прекращения договора (контракта) с дисквалифицированным лицом на осуществление им деятельности по управлению юридическим лицом. Действие этих норм административного законодательства подкрепляется наличием корреспондирующих положений в трудовом законодательстве. В частности, ст. 84 Трудового кодекса устанавливает обязательность прекращения трудового договора вследствие нарушения установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом обязательных правил при заключении трудового договора. В частности, отмечено, что трудовой договор прекращается вследствие его заключения в нарушение приговора суда о лишении конкретного лица права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Место интересов кредиторов в общей иерархии интересов в корпоративных отношениях неясно. С одной стороны, их интересы явно носят соподчиненный характер, с другой - они могут превалировать над всеми остальными интересами.

Г) Интересы персонала (работников). Интересы работников в целом состоят, очевидно, в удовлетворении различных (хотя прежде всего экономических) потребностей за счет акционерного общества путем получения вознаграждения за труд <*>. При этом теоретически они могут влиять на принятие управленческих решений (здесь нельзя не вспомнить и идеи концепции кодетерминации (совместного принятия решений), согласно которым участие наемного персонала в управлении (прежде всего в советах директоров) не должно ограничиваться только информационными ролями, но и включать роль принятия решений <**>).

--------------------------------

<*> В этом смысле одновременное владение работником акциями компании само по себе может порождать конфликт интересов между "проеданием" средств и необходимостью развития (см.: Мозолин В.П. Право собственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М.: Институт государства и права РАН, 1992. С. 109 - 111).

<**> Уильямсон О.И. Экономические институты капитализма: Фирмы, рынки, "отношенческая" контрактация. С. 479. См. также: Блази Дж. Р., Круз Д.Л. Новые собственники (наемные работники - массовые собственники акционерных компаний): Пер. с англ. М.: Дело Лтд, 1995. В западных странах участие представителей персонала в органах управления акционерных обществ считается обыденной практикой, хотя и строится по разным моделям: работники выбирают от одной трети до половины членов наблюдательного совета (немецкая модель), система кооптации в наблюдательном совете или в исполнительном органе (голландская модель), создание на уровне компании специального представительского органа - консультативного совета, состоящего из представителей работников (датская модель) и др. (Асосков А.В. Акционерное законодательство Европейского Союза // Юридический мир. 1998. N 6. С. 50 - 51; Функ Я.И., Михальченко В.А., Хвалей В.В. Акционерное общество: история и теория (диалектика свободы) М.: Амалфея, 1999. С. 342 - 353).

Можно выделить две модели учета интересов персонала <*>: в рамках акционерных обществ работников (народных предприятий) и в рамках всех иных акционерных обществ <**>.

--------------------------------

<*> Нельзя не отметить, что в некоторых случаях закон предусматривает отсутствие персонала в организации, соответственно, в таких организациях - фантомах персонал не является субъектом корпоративного управления. К примеру, ст. 8 Федерального закона "Об ипотечных ценных бумагах" установлено, что "ипотечный агент не может иметь штат сотрудников. Полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агента должны быть переданы коммерческой организации. Ведение бухгалтерского учета ипотечного агента должно быть передано специализированной организации".

<**> По мнению некоторых авторов, работники не могут рассматриваться как субъекты корпоративного управления в России. Признается необходимость только учета их интересов лицами, признаваемыми такими субъектами (Медведева Т., Тимофеев А. Указ. соч. С. 51). С этой позицией сложно согласиться уже на основании анализа Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)".

Интересно, что некоторые исследователи вопросов корпоративного управления (К. Мейер) рассматривают персонал в качестве таких участников деятельности корпорации, которые инвестируют в нее другие "нефинансовые" формы капитала, отмечая, что "работающие по найму сотрудники вкладывают "человеческий капитал", "осуществляют инвестиции в форме предоставления компании специфических навыков и умений, которые могут быть с успехом использованы в рамках компании, но менее ценны за ее пределами" (Мейер К. Корпоративное управление в условиях рыночной экономики и экономики переходного периода // Корпоративное управление. Владельцы, директора и наемные работники акционерного общества / Пер. с англ. М.: Джон Уайли энд Санз, 1996. С. 28, 30).

В первой этот интерес превалирует. На само создание народного предприятия должно быть получено согласие не менее чем трех четвертей работников коммерческой организации (ст. 2 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)"). Предусмотрено: ограничение на участие в капитале такого субъекта иных лиц - неработников (ст. 3, 6); правило о том, что работники должны владеть более чем 75 процентами акций (ст. 4); правило о том, что работники - неакционеры даже имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом совещательного голоса (ст. 10).

Введение нового Трудового кодекса позволяет сотрудникам становиться непосредственными участниками корпоративных отношений и вне народных предприятий. В частности, гл. 8 Трудового кодекса регулирует вопросы участия работников в управлении организацией. Статьей 52 этой главы установлено право работников на участие в управлении организацией непосредственно или через свои представительные органы и указано, что это право регулируется Трудовым кодексом, иными федеральными законами, учредительными документами организации, коллективным договором. Статья 53 Трудового кодекса устанавливает основные формы участия работников в управлении организацией. К ним относятся: учет мнения представительного органа работников в случаях, предусмотренных непосредственно Кодексом, коллективным договором; проведение представительными органами работников консультаций с работодателем по вопросам принятия локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права; получение от работодателя информации по вопросам, непосредственно затрагивающим интересы работников; обсуждение с работодателем вопросов о работе организации, внесение предложений по ее совершенствованию; иные формы, в том числе определенные учредительными документами организации. Представители работников имеют право получать от работодателя информацию по вопросам: реорганизации или ликвидации организации; введения технологических изменений, влекущих за собой изменение условий труда работников; профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работников; по другим вопросам, в том числе предусмотренным учредительными документами организации. Представители работников имеют также право вносить по этим вопросам в органы управления организации соответствующие предложения и участвовать в их рассмотрении на заседаниях указанных органов.

Следует отметить возможность участия в корпоративном управлении профессиональных объединений работников (сотрудников). Гарантией их участия служит ст. 195 Трудового кодекса, в соответствии с которой работодатель обязан рассмотреть заявление представительного органа работников о нарушении руководителем организации законов и иных нормативных правовых актов о труде, условий коллективного договора или соглашения и сообщить о результатах рассмотрения. Если факты подтвердятся, работодатель обязан применить к руководителю организации дисциплинарное взыскание вплоть до увольнения. Определенные гарантии такого участия заложены также Федеральным законом "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности".

Интересы работников явно носят подчиненный характер применительно ко всем группам участников корпоративных отношений. При этом закон явно не определился с ролью персонала в корпоративных отношениях. По крайней мере, можно утверждать, что он как не идет по пути реализации в чистом виде концепции "компании собственников" <*>, основными отличительными чертами которой являются полный контроль акционеров и высших менеджеров над корпорацией и реализация интересов персонала только через соответствующее вознаграждение за труд и иные социальные льготы, так и не реализует концепцию "компания участия", рассматривающую корпорацию как "общее дело" всех участников корпоративных отношений.

--------------------------------

<*> См.: Перегудов С.П. Корпорации, общество, государство: Эволюция отношений. М.: Наука, 2003. С. 42 - 43.

Интересы работников коллидируют с интересами управленцев и акционеров (в части распределения результатов и принятия решений в области корпоративной стратегии <*>), а также кредиторов, хотя закон не формализует этот конфликт. Объективно интересы работника коллидируют с интересами самого акционерного общества. Этот конфликт закон видит и решает его в рамках трудового законодательства. В частности, в ст. 1 Трудового кодекса указано, что одной из задач трудового законодательства является "оптимальное согласование интересов сторон трудовых отношений", к которым в соответствии со ст. 20 Кодекса относятся работник и само общество.

--------------------------------

<*> К примеру, как было отмечено комментаторами ситуации, сложившейся в результате поглощения германского концерна Mannesmann британским концерном Vodafone, "продажа Mannesmann была выгодная акционерам, но нанесла урон работникам, многие из которых потеряли свои места..." (Никифоров О. Пропавший концерн // Эксперт. 2004. N 4. С. 45). Действительно, целый ряд решений, лежащих в области стратегии бизнеса может принести выгоду исключительно акционерам и менеджерам, но только не персоналу, который в результате таких решений может только потерять.

Д) Интересы иных лиц, кроме акционеров, имеющих право давать обязательные указания (отношения основного и дочернего общества и т.д.). Это специфическая группа участников корпоративных отношений. Обозначить ее как-то определенным образом нельзя <*>. Фактически это любые лица, которые подпадают под признаки, указанные в ст. 105 Гражданского кодекса, ст. 3 и 6 Федерального закона "Об акционерных обществах" (с учетом проблемности их понимания в свою очередь). Анализ общих норм (ст. 105 Гражданского кодекса, ст. 3 Федерального закона "Об акционерных обществах"), регулирующих правовое положение лица, имеющего право давать обществу обязательные указания, приводит к следующим выводам:

--------------------------------

<*> Я уже отмечал это в своей работе по данной теме (Габов А.В. Правовое регулирование отношений акционерного общества и лица, имеющего право давать обществу обязательные указания // Вестник Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа. 2003. N 0).

а) к числу лиц, которые могут давать обязательные указания или иным образом определять действия (решения) можно отнести:

- акционеров - в случае, специально указанном в законе, если отношения указанного акционера и акционерного общества квалифицируются как отношения основного и дочернего обществ;

- иных лиц, получивших "право" обязательных указаний на основании договора;

- иных лиц, не имеющих правовых оснований для влияния на действия акционерного общества, но имеющих возможности экономического, внеэкономического (в том числе криминального) и иного характера для влияния на действия лиц, осуществляющих управленческие функции в акционерном обществе. К числу таких лиц можно отнести по сути всех акционеров, из чьих кандидатов сформированы органы управления, лиц, преступными действиями которых указанные лица принуждаются к определенным действиям (бездействиям), кредиторов, профсоюзы и т.д.;

б) к указанным лицам не относятся лица, являющиеся членами коллегиальных органов управления юридического лица, единоличный исполнительный орган или управляющая организация (управляющий).

Регулирование отношений этой группы участников корпоративных отношений столь несовершенно, что очень сложно определить их интересы. Очевидно, само выделение этой группы предполагает, что лицо имеет интерес влиять на деятельность акционерного общества путем прямого управления через систему обязательных указаний, однако какие интересы лежат за пределами таких указаний (для чего они даются), закон не упоминает. В этом смысле интерес давать обязательные указания выступает скорее как средство для удовлетворения этих "других" интересов.

Интересы этой группы лиц могут теоретически коллидировать с интересами всех других участников корпоративных отношений в силу специфичности положения <*>. Эти лица выступают, с одной стороны, как управленцы, с другой - как лица, которые воздействуют на управленцев общества в силу определенных обстоятельств как фактического, так и юридического характера. Учитывая несовершенный механизм правового регулирования отношений указанных лиц и акционерного общества, следует указать на неопределенность в понимании соотношения их интересов и интересов других участников. По крайней мере, закон признает возможность возникновения такого конфликта: "...сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность... лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы..." (ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах").

--------------------------------

<*> См. также: Попова Е., Попов Е. Корпоративная вуаль // Хозяйство и право. 2002. N 12. С. 71 - 74.

Интересы акционерного общества и интересы участников корпоративных отношений. Анализируя интересы всех основных групп участников корпоративных отношений, мы неизбежно приходим к необходимости оценки "интереса" самого акционерного общества, за которым (как лицом с собственной правосубъектностью), как уже было указано, закон признает наличие собственных интересов.

Высказанная выше гипотеза о приоритете интересов самого общества наталкивается на противоречивость использования категории "интерес" в законодательстве об акционерных обществах: в каких-то нормах закон использует интерес как объективную категорию, а в каких-то исключительно как формальную. Последнее сводит на нет все попытки объединения разных интересов в единую архитектуру под названием "акционерное общество".

Так, в ст. 71 Федерального закона "Об акционерных обществах", в части ответственности членов органов управления и управляющей организации (управляющего) акционерного общества, говорится о необходимости "действовать в интересах общества" (без конкретизации самих интересов). По сути, подразумевается объективность интереса: указанных лиц обязывают действовать с соблюдением всех интересов общества (какими бы они ни были и в какой бы сфере ни находились, естественно, если эти интересы могут быть реализованы, т.е. их реализация не запрещена в силу противоправности <*>).

--------------------------------

<*> То, что менеджеры должны действовать в интересах корпорации, - общепринятая практика. К примеру, в западной (английской и американской) практике корпоративного управления на директоров возлагается так называемые фидуциарные обязанности. Если описывать их кратко, то они заключаются в том, что директор должен действовать в интересах корпорации, "проявлять заботу", относиться к компании как к отдельному субъекту, действовать наилучшим образом, соответствующим интересам компании; директор обязан "соблюдать лояльность": в частности, соблюдать интересы корпорации при заключении сделок, имеющих для него выгоду, "не присваивать себе выгодные возможности, принадлежащие корпорации" (Петровичева Ю.В. Акционерное законодательство Англии и России. Сравнительно-правовой анализ. М.: НОРМА, 2002. С. 128 - 143; Блази Дж. Р., Круз Д.Л. Указ. соч. С. 191; Хессель М. Совет директоров корпорации: контроль через представительство // Корпоративное управление. Владельцы, директора и наемные работники акционерного общества / Пер. с англ. С. 70).

В других нормах Закона понятие "интерес" используется исключительно формально. В частности, это касается заинтересованных сделок: нормы закона конкретно указывают, конфликтов каких интересов следует избегать, т.е. закон ограничивает круг интересов перечисленными в законе. В результате такого формального подхода (формально одобряется совершение сделки, а фактически - коллидирующий интерес названного в законе лица в получении экономических или иных благ, что является результатом совершения такой сделки) может возникать алогичная ситуация: лицо, объективно имеющее интерес (заинтересованное) в сделке, может не признаваться с формально-правовой точки зрения заинтересованным (имеющим интерес) лицом, и, наоборот, лицо, которое не имеет никакого реального (действительного, объективного) интереса (заинтересованности), признается имеющим таковой <*>. Как отметил С.В. Михайлов, анализируя этот момент: "...ситуация заинтересованности возникает в связи с субъектным составом совершаемых юридическим лицом сделок. Закон определяет круг заинтересованных лиц на основании имеющихся отношений (связей) между управляющими общества и субъектом предполагаемой к заключению сделки или его управляющими. Речь идет не о фактической заинтересованности в заключении сделки... а о заинтересованности, имеющей своим основанием определенные отношения, которым закон придает юридическое значение... имущественные, родственные, договорные, а также возникающие в результате формирования управленческих органов" <**>.

--------------------------------

<*> Закон, к примеру, признает возможными заинтересованными лицами только близких родственников. Но вопрос состоит в том, что реальная близость родственных отношений определяется не родством "по крови", а действительным наличием интереса.

<**> С данным автором нельзя согласиться в том, что "при наличии таких отношений (связей) закон усматривает наличие конфликта интересов, т.е. исходит из того, что указанные лица могут действовать, руководствуясь своими интересами в ущерб интересам общества, тем самым пренебрегая обязанностью, указанной в п. 3 ст. 53 ГК РФ". Проблема состоит в том, что конфликт интересов в данном случае гораздо шире, чем конфликт между управляемым и управляющим.

В законодательстве отсутствует четкая увязка интересов всех участников корпоративных отношений (акционеров, кредиторов, персонала, управленцев, лиц, имеющих право давать обязательные указания). Действующий закон не устанавливает четкой иерархии интересов (своего рода "дерева" интересов): в частности, неясно, какие интересы имеют превалирующий характер, какие подчинены, какие способы реализации интересов закон допускает, а каким препятствует?

Еще раз подчеркнем, заинтересованным признается тот, кто в действительности им не является и даже может не иметь никакого интереса в совершаемых обществом действиях, наличие же реальной заинтересованности совершенно игнорируется.

Такая позиция нашла свое подтверждение и в судебной практике. Так, по одному из дел (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 октября 2001 г. N А82-26/01-Г/14) суд относительно заинтересованности члена совета директоров указал, что "признает обоснованным довод... об отсутствии личной заинтересованности директора... в совершении сделки, поскольку он является заинтересованным лицом не в силу какого-либо личного интереса, а по признакам заинтересованности, перечисленным в статье 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" <*>.

--------------------------------

<*> Отметим, что в Кодексе корпоративного поведения (см. Распоряжение ФКЦБ "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения" от 4 апреля 2002 г. N 421/р) "интерес" понимается именно как "заинтересованность": "3.1.4. Обязанности члена совета директоров не могут эффективно исполняться, если существует конфликт между интересами общества и личными интересами члена совета директоров. К возникновению конфликта интересов, в частности, может привести заключение сделок, в которых член совета директоров прямо или косвенно заинтересован... Кроме этого члену совета директоров рекомендуется воздерживаться от голосования по вопросам, в принятии решений по которым у него имеется личная заинтересованность. При этом член совета директоров должен незамедлительно раскрывать совету директоров через секретаря общества, как сам факт такой заинтересованности, так и основания ее возникновения".

Показателен и такой пример (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 31 октября 2002 г. N А54-1464/02-С17): ОАО "Интершвей" обратилось в суд с иском о признании недействительной сделки по аренде имущества, заключенной с ОАО "Голубая Ока". Суд удовлетворил требования, так как были установлены следующие обстоятельства. Со стороны арендатора договор был подписан генеральным директором Сусниным В.Н., а со стороны арендодателя - Соколовой Л.И., действующей по доверенности, выданной генеральным директором Сусниным В.Н. Суд указал, что "на момент заключения договора аренды Суснин В.Н. являлся генеральным директором как ОАО "Голубая Ока", так и ОАО "Интершвей"... подписание договора от имени ОАО "Интершвей" представителем по доверенности не влияет на его правовую основу, поскольку закон рассматривает заинтересованность конкретного лица вне зависимости от того, кто непосредственно был уполномочен на подписание договора. Для признания лица заинтересованным его непосредственное участие в заключении сделки не требуется" <*>. Показательность этого дела в следующем: суд подчеркнул, что заинтересованность возникает не в силу реальной заинтересованности и степени реального участия того или иного лица в сделке, а в силу формального обстоятельства, в данном случае - занятия должностей в органах управления обоих контрагентов по сделке, и сам факт выдачи доверенности не может служить основанием для неприменения положений закона о заинтересованности <**>.

--------------------------------

<*> Относительно непосредственного участия существует и другая, как думается, совершенно неверная практика, которая делает выводы прямо противоположные изложенным. В качестве примера приведем такое дело (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 января 2002 г. N 173/6). Суть дела состояла в следующем: ОАО "Заволжскжелезобетон" обратилось в суд с иском к ООО "Селена" о признании недействительным соглашения об уступке права требования по основанию заинтересованности в сделке. Переуступаемый долг возник следующим образом: между ОАО "Заволжскжелезобетон" (продавцом) и ОАО "Заволжский химический завод" (покупателем) был заключен договор купли-продажи. ОАО "Заволжскжелезобетон" передало ООО "Селена" право требования возникшего долга с ОАО "Заволжский химический завод" за проданное по договору имущество. Доводы заявителя сводились к тому, что член совета директоров ОАО "Заволжскжелезобетон" Бахар Ю.Н. являлся одновременно и участником ООО "Селена", владеющим долей в уставном капитале в размере 100 процентов; следовательно, оспариваемое соглашение было заинтересованной сделкой.

Как думается, в такой ситуации формальная заинтересованность совершенно очевидна. Однако у судов по этому делу сложилось другое мнение. Ни один из судов, рассматривавших дело, не нашел оснований для признания сделки недействительной в силу следующих доводов: "Бахар Ю.Н., которого истец считает заинтересованным в сделке, поскольку он избран членом совета директоров ОАО "Заволжскжелезобетон" и одновременно являлся участником ООО "Селена" с долей в размере ста процентов уставного капитала, в качестве представителя юридического лица в соглашении не участвовал. Лицами, заинтересованными в совершении сделки, признаются член совета директоров, лицо, занимающее должность в органах управления общества, акционер, владеющий 20 и более процентами акций, лицо, владеющее 20 и более процентами долей юридического лица, являющегося стороной сделки, если они являются стороной такой сделки или участвуют в ней в качестве представителя или посредника (статья 81 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Таким образом, рассматриваемое соглашение, нельзя признать сделкой, совершенной с заинтересованностью, ибо Бахар Ю.Н. не являлся лицом, заинтересованным в совершении обществом сделки, так как участия в ней не принимал. Следовательно, правила, предусмотренные статьей 83 того же Закона, к порядку заключения соглашения... применяться не должны".

<**> Следует привести и такое дело (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 июля 2001 г. N А26-1278/01-01-05/46), где суд указал: "...критерии определения лица, заинтересованного в заключении сделки, названы в статье 83 Закона об акционерных обществах. Материалы дела не содержат каких-либо данных, позволяющих сделать вывод о том, что сделка заключена именно тем заинтересованным лицом, о котором идет речь в упомянутом Законе. Ссылка в исковом заявлении на то, что генеральный директор общества только в силу занимаемого им положения является лицом, заинтересованным в сделке, не основана на законе".

Парадоксом законодательства об акционерных обществах является то, что закон видит конфликт интересов, с одной стороны, достаточно широко, а с другой - сужает регулирование таких конфликтов формальным определением "заинтересованности".

В неудачном использовании категории "интерес" видится основная проблема регулирования заинтересованных сделок в действующем законодательстве. Законодатель как бы перевернул иерархию интересов, поставив в качестве приоритета их формальное понимание, а не действительные интересы экономических агентов, которые и должны институционализировать нормы закона. Здесь сложилась ситуация, которую В.В. Степанян, исследуя влияние интереса на правотворческий процесс, описал так: "...правотворческий орган... может упустить из виду те или иные конкурирующие интересы (либо конкурирующие способы обеспечения их реализации, охраны или нейтрализации)... изданный при этом нормативно-правовой акт будет неправильно отражать объективные закономерности и тенденции общественного развития и его действие с необходимостью приведет к побочному негативному эффекту..." <*>.

--------------------------------

<*> Степанян В.В. Указ. соч. С. 88 - 89.

Тем не менее именно наличие конфликта интересов является основанием для специального нормирования заинтересованных сделок в законодательстве об акционерных обществах. Важно отметить, что закон придает правовое значение наличию конфликта интересов лишь в том случае, если он существует на момент совершения сделки. Такое требование вытекает из смысла закона и выработано судебной практикой. Так, п. 14 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (утв. информационным письмом Высшего Арбитражного Суда от 13 марта 2001 г. N 62), специально отмечено, что "заинтересованность в совершении обществом сделки необходимо устанавливать на момент ее совершения" <*>. Это подтверждает и п. 33 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах": "...для признания сделки, подпадающей под признаки, указанные в статье 81 Закона, необходимо, чтобы заинтересованность соответствующего лица имела место на момент совершения сделки".

--------------------------------

<*> Суть казуса, который был предметом анализа высшей судебной инстанции, в следующем: коммерческая организация обратилась в арбитражный суд с иском о признании недействительной сделки купли-продажи акций, заключенной акционерным обществом, участницей которого она являлась, и обществом с ограниченной ответственностью. Суд первой инстанции удовлетворил иск, указав, что генеральный директор акционерного общества - продавца являлся лицом, заинтересованным в совершении сделки, поскольку владел более чем двадцатью процентами долей в уставном капитале общества - покупателя акций на момент учреждения последнего, а уполномоченные органы обществ не принимали решение о совершении этой сделки. Суд апелляционной инстанции отменил решение и отказал в удовлетворении иска, указав, что при создании общества с ограниченной ответственностью (покупателя) доля генерального директора другого общества (продавца) в его уставном капитале превышала двадцать процентов. Впоследствии, однако, указанная доля была им отчуждена. На момент совершения сделки это лицо не являлось участником общества - покупателя акций.

Это правило нашло применение и в решениях судебных инстанций по конкретным делам. Так, можно указать на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 16 мая 2000 г. N 6759/99 (иск ЗАО "Уральская золотоплатиновая компания" к ОАО "Завод "Русские самоцветы" и к ЗАО "НПО "ЗиП" о признании недействительным договора мены, заключенного между заводом и объединением, и применении последствий недействительности сделки). Истец (акционер завода) мотивировал свои требования нарушением при совершении сделки требований, предъявляемых ст. 81 - 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" к заключению сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, поскольку сделка от имени завода была совершена его генеральным директором, являющимся собственником более двадцати процентов (43%) голосующих акций ЗАО "НПО "ЗиП". Суды нижестоящих инстанций посчитали достаточным то, что факт владения имел место на момент регистрации ЗАО "НПО "ЗиП" как юридического лица. Высшая инстанция, отменяя решение, специально указала, что суду надлежало исследовать вопрос о том, являлся ли генеральный директор участником (акционером) "во время совершения сделки". В другом примере (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2002 г. N КГ-А40/4546-02) суд не удовлетворил иск, в том числе указав, что "заинтересованность в совершении акционерным обществом сделки должна устанавливаться на момент ее совершения", а такой факт доказан не был. Как было указано судом, "на момент заключения договора на оказание услуг, Лахтюхов А.Н., подписавший договор от имени банка и о заинтересованности которого в заключении данного договора указывает истец, в состав совета директоров общества не входил". Аналогичная аргументация была и в другом деле - Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 7 мая 2002 г. N А06-1358У-4К/2001.

Следовательно, ни появление обстоятельств заинтересованности после совершения сделки <*>, ни их существование до момента ее совершения не имеют с точки зрения действующего закона правового значения.

--------------------------------

<*> Справедливости ради следует указать и на те случаи из практики судов, которые исходят из логики, заключающейся в том, что может иметь правовое значение заинтересованность, возникшая в последующем. В качестве примера приведем такое дело (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26 июля 2001 г. N 10756/00-20). ОАО "Ртищевский горторг" обратилось с иском в суд к частному предпринимателю Моисеевой Н.Д. о признании недействительным договора мены, заключенного между сторонами, по которому в порядке расчетов за поставленные предпринимателем товары акционерное общество передало предпринимателю два нежилых помещения. Основанием для удовлетворения иска послужили, по мнению суда, признаки аффилированности. Помимо этого суд констатировал следующее: "...судом установлена заинтересованность в заключении акционерным обществом указанной сделки мены со стороны членов Совета директоров Нескиной Л.Е. и Белоусовой Л.Г., которые согласно протоколу N 3 заседания Совета директоров... голосовали за отчуждение магазинов... предпринимателю Моисеевой Н.Д. и в последующем по договорам купли-продажи... приобрели долю в переданном ответчику магазине...".

Приведенное решение, очевидно, не вписывается в действующее правовое регулирование (т.е. формально решение не соответствует закону), однако нельзя не отметить, что с точки зрения различения категорий "интерес" и "заинтересованность" дело решено принципиально верно.

Формализация интересов при совершении сделок

в действующем законодательстве

Общие правила

В соответствии со ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" специальное нормирование вводится для любых сделок акционерного общества, в том числе для сделок займа, кредита, залога, поручительства, если, как указывает закон, в совершении таких сделок имеется "заинтересованность" следующих лиц: а) члена совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества; б) лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа акционерного общества; в) управляющей организации или управляющего; г) члена коллегиального исполнительного органа акционерного общества; д) акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества; е) лица, имеющего право давать акционерному обществу обязательные для него указания.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении акционерным обществом сделки, а сделка соответственно получает статус заинтересованной с последствием в виде применения специальных правил ее совершения в следующих случаях:

1. Если все они (указанные лица); их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные; аффилированные лица <*>: а) члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества, акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания; б) их супругов, родителей, детей, полнородных и неполнородных братьев и сестер, усыновителей и усыновленных (далее для простоты все названные лица будут именоваться "лицами, названными в п. 1"), являются стороной сделки с акционерным обществом.

--------------------------------

<*> Здесь закон технически несовершенен. В Законе есть фраза: "...в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица...". Как понимать значение двойного разделительного союза "и (или)". Понимать это как аффилированность применительно к названным лицам ("они") или только к "их супругам, родителям, детям, полнородным и неполнородным братьям и сестрам, усыновителям и усыновленным"? Кроме того, неясно, как это понимать в контексте слов "акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами...". В частности, значит ли это, что такой союз предполагает ограничение и для этих "его аффилированных лиц"?

Чтобы проиллюстрировать данное правило, приведем примеры из судебной практики. В первом из них (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 27 июня 2000 г. N 8342/99) истец (ОАО "Информэнерго") требовал признать недействительным договор купли-продажи части здания и применить последствия недействительности сделки, мотивируя свои требования тем, что член совета директоров ОАО "Информэнерго" (продавца), исполнявший в момент заключения договора обязанности генерального директора этого же общества и выдавший доверенность на подписание договора, вместе со своими аффилированными лицами владел более 20 процентов акций покупателя имущества ООО "Гала-Информ" (ответчика). Суд установил, что этот член совета директоров владел 40 процентами акций АОЗТ "Флэш-Инвест", которое являлось собственником 50 процентов долей в уставном капитале ООО "Товарищество "Флэш" и 50 процентов долей в уставном капитале ООО "Флэш-Маркет". Последнее в свою очередь владело 50 процентами долей в уставном капитале ООО "Товарищество "Флэш", которое являлось единственным учредителем ООО "Гала-Информ". Президиум поддержал позицию истца, согласившись, что заинтересованное лицо владело со своими аффилированными лицами более 20 процентами долей в уставном капитале ООО "Гала-Информ", являвшемся покупателем в оспариваемом договоре и указал на необходимость при новом рассмотрении дела "дополнительно исследовать обстоятельства, на которые истец ссылался в обоснование наличия заинтересованности в совершении оспариваемой сделки".

В другом деле (Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 июля 2001 г. N Ф04/1916-197/А81-2001) рассматривалась следующая ситуация. ОАО "Салехардский рыбоконсервный комбинат" обратилось с иском в суд к предпринимателю Алексиевичу В.И. о признании недействительным договора купли-продажи товарно-материальных ценностей. Суды иск удовлетворили. Одним из оснований для такого решения было то, что ответчик (предприниматель без образования юридического лица) являлся родным братом исполняющего обязанности генерального директора истца, подписавшего договор.

Можно привести и такой пример (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 9 марта 2000 г. N 144/8). Суд, оценивая заключенный между сторонами (АООТ "Фабрика имени С.И. Балашова" (залогодатель) и ЗАО "САВВА Кемикал ТМ" (залогодержатель)) договор залога, указал, что "из материалов дела следует, что ЗАО "САВВА Кемикал ТМ" на дату заключения договора залога владело более 20% акций АООТ "Фабрика имени С.И. Балашова", т.е. являлось заинтересованным лицом в совершении спорной сделки...".

2. Любое из лиц, названных в п. 1, является выгодоприобретателем в сделке с акционерным обществом. Этот случай более сложен по сравнению с первым. Понятие "выгодоприобретатель" с точки зрения российского законодательства является предельно конкретным <*>. Оно используется только применительно к двум видам договоров - договору страхования (см., к примеру, ст. 929, 930, 932, 934, 937, 939, 943, 949, 950, 954, 956, 958, 959, 965 Гражданского кодекса, ст. 253, 254, 261, 271, 275, 279, 282, 283 Кодекса Торгового Мореплавания) и договору доверительного управления (ст. 1012, 1016, 1020 - 1022, 1024 Гражданского кодекса, ст. 332 Налогового кодекса и другие акты <**>).

--------------------------------

<*> Как справедливо указал М.И. Брагинский, "фигура "выгодоприобретателя" используется в двух из числа поименованных в ГК договорах: доверительного управления и страхования. В обоих случаях выгодоприобретатель - это то третье лицо, о котором идет речь в ст. 430 ГК ("Договор в пользу третьего лица"): не будучи стороной в договоре, связывающем кредитора с должником, он приобретает право требовать исполнения обязательства в свою пользу" (Брагинский М.И. Договор страхования. М.: Статут, 2000. С. 37).

<**> К примеру, Указания по отражению в бухгалтерском учете организаций операций, связанных с осуществлением договора доверительного управления имуществом, утвержденного Приказом Минфина РФ от 28 ноября 2001 г. N 97н; п. 2.3 Инструкции ЦБ РФ N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации", утвержденной Приказом ЦБ РФ от 2 июля 1997 г. N 02-287.

Применительно к договору страхования под выгодоприобретателем понимается лицо (ст. 929 Гражданского кодекса), в пользу которого заключен договор страхования (в том числе морского - ст. 253 Кодекса Торгового Мореплавания) и которое имеет право на получение страховой суммы (страхового возмещения) по такому договору. Применительно к договору доверительного управления под выгодоприобретателем понимается лицо, в интересах которого доверительный управляющий осуществляет доверительное управление имуществом, - учредитель управления (ст. 1012 Гражданского кодекса).

Таким образом, п. 2 касается только двух указанных видов договоров, заключаемых акционерным обществом.

В таком нормировании есть определенная проблема: иногда при анализе этого пункта под выгодоприобретателем понимают любое лицо, не являющееся стороной в договоре, но в интересах которого такой договор заключается <*>. Проанализируем ситуацию с договором залога, когда в соответствии со ст. 335 Гражданского кодекса залогодателем выступает третье лицо, на одном примере из судебной практики (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 июля 2000 г. N Ф08-1543/2000). Сбербанком России (залогодержатель) и АООТ "Дружба" (залогодатель) был заключен договор залога оборудования в обеспечение обязательств ООО "Солнечное" по кредитному договору со Сбербанком России. АООТ "Дружба" обратилось в суд с иском к Сбербанку России о признании указанного договора недействительным, в том числе со ссылкой на то, что указанный договор является заинтересованной сделкой. Суды иск удовлетворили, установив, что от имени АООТ "Дружба" договор залога подписан директором Захарчуком В.В., который вместе с двумя другими членами совета директоров этого общества Шило Н.В. и Салгапаровым А.С. одновременно являлся участником ООО "Солнечное". Суд указал: "...учитывая, что решение о выдаче гарантии принято в интересах ООО "Солнечное" (в обеспечение его обязательств по кредитному договору с банком), судебные инстанции обоснованно признали названных лиц заинтересованными...", а "оспариваемый договор сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность". Данное решение вынесено в соответствии с редакцией ст. 81 Закона, действовавшей до 31 декабря 2001 г., которая, кстати, вообще не предусматривала фигуры выгодоприобретателя, но даже с учетом ныне действующей редакции это решение кажется сомнительным. Суд здесь пошел по пути признания не формальной, а фактической заинтересованности, что в идеале правильно, но не соответствует концепции конфликта интересов, заложенной Законом. Очевидно, закон в части сделок, которые совершаются в интересах третьих лиц, нуждается в корректировке. Любые третьи лица, в интересах которых совершается соответствующее юридическое действие, должны признаваться выгодоприобретателями.

--------------------------------

<*> К примеру, указывают: "...анализ иных норм законодательства определяет возможность участия лица в качестве выгодоприобретателя при заключении договора в пользу третьего лица" (Практический комментарий к новой редакции Федерального закона "Об акционерных обществах" / Под общ. ред. И.И. Игнатова, П.П. Филимошина. М.: ИНФРА-М, 2002. С. 206), что представляется неверным в силу буквального толкования закона. Сходное мнение высказано Д.А. Макаровым, отмечающим, что "если следовать логике ГК, то выгодоприобретатель есть то лицо, в интересах которого заключена сделка" (Макаров Д.А. Управление акционерным обществом: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 12). Встречаются реальные проблемы и в судебной практике. См., к примеру, следующее дело: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21 декабря 2004 г. N Ф09-4200/04ГК. Показательным является также Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 декабря 2004 г. N КГ-А40/11825-04.

Данная проблема представляется практической также в силу следующих обстоятельств. Законодательство о рынке ценных бумаг позволяет размещать так называемые облигации с обеспечением, под которыми ст. 27.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" понимает облигации, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом, поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией. В случае с облигациями с залоговым обеспечением такое обеспечение может быть предоставлено третьими лицами. При этом п. 2.4.7 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг, утвержденных Постановлением ФКЦБ России от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс, требует для государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) таких облигаций предоставить в регистрирующий орган копию (выписку из) решения (протокола собрания (заседания)) уполномоченного лица (органа лица, предоставившего обеспечение по облигациям), который одобрил сделку по предоставлению такого обеспечения, при наличии у такой сделки (сделок) признаков сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Такая копия решения (выписка) должна содержать указание кворума и результатов голосования за принятие указанного решения и имен членов совета директоров (наблюдательного совета), голосовавших за его принятие (если оно принято коллегиальным органом). Очевидно, что подобная формулировка может существенно затруднить действия эмитента, поскольку его как бы заставляют принимать решение, которое принимать не нужно.

3. Любое из лиц, названных в п. 1, является посредником или представителем в сделке с акционерным обществом. Понятие представительства установлено ст. 182 Гражданского кодекса. Представительство может быть основано на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления. К примеру, эта ситуация, когда любое из названных выше лиц: на основании доверенности от самого акционерного общества или его контрагента совершает какие-либо сделки с акционерным обществом; совершает от имени и за счет самого акционерного общества или его контрагента с акционерным обществом определенные юридические действия в силу договора поручения (ст. 971 Гражданского кодекса) как поверенный либо юридические и иные действия по агентскому договору как агент (ст. 1005 Гражданского кодекса) <*>.

--------------------------------

<*> Эту ситуацию не надо путать с заинтересованностью самого доверителя, которая сохраняется в случае, если сделка совершается от имени и за счет доверителя (см. п. 13 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, утв. информационным письмом Высшего Арбитражного Суда от 13 марта 2001 г. N 62).

Приведем пример из судебной практики (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 30 июля 2002 г. N А64-4438/01-9). Внешний управляющий ОАО "Рассказовский трикотаж" (продавец) обратился в суд с иском о признании недействительным договора купли-продажи автомобиля, заключенного с ЗАО "ТрикоС" (покупатель). Как следует из материалов, договор был подписан со стороны продавца генеральным директором, а со стороны покупателя - директором, его супругой. Поскольку имело место представительство по закону, такой договор, очевидно, является заинтересованной сделкой.

Сложнее с выявлением случаев посредничества. Закон не дает определение понятию "посредник" (сама эта категория в праве является предметом дискуссий <*>), указывая только в ст. 182 Гражданского кодекса (в противовес определению "представитель"), что представителем не признается "лицо, действующее хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (коммерческие посредники...)". Таким образом, понимание того, является ли конкретное лицо посредником, возможно только исходя из анализа конкретных условий договора. С точки зрения поименованных договоров под такое понятие подпадают комиссионеры (ст. 990 Гражданского кодекса), агенты (ст. 1005 Гражданского кодекса). Кроме того, посредником считается лицо, при посредстве которого совершаются биржевые сделки через товарную биржу (биржевые посредники в соответствии со ст. 9, 10 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле": брокерская фирма, брокерская контора, независимый брокер) <**>.

--------------------------------

<*> Некоторые авторы, анализируя посредничество, вообще предлагают понимать под ним "не какой-либо институт положительного права, а категорию науки гражданского права..." (Егоров А.В. Понятие и признаки посредничества в гражданском праве // Юрист. 2002. N 1. С. 29). См. также другую работу названного автора: Егоров А.В. К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью // Вестник ВАС РФ. 2002. N 5. С. 120 - 132).

<**> Следует указать на то, что в налоговом праве под посредником понимается, по сути, любое лицо, оказывающее посреднические услуги, связанные с реализацией товаров и услуг (исключая брокера, которого рассматривает отдельно), что следует из самого Налогового кодекса.

Интересно мнение А.В. Егорова, который, делая общий вывод о "фактическом характере посредничества", отмечает следующее: "...о фигуре посредника не может идти речь при совершении односторонней сделки (например, при выдаче банковской гарантии), так как посредничать можно только при двусторонней сделке (например, при заключении соглашения с банком о порядке и условиях выдачи той же самой банковской гарантии), в которой клиент посредника изъявляет собственную волю; фактическим посредником нельзя признать лицо, на которое возложено исполнение обязательств по заключенной сделке (например, банк, производящий платеж) или которому переадресовано исполнение, так как посредничество происходит только на стадии заключения сделки; о посредничестве нельзя говорить, когда посреднические функции будет исполнять лицо, состоящее в трудовых отношениях с контрагентом общества, так как посредничество осуществляется на основе обязательственного отношения между двумя сторонами - посредником и его клиентом (распорядителем чужого дела и хозяином этого дела соответственно) - и предполагает самостоятельность посредника при осуществлении своих функций; не имеет значения, будет ли фактический посредник действовать на возмездной или безвозмездной основе, осуществлять посредничество профессионально или впервые, так как содержание посредничества как категории науки определяется по предметному характеру деятельности, носит универсальный характер и не имеет строгой привязки к предпринимательскому обороту" (Егоров А.В. К вопросу о понятии посредника при сделках с заинтересованностью // Вестник ВАС РФ. 2002. N 5. С. 129 - 130).

4. Любые из лиц, названных в п. 1, владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке с акционерным обществом.

Данное правило, учитывая конкретизацию закона ("долей, паев"), очевидно, относится к юридическим лицам, которые созданы в форме: а) хозяйственного общества или товарищества (полное товарищество, коммандитное товарищество, общество с ограниченной и дополнительной ответственностью, акционерное общество, в том числе народное предприятие); б) производственного кооператива, в том числе сельскохозяйственного; в) потребительского общества, в том числе сельскохозяйственного потребительского кооператива, кредитного потребительского кооператива граждан, садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения граждан, жилищного и жилищно-строительного кооператива, жилищного накопительного кооператива <*>.

--------------------------------

<*> См. также по этому вопросу следующее дело: Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12 апреля 2004 г. N Ф09-964/04ГК.

Таким образом, если какое-либо из названных юридических лиц совершает сделку с акционерным обществом, при этом любые из лиц, названных в п. 1, владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) такого юридического лица, то соответствующая сделка квалифицируется как заинтересованная.

В судебной практике встречаются дела с применением указанного правила. Приведем несколько примеров. В одном из дел (Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14 июня 2002 г. N А19-2395/01-22-20-Ф02-1505/02-С2) суд, оценивая обстоятельства совершения сделки (соглашения об отступном), в результате которой истец лишился права собственности на недвижимое имущество, перешедшее по сделке другой стороне - ответчику, установил, что от имени истца соглашение об отступном было подписано генеральным директором, который "вместе со своими аффилированными лицами владел 100% уставного капитала ответчика". Суд справедливо посчитал, что в силу ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" генеральный директор истца являлся лицом, заинтересованным в совершении сделки, и признал сделку недействительной, установив, что был нарушен порядок ее одобрения.

Можно привести в качестве примера и другое дело (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24 июня 2002 г. N А79-5478/02-СК2-4683). ОАО "АЗНХ" обратилось в суд с иском к ООО "АЗНХ-АВТО" о признании недействительными трех договоров аренды с правом выкупа, мотивировав иск нарушением требований к порядку совершения заинтересованной сделки. Суд установил, что "оспариваемые договоры... подписаны генеральным директором... являвшимся членом совета директоров ОАО "АЗНХ" и одновременно владевшим 25 процентами... ООО "АЗНХ-АВТО" <*>. В другом случае (Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 января 2003 г. N Ф04/205-726/А75-2002) рассматривался иск ОАО "Модус" к ЗАО "Сургутсантехмонтажсервис" о признании недействительным договора купли-продажи объектов недвижимости. Суд установил, что со стороны ОАО "Модус" договор был подписан генеральным директором, который в то же время являлся учредителем и генеральным директором ЗАО "Сургутсантехмонтажсервис", владея на момент совершения спорной сделки 75 процентами акций.

--------------------------------

<*> Аналогичный случай приведен и в Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11 декабря 2003 г. N Ф09-3603/03-ГК.

В следующем деле (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 3 октября 2002 г. N А68-81/ГП-67/АП-02) рассматривалась такая ситуация. ОАО "Регионгазхолдинг" обратилось в суд с иском к ООО ПСП "Кимовскгазстрой" о признании недействительным договора аренды с правом выкупа газонаполнительной станции, заключенного между ОАО "Тулаоблгаз" и ООО ПСП "Кимовскгазстрой". Суды квалифицировали указанную сделку как заинтересованную в связи с тем, что сын генерального директора ОАО "Тулаоблгаз" владел 50 процентами уставного капитала ООО ПСП "Кимовскгазстрой" на момент заключения между обществами сделки по отчуждению имущества.

Показательно для понимания этого основания такое дело (Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 7 мая 2003 г. N А19-9731/02-17-Ф02-996/03-С2). АООТ "Кежемский КЛПХ" обратилось в суд с иском к ОАО "Целлюлозно-картонный комбинат" о признании недействительным договора купли-продажи имущества путем зачета стоимости продаваемого имущества в счет погашения дебиторской задолженности истца перед ответчиком. Судом было установлено, что ОАО "Братсккомплексхолдинг" является владельцем 69,09 процентов акций АООТ "Кежемский КЛПХ", при этом являясь единственным акционером ОАО "Целлюлозно-картонный комбинат". По мнению суда, в данном случае основанием для признания судом сделки недействительной является аффилированность в соответствии с определением, данным антимонопольным законодательством. Суд отметил, что ОАО "Целлюлозно-картонный комбинат" является аффилированным лицом ОАО "Братсккомплексхолдинг".

5. Любые из лиц, названных в п. 1, занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке с акционерным обществом, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица. Это очень интересное правило, поскольку его применение зависит от типа организации, которая "является стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем" по сделке. В частности, для организаций, построенных по корпоративному типу, встает вопрос о статусе их высших органов управления - собраний (конференций) участников (учредителей).

Возьмем для примера общее собрание акционеров акционерного общества. Предположим, что лицо из названных в п. 1 - член совета директоров акционерного общества одновременно является акционером другого общества, контрагента по сделке, владея всего одной акцией, составляющей сотые доли процента от уставного капитала. Является ли такая сделка заинтересованной по указанному основанию? Если исходить из того, что общее собрание акционеров - орган управления, то наличие статуса акционера, безусловно, приводит к положительному ответу на этот вопрос. Однако ситуация может оказаться более сложной, если анализировать понятие "должность".

Должность - это по сути установленный круг обязанностей по исполнению и обеспечению полномочий соответствующего органа организации (публичной или частной). Применяя терминологию Квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и других служащих (утв. Постановлением Минтруда РФ от 21 августа 1998 г. N 37), должность - это набор квалификационных характеристик, описывающих основные трудовые функции (функциональную направленность и содержание деятельности), круг полномочий и ответственность, требования к объему знаний, которыми должен обладать кандидат или лицо, замещающее такую должность (основные требования, предъявляемые к работнику в отношении специальных знаний, а также знаний законодательных и нормативных правовых актов, положений, инструкций и других руководящих материалов, методов и средств, которые работник должен применять при выполнении должностных обязанностей), требования к квалификации. По логике Трудового кодекса на "должность" можно "избрать" (в результате выборов или по конкурсу), "назначить" или "утвердить" (к примеру, ст. 16 - 19, 59, 70, 77, 83, 275 Трудового кодекса). Акционера никто и никуда не избирает, не назначает, не утверждает - акционером (т.е. лицом, входящим в высший орган управления акционерным обществом) лицо становится после внесения приходной записи по лицевому счету / счету депо. Таким образом, акционер - не набор установленных квалификационных характеристик, не должность.

Этот же вывод относится к участнику общества с ограниченной ответственностью. Очевидно, что статус участника полного товарищества, как и статус полного товарища коммандитного товарищества, не является по смыслу закона "должностью". Хотя закон и позволяет передавать ведение дел таких товариществ только одному полному товарищу, однако он не оперирует формальной категорией "орган управления" применительно к такому товарищу.

Это наиболее простые случаи, а вот как быть с ситуацией, когда члена высшего коллегиального органа управления - собрания участников - все-таки выбирают? Такая ситуация свойственна только одной организационно-правовой форме - кооперативу. Так, ст. 20 Федерального закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" установлено, что садоводческое, огородническое или дачное некоммерческое объединение вправе проводить общее собрание его членов в форме собрания уполномоченных, число и порядок избрания которых устанавливаются уставом такого объединения (такая же ситуация в соответствии со ст. 19, 23 <*> Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации" и в сельскохозяйственных кооперативах - ст. 17 Закона РФ "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации" <**>, ст. 41 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах" <***>). Как думается, применительно к этим организациям, данный пункт работает.

--------------------------------

<*> "Статья 23. Собрание уполномоченных. 1. В кооперативе, в котором число членов превышает 300 членов, общее собрание членов кооператива в соответствии с уставом кооператива может проводиться в форме собрания уполномоченных. 2. Число уполномоченных устанавливается исходя из числа членов кооператива на конец финансового года. 3. Установленные настоящим Федеральным законом и уставом кооператива положения об общем собрании действительны и в отношении собрания уполномоченных. 4. Уполномоченные избираются открытым или тайным голосованием в соответствии с уставом кооператива, в котором устанавливаются: 1) число членов кооператива, от которых избирается один уполномоченный; 2) срок полномочий указанных лиц; 3) порядок их избрания. 5. Уполномоченные не могут передавать свои полномочия другим членам кооператива".

<**> "Статья 17. Собрание пайщиков кооперативного участка потребительского общества. Общее собрание уполномоченных потребительского общества. 1. В случаях, когда пайщиками потребительского общества являются жители нескольких населенных пунктов и количество пайщиков велико, в потребительском обществе могут создаваться кооперативные участки, высшим органом которых является собрание пайщиков кооперативного участка. На данном собрании рассматриваются вопросы деятельности потребительского общества и кооперативного участка, а также избираются уполномоченные в порядке и по нормам представительства, определяемым уставом потребительского общества. В таких случаях в потребительском обществе проводится общее собрание уполномоченных потребительского общества".

<***> "Статья 41. Общее собрание членов кооператива в форме собрания уполномоченных. 1. В кооперативе, число членов которого превышает пятьсот человек, общее собрание членов кооператива в соответствии с уставом кооператива может проводиться в форме собрания уполномоченных. 2. Уполномоченные избираются из числа членов кооператива, не входящих в состав правления кооператива или исполнительных органов кооператива. 4. Уполномоченные избираются на собраниях, которые могут проводиться по месту жительства членов кооператива открытым или тайным голосованием... 5. Уполномоченный может избираться не менее чем от десяти и не более чем от пятидесяти членов кооператива. Минимальное число уполномоченных должно быть не менее чем пятьдесят уполномоченных. 6. Уполномоченные избираются в соответствии с уставом кооператива, в котором устанавливаются: 1) число членов кооператива, от которых избирается уполномоченный, в пределах, установленных частью 5 настоящей статьи; 2) минимальный и максимальный сроки полномочий уполномоченного; 3) порядок избрания уполномоченных (открытым или тайным голосованием с использованием бюллетеней для голосования); 4) возможность досрочного переизбрания уполномоченных. 7. Собрание уполномоченных принимает решения в порядке, предусмотренном для проведения годового общего собрания членов кооператива или внеочередного общего собрания членов кооператива, с учетом положений настоящей статьи. Полномочия уполномоченного подтверждаются копией решения избравшего его собрания. Каждый уполномоченный обладает количеством голосов, равным количеству голосов членов кооператива, интересы которых он представляет. Созыв собрания уполномоченных осуществляется в соответствии с настоящим Федеральным законом в порядке и в сроки, которые предусмотрены для проведения годового общего собрания членов кооператива или внеочередного общего собрания членов кооператива".

Напрашивается вывод о том, что п. 5 не может быть распространен на некоторые органы управления, в частности на общее собрание акционеров, общее собрание участников общества с ограниченной ответственностью. Не распространяется он также и на полных товарищей. Из чего мы и будем исходить при анализе данного пункта, который применительно к разным формам юридических лиц означает, что сделка признается заинтересованной, если физические лица из числа указанных в п. 1 занимают должности:

а) в совете директоров (наблюдательном совете), коллегиальном исполнительном органе (или выполняют функции единоличного исполнительного органа), ученом (научном, техническом, научно-техническом) совете (только для научных организаций), контрольной комиссии (только для народных предприятий) акционерного общества (ст. 103 Гражданского кодекса, ст. 47, 64, 69 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 10 и 12 Федерального закона "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)", ст. 5 Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике");

б) в совете директоров (наблюдательном совете), коллегиальном исполнительном органе (или выполняют функции единоличного исполнительного органа), ученом (научном, техническом, научно-техническом) совете (только для научных организаций) обществ с ограниченной (и дополнительной) ответственностью (ст. 91 Гражданского кодекса, ст. 32 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст. 5 Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике");

в) в собрании уполномоченных сельскохозяйственного производственного кооператива, наблюдательном совете и правлении производственного (в том числе сельскохозяйственного) кооператива (или занимают должность председателя кооператива) (ст. 110 Гражданского кодекса, ст. 14 - 17 Федерального закона "О производственных кооперативах", ст. 19 - 30 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации");

г) в органах управления некоммерческих организаций:

- в постоянно действующем коллегиальном органе управления (с любым названием в соответствии с уставом), коллегиальном исполнительном органе (или выполняют функции единоличного исполнительного органа), ученом (научном, техническом, научно-техническом) совете (только для научных организаций) автономной некоммерческой организации (ст. 28 - 30 Федерального закона "О некоммерческих организациях", ст. 5 Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике");

- в постоянно действующем коллегиальном органе управления (с любым названием в соответствии с уставом), коллегиальном исполнительном органе (или выполняют функции единоличного исполнительного органа), ученом (научном, техническом, научно-техническом) совете (только для научных организаций) некоммерческого партнерства, ассоциации (союза) (ст. 122 Гражданского кодекса, ст. 28 - 30 Федерального закона "О некоммерческих организациях", ст. 5 Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике");

- в совете, правлении и собрании уполномоченных потребительского общества (ст. 15 - 19 Закона РФ "О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации");

- в собрании уполномоченных, правлении (или занимают должность председателя кооператива), наблюдательном совете сельскохозяйственного потребительского кооператива (ст. 19 - 30 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации");

- в правлении кредитного потребительского кооператива граждан (или занимают должность директора кредитного потребительского кооператива граждан), в комитете по займам и (или) иных органах в соответствии с уставом такого кооператива (ст. 21, 23 - 26 Федерального закона "О кредитных потребительских кооперативах граждан");

- в органах управления объединений работодателей, названных в качестве таковых в соответствии с учредительными документами таких объединений (ст. 11, 12 Федерального закона "Об объединениях работодателей");

- в постоянно действующем руководящем выборном коллегиальном органе общественной организации и общественного движения (заметим, что в соответствии с Федеральным законом "Об общественных объединениях" (ст. 8, 9) используется не термин "орган управления", а термин "руководящий орган", кроме того, неясно, как быть с высшим руководящим органом такой организации - съездом (конференцией) или общим собранием);

- в органах управления (руководящих органах <*>) фондов, в том числе общественных, названных в качестве таковых в соответствии с учредительными документами таких фондов, в том числе в ученом (научном, техническом, научно-техническом) совете (только для фондов - научных организаций) (ст. 118 Гражданского кодекса, ст. 7, 28 - 30 Федерального закона "О некоммерческих организациях", ст. 5 Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике", ст. 10 Федерального закона "Об общественных объединениях");

--------------------------------

<*> Опять обращает на себя внимание то, что в ст. 10 Федерального закона "Об общественных объединениях" говорится не об органах управления общественным фондом, а о его руководящих органах.

- в совете и исполнительном органе негосударственного пенсионного фонда (ст. 28 - 31 Федерального закона "О негосударственных пенсионных фондах");

- управляющих учреждения (в том числе должности членов коллегиального органа управления и попечительского совета негосударственного образовательного учреждения), в том числе общественного учреждения, в соответствии с учредительными документами таких организаций, в ученом (научном, техническом, научно-техническом) совете (только для научных организаций) (ст. 28 Федерального закона "О некоммерческих организациях", ст. 11 Федерального закона "Об общественных объединениях", ст. 35, 36 Закона РФ "Об образовании", ст. 5 Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике");

- в органах управления религиозных организаций, названных в качестве таковых в соответствии с учредительными документами таких организаций (ст. 10 Федерального закона "О свободе совести и о религиозных объединениях");

- в правлении (совете) общины малочисленного народа (ст. 15, 16 Федерального закона "Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации");

- в высшем коллегиальном органе управления, исполнительных органах благотворительной организации (ст. 10 Федерального закона "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях");

- в собрании уполномоченных, правлении (или занимают должность председателя правления) садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения граждан (ст. 20 - 24 Федерального закона "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан");

- в органах управления государственной корпорации (ст. 7.1 Федерального закона "О некоммерческих организациях");

- в органах управления жилищного кооператива - конференции и правлении (ст. 115 Жилищного кодекса РФ);

- в правлении товарищества собственников жилья (ст. 144 Жилищного кодекса РФ);

- в органах жилищного накопительного кооператива (общем собрании членов кооператива в форме собрания уполномоченных, правлении, ревизионной комиссии, исполнительных органах (ст. 33, 41 Федерального закона "О жилищных накопительных кооперативах");

д) руководителя, члена ученого (научного, технического, научно-технического) совета (только для научных организаций) унитарного государственного предприятия (ст. 113 Гражданского кодекса, ст. 21 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", ст. 5 Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике").

Приведем примеры, демонстрирующие разные ситуации применения этого правила.

В одном из дел (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 февраля 2002 г. N КГ-А41/487-02) суд, оценивая доводы сторон, установил, что был заключен договор купли-продажи между ЗАО "Мосреактив" (продавец) и ООО "Реагент" (покупатель). При этом договор "был подписан со стороны покупателя генеральным директором общества и его участником Торопченковым И.Е. - сыном Торопченковой А.Н., которая на момент совершения сделки являлась членом совета директоров и его председателем в ЗАО "Мосреактив"...". Указанные факты послужили основанием для признания соответствующей сделки недействительной. В другом деле (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 сентября 2002 г. N КГ-А40/5903-02) рассматривался спор по иску компании "Сэндик-рофт Энтерпрайсис Лимитед" к ООО "ПродСтандарт" о признании недействительным договора аренды земельного участка, заключенного между ЗАО "Терминал Солнечногорский" и ООО "ПродСтандарт". Суд поддержал требования истца, указав, что "при заключении между ЗАО "Терминал Солнечногорский" (арендодатель) и ООО "ПродСтандарт" (арендатор) договора аренды земельного участка... Габдулов и Закирова, занимавшие должности в органах управления ЗАО "Терминал Солнечногорский" и контролировавшие более двадцати процентов акций ООО "ПродСтандарт", не сообщили о своей заинтересованности в совершении сделки". В следующем примере (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18 июня 2002 г. N А12-4444/01-С13) Комитет по управлению государственным имуществом Волгоградской области обратился с иском о признании недействительным договора купли-продажи к ОАО "Волгоградская агропромышленная финансовая корпорация" и "Волгоград-Агрофинансы". Суд установил, что "договор заключен с нарушениями закона: дополнительное соглашение со стороны продавца подписано его генеральным директором, который одновременно являлся генеральным директором покупателя и членом его Совета директоров". В следующем примере (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 5 февраля 2003 г. N А62-2369/2001) с иском о признании недействительным договора купли-продажи оборудования, заключенного в октябре 2000 г. между ОАО "САК N 1133-РТ-01" и ООО "А", и о применении последствий недействительности сделки обратился конкурсный управляющий ОАО "САК N 1133-РТ-01". Суд установил, что "в совершении оспариваемого договора... имелась заинтересованность председателя Совета директоров ОАО "САК N 1133-РТ-01" Д., одновременно являющегося генеральным директором ООО "А".

Еще в одном случае (Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 февраля 2003 г. N Ф04/716-59/А70-2003) ЗАО "Тюменьоблагропромснаб" обратилось в суд с иском о признании недействительным договора купли-продажи, заключенного между ОАО "Тюменьагропромснаб" и ЗАО "Агропромснаб". Суд установил, что данный договор является заинтересованной сделкой, так как заключен заинтересованными лицами - генеральным директором ОАО "Тюменьагропромснаб" и генеральным директором ЗАО "Агропром-снаб", которые являлись членами Совета директоров ОАО "Тюменьагропромснаб". В качестве примера действия этой нормы можно привести и другие дела <*>.

--------------------------------

<*> Постановления: Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 октября 2001 г. N А82-26/01-Г/14; Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 июня 2002 г. N А33-17577/01-С1-Ф02-1518/02-С2; Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 января 2003 г. N Ф04/205-726/А75-2002; Президиума Высшего Арбитражного Суда от 18 января 2000 г. N 6309/99; Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 сентября 2002 г. N А43-1956/02-21-33; Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 июля 2001 г. N 4668; Федерального арбитражного суда Центрального округа от 27 октября 2003 г. N А23-956/03Г-4-48; Федерального арбитражного суда Уральского округа от 30 марта 2004 г. N Ф09-769/04ГК и др.

Интересны примеры применения этого правила в части сделок с некоммерческими организациями. В одном из них (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 января 2002 г. N А44-3094/00-С5) рассматривалась следующая ситуация. ЗАО "Крестцылес" и благотворительный фонд "Офицеры России" заключили несколько договоров благотворительного пожертвования. Суд установил, что от имени акционерного общества сделки подписаны его генеральным директором, который одновременно являлся единственным учредителем и генеральным директором благотворительного фонда. Интересен следующий пример (Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 7 февраля 2001 г. N А33-4235/00-С2-Ф02-111/01/С2). ОАО "КрАЗ" обратилось с иском к Красноярскому краевому благотворительному фонду "Духовное возрождение" о признании недействительной сделки по передаче ответчику модуля и оборудования плиточного завода в качестве благотворительного взноса (во исполнение решения совета директоров ОАО "КрАЗ"). Истец заявил, что заинтересованным лицом в сделке являлся Дружинин Г.И., который в одно и то же время был членом совета директоров ОАО "КрАЗ" и председателем попечительского совета Фонда "Духовное возрождение". В доказательство истец представил письма, подписанные Дружининым Г.И. как председателем попечительского совета фонда, газетно-журнальные публикации о деятельности Фонда в средствах массовой информации, печатную продукцию фонда, другие документы. Суд не удовлетворил исковые требования, сославшись на ст. 10 Федерального закона "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях": высшим органом управления благотворительной организацией является его коллегиальный орган, формируемый в порядке, предусмотренном уставом благотворительной организации. Согласно уставу ответчика высшим органом управления является попечительский совет Фонда, который формируется его учредителями и осуществляет свою деятельность на общественных началах. Исполнительным органом Фонда является исполнительный директор, назначенный попечительским советом, который осуществляет текущее руководство деятельностью Фонда. Суд установил, что согласно выписке из протокола собрания учредителей Фонда было принято решение о его создании и избрании попечительского совета. Дружинин Г.И. не был избран в состав попечительского совета, он осуществлял функции председателя собрания учредителей. Судебные инстанции пришли к однозначному выводу: ни закон, ни учредительные документы Фонда не предусматривают в Фонде должности председателя попечительского совета, при этом указав, что "истцом не представлено доказательств законности введения в органы управления Фонда должности председателя попечительского совета и занятия этой должности Г.И. Дружининым в законном порядке".

Последний пример важен, так как суд подчеркнул, что необходимо занимать должность именно в органах управления. Для понимания этого правила приведем еще один пример (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 мая 2001 г. N А12-11511/00-с13). ОАО "Волжскиймежрайгаз" обратилось в суд с иском к ООО "Татьяна" о признании сделки недействительной. Основанием было то, что директор ООО "Татьяна" Выропаев А.Ю. являлся одновременно начальником коммерческого отдела ОАО "Волжскиймежрайгаз". Суды в иске отказали на том основании, что "директор общества "Татьяна" не является заинтересованным лицом, так как он являлся начальником коммерческого отдела ОАО "Волжскиймежрайгаз", который подчинен генеральному директору, и подменять его функции не мог" <*>.

--------------------------------

<*> В этой части нельзя не согласиться с О.М. Крапивиным и В.И. Власовым, отмечающими: "...к сожалению, в тексте п. 1 не учитывается возможность того, что лично заинтересованными в той или иной сделке могут быть и иные лица, определенным образом влияющие на принятие руководителями общества самых различных решений. Эти руководители являются верхним эшелоном руководства, возглавляя административный аппарат общества, состоящий из его структурных функциональных подразделений. Работники этих подразделений инициируют принятие тех или иных решений, в том числе и по сделкам общества, участвуют в их подготовке. Затем подготовленные административным аппаратом проекты решений принимаются исполнительным органом, советом директоров (наблюдательным советом) общества, общим собранием акционеров - в зависимости от того, к чьей компетенции относится тот или иной вопрос. При этом каждый из работников административного аппарата, исполняющий указания своего руководителя или инициирующий принятие того или иного решения, вполне может быть лично заинтересован в совершении обществом сделки, которая будет выгодна ему, определенной группе лиц, хотя и невыгодна или прямо убыточна для общества" (Крапивин О.М., Власов В.И. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" (постатейный). М.: ИКФ Омега-Л, 2002. С. 360).

Существен вопрос: достаточно ли для возникновения заинтересованности формально находиться в должности в другом юридическом лице или имеет значение фактическое исполнение обязанностей? Закон принципиален: основанием является сам факт занятия должности. Такое мнение косвенно поддерживается и судебной практикой. В качестве примера можно привести следующее дело (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23 апреля 2002 г. N 49/8). Внешний управляющий АООТ "Красинец" обратился в суд с иском к ЗАО "ОВМ" о признании недействительным в части выкупа линии катонизации договора аренды с правом выкупа, заключенного спорящими сторонами. Требования были мотивированы тем, что это сделка с заинтересованностью, ибо на момент ее совершения одно и то же лицо было одновременно генеральным директором АООТ "Красинец" и членом наблюдательного совета ЗАО "ОВМ". Решением суда требования были удовлетворены, однако это не устроило одну из сторон. Она обратилась с кассационной жалобой, заявив, что указанное лицо было признано заинтересованным в сделке: не было учтено заявление "о выходе по личным мотивам из состава наблюдательного совета ЗАО "ОВМ", которым данный факт принят к сведению", что являлось основанием для того, чтобы не считать такое лицо заинтересованным, ибо "иное противоречит ст. 52, 67 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепляющим право гражданина свободно отказываться от членства в том или ином выборном органе". Однако кассационная инстанция с такими доводами не согласилась: доказательств того, что полномочия данного лица прекращены досрочно решением общего собрания акционеров в силу ст. 48 Федерального закона "Об акционерных обществах", не имеется. С логикой суда следует полностью согласиться, поскольку член совета директоров (наблюдательного совета) не может перестать быть таковым одним фактом подачи заявления о выходе. Это подтверждает понимание категории "выбывшие члены совета директоров", данное в п. 9 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (утв. информационным письмом Высшего Арбитражного Суда от 13 марта 2001 г. N 62) <*>. Сходное решение суд принял и в другом деле (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 февраля 2001 г. N А56-26039/2000), хотя здесь доводы были несколько другие. Суд установил, что в соответствии с уставом общества определение количественного состава наблюдательного совета (совета директоров) общества, избрание его членов и досрочное прекращение их полномочий относятся к исключительной компетенции собрания акционеров, какового не было. Возражая против заявленных исковых требований и принятых судебных решений, кассатор (ответчик) в качестве основного довода сослался на одну из статей, согласно которой полномочия члена наблюдательного совета прекращаются в момент предъявления заявления обществу. Однако судом такая логика не была принята: Федеральный закон "Об акционерных обществах" в этой части расширительному толкованию не подлежит, таким образом, ссылки на статью устава, не подлежащую применению как не соответствующую требованиям закона, являются безосновательными.

--------------------------------

<*> Выбывшими являются члены совета директоров, полномочия которых прекращены досрочно решением общего собрания акционеров и умершие.

Дополнительно закон устанавливает, что уставом акционерного общества могут быть предусмотрены иные случаи, когда указанные лица могут быть признаны заинтересованными в совершении акционерным обществом сделки (т.е. иные случаи, когда сделка может быть квалифицирована как заинтересованная) <*>.

--------------------------------

<*> Следует полностью согласиться с критикой данной нормы некоторыми исследователями, отмечающими, что "это приводит к тому, что многие хозяйственные общества еще больше по сравнению с действующим законодательством запутывают в своих уставах качественные критерии сделок с заинтересованностью, причем до такой степени, что контрагенту вообще становится непонятно, как квалифицировать заключаемые с таким хозяйственным обществом сделки" (Шичанин А., Гривков О. Оспоримость сделок, в совершении которых имеется заинтересованность // Российская юстиция. 2003. N 4. С. 19).

С точки зрения закона круг лиц, участие которых делает сделку заинтересованной, существенно расширяется (как небезосновательно подметил С.Д. Могилевский "практически до бесконечности" <*>) употреблением термина "аффилированные лица" <**>. Оговоримся, что речь идет об аффилированных лицах члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества, акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания; а также об аффилированных лицах супругов, родителей, детей, полнородных и неполнородных братьев и сестер, усыновителей и усыновленных названных лиц. Таким образом, речь идет как об аффилированных лицах физического лица, так и аффилированных лицах юридического лица.

--------------------------------

<*> Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ: Учебно-практическое пособие. С. 374.

<**> Интересное отличие между понятиями "заинтересованность" и "аффилированность" (в казахской транскрипции "аффилиированность") приводит Ю.Г. Басин: "...существенное различие между аффилиированными и заинтересованными лицами заключается в том, что аффилиированность - более или менее постоянный признак правового статуса лица, не зависящий от совершаемых им сделок, а заинтересованность определяется только в связи с конкретной сделкой, решение о совершении которой либо участие в которой принимает лицо, названное статьей 81 Закона об акционерных обществах" (Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. С. 183).

Категория "аффилированные лица" дается в настоящее время в Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ст. 4). Причем она является сложной и не подразумевает однозначного понимания <*>.

--------------------------------

<*> Данный термин, как и многие другие, как было уже отмечено некоторыми исследователями вопроса, "заимствован из англо-американской практики" (Редькин И.В. Аффилированные лица по законодательству РФ: правовое регулирование, теория и практика // Юридический мир. 1998. N 11 - 12. С. 33 - 34).

Под аффилированными понимаются "физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность" <*>.

--------------------------------

<*> Иногда дают и более расширенные определения. К примеру, В.В. Залесский определяет аффилированные лица как те, которые "в результате приобретения определенного пакета акций АО, либо в силу своего должностного положения в обществе (члена совета директоров, исполнительного органа), либо в силу иных обстоятельств могут в той или иной степени контролировать деятельность общества" (Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 210).

Д.И. Делозари указывает, что "аффилированным лицом АО является юридическое или физическое лицо, которое способно оказывать влияние на деятельность АО, например, имеет право распоряжаться 20 и более процентами голосующих акций общества в результате их покупки либо получения иной возможности осуществления самостоятельно или через представителей воплощенных в этих акциях прав голоса на основании договоров доверительного управления о совместной деятельности, поручения или на основании иных сделок или которое в силу своего соответственно правового положения или должности имеет право давать обязательные для общества указания и (или) иным образом определять условия ведения обществом предпринимательской деятельности" (Делозари Д.И. Указ. соч. С. 80).

О понятии аффилированности см. также: Долинская В.В. Акционерное право: Учебник / Отв. ред. А.Ю. Кабалкин. М.: Юрид. лит., 1997. С. 198 - 201; Правовое регулирование деятельности акционерных обществ (Акционерное право): Учеб. пособие / Под ред. Е.П. Губина. М.: Зерцало, 1999. С. 73; Редькин И.В. Аффилированные лица по законодательству РФ: правовое регулирование, теория и практика // Юридический мир. 1998. N 11-12; Ахмедшина А.Н. Аффилированные лица: правовые нормы и проблемы их применения // Журнал российского права. 2002. N 4. С. 63 - 66; Шичанин А., Гривков О. Оспоримость сделок, в совершении которых имеется заинтересованность // Российская юстиция. 2003. N 4. С. 19 - 21; Эбзеев Б.Б. Сделки с участием заинтересованных лиц акционерного общества: правовые особенности и проблемы регулирования // Закон и право. 2000. N 1. С. 13 - 16; Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 102; Дедов Д.И. Конфликт интересов. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 68 - 73.

Следует отметить, что данное понятие является универсальным для всех иных отраслей <*>. То есть, если какой-либо отраслевой закон упоминает данную категорию применительно к каким-либо правоотношениям, это означает, что она используется именно в вышеизложенном понимании Антимонопольного закона. Относительно акционерных обществ может сложиться противоположное мнение. Так, ст. 93 Федерального закона "Об акционерных обществах" в редакции, действовавшей до 1 января 2002 г., указывала, что открытое общество обязано было ежегодно публиковать в средствах массовой информации, доступных для всех акционеров данного общества, в том числе списки аффилированных лиц общества с указанием количества и категорий (типов) принадлежащих им акций. При этом специально подчеркивалось, что лицо признавалось аффилированным в соответствии с требованиями "антимонопольного законодательства Российской Федерации". В новой (действующей) редакции Закона ст. 93 уже записано, что "лицо признается аффилированным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации", т.е. слово "антимонопольный" выпало из действующей редакции статьи.

--------------------------------

<*> Это существенно отличает действующее законодательство от ранних нормативных актов в этой области. Напомним коротко историю этого понятия. В современном российском праве категория "аффилированные лица" получила закрепление в 1992 г. в Указе Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186 "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий". Это был исключительно узкоотраслевой акт, поскольку утвержденное им положение об инвестиционных фондах регулировало "общий порядок учреждения и деятельности всех видов инвестиционных фондов в Российской Федерации, за исключением специализированных инвестиционных фондов приватизации, аккумулирующих приватизационные чеки граждан".

Указанным документом устанавливалось, что "аффилированным лицом физического или юридического лица (акционерного общества, товарищества, государственного предприятия) признавались "его управляющий, директора и должностные лица, учредители, а также акционеры, которым принадлежит 25 и более процентов его акций, или предприятие, в котором этому лицу принадлежит 25 и более процентов голосующих акций. В число аффилированных лиц управляющего входят все инвестиционные фонды, заключившие с ним договор об управлении инвестиционным фондом".

В дальнейшем специальное отраслевое регулирование аффилированности для инвестиционных фондов нашло свое отражение в Указе Президента РФ от 23 февраля 1998 г. N 193 "О дальнейшем развитии деятельности инвестиционных фондов" (действует со 2 марта 1998 г.), которым "в целях... Указа" было определено, что "аффилированным лицом юридического лица признается лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, член коллегиального исполнительного органа, член Совета директоров, иное должностное лицо этого юридического лица, а также участник, которому принадлежит 25 и более процентов уставного капитала этого юридического лица, либо коммерческая организация, в которой этому юридическому лицу принадлежит 25 и более процентов уставного капитала; аффилированным лицом физического лица признаются его родители, дети и супруг (супруга), а также коммерческая организация, в которой этому физическому лицу и (или) его родителям, детям и супругу (супруге) принадлежит 25 и более процентов уставного капитала. В число аффилированных лиц управляющего инвестиционного фонда входят также все инвестиционные фонды, заключившие с ним договор об управлении, и негосударственные пенсионные фонды, заключившие с ним договор об управлении их активами".

При этом в Антимонопольном законе общее определение аффилированных лиц появилось только в мае 1998 г.

Однако, как думается, такое изменение существенно не влияет на регулирование деятельности аффилированных лиц применительно к акционерным обществам в силу того, что никакое иное законодательство не содержит никакого иного определения аффилированности. Для такого вывода достаточно рассмотреть использование категории "аффилированные лица" в законах "Об акционерных обществах", "О несостоятельности (банкротстве)", "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", "Об инвестиционных фондах", "Об обществах с ограниченной ответственностью", а также некоторых других.

В данном аспекте следует несколько слов сказать о связке положений антимонопольного и акционерного законодательства с нормами налогового законодательства. Так как слово "антимонопольный" в Федеральном законе "Об акционерных обществах" опущено, а Антимонопольный закон, говоря об аффилированных лицах, использует обобщающую категорию "способность оказывать влияние на деятельность" каких-либо лиц, может возникнуть соблазн истолковать эти положения в системе с нормами налогового законодательства, в частности в соответствии со ст. 20 Налогового кодекса ("Взаимозависимые лица"). Она устанавливает, что "взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого". При этом "суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям... если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг)". Итак, данная статья использует критерии влияния только "для целей налогообложения", что исключает ее применение в иных правоотношениях. Но даже если предположить возможность такого применения, следует указать, что все ее положения практически полностью поглощены действующей редакцией статьи 4 Антимонопольного закона, за исключением, пожалуй, критерия должностного положения, который выводит на более серьезную проблему аффилированности применительно к обычным физическим лицам - непредпринимателям.

Что следует из определения аффилированных лиц, данного законом? Его буквальное понимание означает, что аффилированные лица существуют только у юридических лиц и физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Это означает, что у обычного физического лица, не обладающего статусом предпринимателя, аффилированных лиц быть не может. Этот момент является в настоящее время, пожалуй, самым спорным в практике применения норм закона.

Вот как применяются правила об аффилированности применительно к физическим лицам в судебной практике. В одном деле суд категорически отверг возможность существования аффилированных лиц у обычных физических лиц (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 августа 2002 г. N КГ-А40/5005-02). ООО "Фирма "Фантазия" обратилось в суд с иском к ООО "Энзас" и Москомрегистрации о признании недействительным договора купли-продажи, заключенного в сентябре 2001 г. между ООО "Фирма "Фантазия" и ответчиком - ООО "Энзас". Суд первой инстанции, удовлетворяя требования и определяя признаки заинтересованности в заключении оспариваемого договора у директора истца Перняк А.С., считал, что, поскольку Перняк А.С. выдала "доверенность на управление пятьюдесятью одним процентом долей в уставном капитале истца" <*> (!) Ротову А.А., который являлся генеральным директором и одновременно учредителем, владевшим всеми долями в уставном капитале ответчика - покупателя по оспариваемому договору купли-продажи, то в соответствии с положениями ст. 4 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности" Ротов А.А. являлся аффилированным лицом по отношению к Перняк А.С. Однако суд апелляционной инстанции решение изменил, указав, что "признаки аффилированности по отношению к физическому лицу подлежат установлению только в том случае, если физическое лицо имеет статус предпринимателя". С этим решением согласилась и кассационная инстанция: "...толкование судом апелляционной инстанции ст. 4 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности" соответствует буквальному содержанию указанной нормы права".

--------------------------------

<*> Взято из оригинального текста, опубликованного в справочно-правовой системе "КонсультантПлюс".

Несколько другой логики придерживался суд в следующем деле <*> (Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26 июля 2001 г. N 10756/00-20). ОАО "Ртищевский горторг" обратилось с иском в суд к частному предпринимателю Моисеевой Н.Д. о признании недействительным договора мены, заключенного между сторонами, по которому в порядке расчетов за поставленные предпринимателем товары акционерное общество передало предпринимателю два нежилых помещения. Суды требования поддержали и сделку признали недействительной. Вот какие обстоятельства послужили основанием для такого решения. Суды установили, что договор мены от имени акционерного общества подписан Попковой Л.Ф., действовавшей на основании доверенности, выданной генеральным директором Крючковой М.Н. в августе 1998 г. По мнению суда, аффилированным лицом акционерного общества является юридическое или физическое лицо, которое имеет право распоряжаться 20 процентами и более голосующих акций общества, а также юридическое или физическое лицо, которое в силу своего правового положения или должности имеет право давать обязательные для акционерного общества указания и (или) возможность иным образом определять условия ведения им предпринимательской деятельности. Суд указал, что материалы дела свидетельствуют о том, что долг ОАО "Ртищевский горторг" образовался перед предпринимателем Моисеевой Н.Д. в процессе осуществления предпринимательской деятельности по поставке товаров истцу до апреля 1998 г. До этого момента и в последующем, в частности на момент совершения сделки мены в августе 1998 г., Моисеева Н.Д. также занимала должность товароведа в ОАО "Ртищевский горторг" (о чем, по мнению суда, свидетельствуют "кассовые книги, журнал регистрации расходных ордеров, табели учета рабочего времени и ведомости начисления заработной платы") и, следовательно, находилась в прямом подчинении генерального директора. Исходя из этого, суд признал Моисееву Н.Д. аффилированным лицом генерального директора акционерного общества Крючковой М.Н.

--------------------------------

<*> См. также Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 сентября 2003 г. N КГ-А40/6249-03. Правда, опубликованные материалы этого дела не позволяют в полной мере его проанализировать.

Как будет показано далее, решения обоих судов имеют право на существование в силу внутренней противоречивости самого закона, который в качестве общего определения указывает на невозможность существования у обычного гражданина аффилированных лиц, но уже при описании положений о группе лиц практически везде указывает обратное.

Думается, что следует исходить из того, что у обычного физического лица аффилированных лиц быть не может. Приоритет должен отдаваться общему определению, и именно через его понимание следует толковать все иные положения закона об аффилированности физического и юридического лица. В этом видится и определенная логика. Ведь для чего выделена категория группы лиц? Как думается, для того, чтобы можно было ограничить монополистическую деятельность, которая возникает в результате развития предпринимательских отношений. Соответственно, исходя из того, что обычный гражданин не может заниматься предпринимательской деятельностью, не имея статуса предпринимателя без образования юридического лица, совершенно бессмысленно рассматривать возможность влияния на него каких-либо других лиц.

Итак, сделка квалифицируется как заинтересованная, если:

а) перечисленные ниже аффилированные лица члена совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа акционерного общества, управляющего, члена коллегиального исполнительного органа акционерного общества, акционера общества или его аффилированного лица, имеющих совместно 20 и более процентов голосующих акций общества, лица, имеющего право давать акционерному обществу обязательные для него указания; супругов, родителей, детей, полнородных и неполнородных братьев и сестер, усыновителей и усыновленных всех названных лиц (при условии, если все указанные лица являются предпринимателями без образования юридического лица), подпадают под правило п. 1 ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" <*>:

--------------------------------

<*> То есть соответственно:

- являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке с акционерным обществом;

- владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке с акционерным обществом;

- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке с акционерным обществом, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

- в иных случаях, определенных уставом акционерного общества.

- юридическое лицо, в котором перечисленные физические лица имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

- принадлежат к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо (см. комментарии далее);

б) перечисленные ниже аффилированные лица следующих юридических лиц: управляющей организации, акционера акционерного общества (юридического лица) или его аффилированного лица (юридического лица), имеющих совместно 20 и более процентов голосующих акций акционерного общества, лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания <*>, подпадают под правило п. 1 ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" <**>:

--------------------------------

<*> Данные лица - есть такие лица, которые перечислены в абз. 1 п. 1 ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" и которые являются юридическими лицами (могут являться).

<**> То есть соответственно:

- являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке с акционерным обществом;

- владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке с акционерным обществом;

- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке с акционерным обществом, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

- в иных случаях, определенных уставом акционерного общества.

- член совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа соответственно: управляющей организации акционерного общества или акционера акционерного общества (юридического лица), или его аффилированного лица (юридического лица), имеющих совместно 20 и более процентов голосующих акций акционерного общества, лица, имеющего право давать акционерному обществу обязательные для него указания;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли соответственно: управляющей организации акционерного общества или акционера акционерного общества (юридического лица), или его аффилированного лица (юридического лица), имеющих совместно 20 и более процентов голосующих акций акционерного общества, лица, имеющего право давать акционерному обществу обязательные для него указания;

- юридическое лицо, в котором соответственно: управляющая организация акционерного общества или акционер акционерного общества (юридическое лицо), или его аффилированное лицо (юридическое лицо), имеющие совместно 20 и более процентов голосующих акций акционерного общества, лицо, имеющее право давать акционерному обществу обязательные для него указания, имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица (о некоторых аспектах этого правила см., к примеру, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 7 мая 2003 г. N А19-9731/02-17-Ф02-996/03-С2);

- члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, если соответственно: управляющая организация акционерного общества или акционер акционерного общества (юридическое лицо), или его аффилированное лицо (юридическое лицо), имеющие совместно 20 и более процентов голосующих акций акционерного общества, лицо, имеющее право давать акционерному обществу обязательные для него указания, являются участниками финансово-промышленной группы;

- лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо.

Положения, касающиеся принадлежности к группе лиц, требуют определенных комментариев. Под группой лиц закон понимает группу юридических и (или) физических лиц, применительно к которым выполняются условия, установленные законом, при этом положения относительно группы лиц распространяются на каждое входящее в указанную группу лицо.

Смысл данного положения необходимо, видимо, понимать так: если физическое или юридическое лицо входит в силу условий, названных в законе, в группу лиц, то все лица, входящие в эту группу, будут признаваться аффилированными для данного физического или юридического лица, и соответственно сделка с акционерным обществом будет признаваться заинтересованной (опять же при наличии признаков, указанных в п. 1 ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах").

Правила о группе лиц появились в законодательстве сравнительно недавно. В частности, соответствующие изменения были внесены в Антимонопольный закон в мае 1995 г. <*> (до этого момента существовало понятие "аффилированная группа инвестиционного фонда" применительно к инвестиционным фондам, в соответствии с Положением об инвестиционных фондах, утвержденным Указом Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186 "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий"). В мае 1998 г. данные правила были изменены: они существенно расширили понимание группы лиц, добавив новые критерии <**>. Правила в указанной редакции действовали до октября 2002 г., когда положения о группе лиц были вновь существенно скорректированы и изложены в части критериев в той редакции, в которой рассматриваются ниже.

--------------------------------

<*> Нельзя сказать, что они были очень удачными, поскольку давали пространные определения критериев отнесения к группе лиц. В частности, группа лиц определялась как: "...совокупность юридических или юридических и физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько следующих условий: лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или иных сделок) более чем пятьюдесятью процентами от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием; между двумя или более лицами заключен договор, которым предоставлено право определять условия ведения предпринимательской деятельности одного или нескольких участников договора или иных лиц либо осуществлять функции их исполнительного органа; лицо имеет право назначения более пятидесяти процентов состава исполнительного органа и (или) Совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица; одни и те же физические лица представляют собой более пятидесяти процентов состава исполнительного органа и (или) Совета директоров (наблюдательного совета) двух и более юридических лиц". При этом устанавливалось, что положения закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, "распространяются на группу лиц".

<**> В соответствии с данной редакцией критериями группы лиц были названы:

- лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделок или по иным основаниям) более чем 50 процентами от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием;

- лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другими лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа других лица или лиц на основании договора;

- лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица;

- физическое лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица;

- одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц;

- физическое лицо, исполняющее трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, одновременно является единоличным исполнительным органом другого юридического лица либо физические лица, исполняющие трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, составляют более чем 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица;

- одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться более чем 50 процентами голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли каждого из двух и более юридических лиц;

- физические лица и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50 процентами голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица, и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица; юридические лица являются участниками одной финансово-промышленной группы;

- физические лица являются супругами, родителями и детьми, братьями и (или) сестрами. При этом было установлено новое правило о том, что "положения относительно группы лиц распространяются на каждое входящее в указанную группу лицо".

Группа лиц в соответствии с действующим законодательством образуется при наличии следующих условий:

а) лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно (возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает вышеперечисленным правом или полномочием) распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделок или по иным основаниям) более чем 50 процентами от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица.

Так, если акционер (юридическое лицо) владеет 20 и более процентами акций, то участие всех лиц, которые входят с ним в одну и ту же группу, в сделках с акционерным обществом делает такую сделку заинтересованной. А в группу, судя по условию, будут входить все лица, имеющие по отношению к такому акционеру названное выше право или полномочие. К примеру, сюда попадает лицо, которое владеет более чем 50 процентами уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, которое владеет в свою очередь более чем 50 процентами голосующих акций акционера - юридического лица. Если предположить, что первый в только что обозначенной цепочке владелец (косвенный владелец) - физическое лицо, то неизбежно напрашивается вывод: оно входит вместе с акционерным обществом-контрагентом по сделке в одну группу, и следовательно, оба этих лица "аффилируют" друг друга. Такое положение кажется тем более абсурдным, так как закон, говоря об аффилированных лицах (что было показано выше), не признает аффилированности у обычных физических лиц. Противоречие в законе совершенно очевидно;

б) лицо или несколько лиц получили возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другими лицом или лицами, в том числе определять условия ведения другими лицом или лицами предпринимательской деятельности, либо осуществлять полномочия исполнительного органа других лица или лиц на основании договора.

Данное основание является не вполне четким. Как думается, оно распространятся на случаи, когда все указанные в п. 1 лица имеют полномочия, описанные этим условием ("определять решения..." и т.д.), а также когда такие полномочия осуществляются в отношении юридических лиц (на физических оно, очевидно, распространяться не может) из указанных в п. 1). К примеру, сделка будет признаваться заинтересованной, если генеральный директор акционерного общества осуществляет функции единоличного исполнительного органа другой организации, являющейся контрагентом по сделке. Нетрудно заметить, что фактически это правило повторяет основание заинтересованности, установленное ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Как думается, в данном правиле речь идет о договорах, по которым одно лицо может определять решения, принимаемые другим лицом или лицами, в том числе условия ведения другим лицом или лицами предпринимательской деятельности (к примеру, договор о создании финансово-промышленной группы (ст. 2, 5, 7, 10 Федерального закона "О финансово-промышленных группах")), а также о договорах, предметом которых является осуществление полномочий исполнительного органа другого лица или лиц (соответствующий договор между акционерным обществом и управляющей организацией в рамках ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах").

Еще большие проблемы с пониманием словосочетания "иной образ". О чем идет речь, о каком образе? Понять сложно. Если исходить из того, что участники гражданских правоотношений определяют свои права и обязанности друг к другу по большей части с помощью договоров, то под "иной образ" подпадает только односторонняя сделка или административный акт. Можно привести такой пример с односторонней сделкой. В соответствии со ст. 12 Федерального закона "Об электроэнергетике" к числу субъектов оперативно-диспетчерского управления отнесен системный оператор Единой энергетической системы России. Как специализированная организация, он уполномочен законом выдавать оперативные диспетчерские команды и распоряжения, обязательные для всех субъектов оперативно-диспетчерского управления, субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии с управляемой нагрузкой. В соответствии со ст. 14 этого Закона системный оператор именуется "верхним уровнем системы оперативно-диспетчерского управления". Он согласовывает вывод в ремонт и из эксплуатации объектов электросетевого хозяйства и энергетических объектов по производству электрической и тепловой энергии, а также ввод в эксплуатацию; выдачу субъектам электроэнергетики и потребителям электрической энергии с управляемой нагрузкой обязательных для исполнения оперативных диспетчерских команд и распоряжений, связанных с осуществлением функций системного оператора; разработку оптимальных суточных графиков работы электростанций и электрических сетей Единой энергетической системы России. Соответственно, системный оператор в силу закона и на основании своих команд имеет возможность "иным образом" определять решения других юридических лиц.

По сути законодатель предлагает исходить из любых возможных способов влияния одного лица на другое. Однако отсутствие установленного исчерпывающего перечня таких способов не позволяет сделать вывод о возможности лица (лиц) определять подобные решения только на основании федеральных законов и законов субъектов РФ, локальных нормативных актов, уставов, учредительных и внутренних документов организации, если в последних указана возможность определять условия ведения другим лицом (лицами) предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия исполнительного органа другого лица (лиц);

в) лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, и (или) по предложению лица избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица.

Данное правило об отнесении к группе лиц (в изложенной редакции действует с 11 мая 1998 г. и не изменено после 9 октября 2002 г.) сформулировано очень неудачно и сложно в толковании.

Понимать его следует таким образом. Первая часть ("лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа юридического лица") относится только к унитарным организациям (см. ст. 20 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях"). При этом в группу лиц должны входить только то лицо, которое "имеет право назначать", и организация, в которую назначаются единоличный исполнительный орган и члены коллегиального исполнительного органа. Само лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа, и назначенные члены коллегиального исполнительного органа в группу лиц не входят, а являются только признаком ("связкой") для отнесения к группе.

Что касается второй части правила ("(или) по предложению лица избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица"), то в этом случае группу лиц образуют физическое или юридическое лицо, по предложению которого избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица, и юридическое лицо, в котором избран указанный коллегиальный орган управления. Физические лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица, избранные по предложению лица и составляющие более 50 процентов состава совета директоров, не входят в рассматриваемую группу лиц, а лишь являются одним из признаков отнесения к ней двух лиц, упомянутых ранее.

Для понимания второй части этого правила интересен вывод суда в одном из дел (Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21 августа 2002 г. N Ф09-1951/02-ГК). Истец по данному делу пытался доказать, что совершенная сделка (договор купли-продажи ценных бумаг, заключенный в июне 2001 г.) являлась заинтересованной, в том числе со ссылкой на ст. 4 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарном рынке". Как видно из опубликованных материалов, аффилированность пытались доказать именно по группе лиц на основании того, что по предложению одного лица избраны члены совета директоров другого. Кассационная инстанция отклонила этот довод: "...истцом... не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии отношений зависимости между членами Совета директоров ОАО "Соликамский магниевый завод" и фирмой "Ю.Эф.Джи.Ай.Эс.Трейдинг лимитед", и одновременно возможности оказывать воздействие на деятельность органов управления обоих юридических лиц при заключении оспариваемой сделки. Сам по себе факт избрания членов Совета директоров ОАО "Соликамский магниевый завод" по предложению фирмы "Ю.Эф.Джи.Ай.Эс.Трейдинг лимитед" не может являться достаточным доказательством их аффилированности. Поэтому является обоснованным вывод арбитражного суда о недоказанности истцом заявленных требований".

Данный критерий отнесения к группе лиц противоречит общему определению аффилированного лица, поскольку предполагает, что у обычного физического лица могут быть аффилированные лица. Предположим, что в соответствии с уставом право предложения кандидатур в правление (коллегиальный исполнительный орган) принадлежит генеральному директору. В этом случае сам факт предложения означает, что генеральный директор и все члены правления будут входить в одну группу лиц и станут аффилированными лицами.

г) физическое лицо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица.

Данное основание является предельно ясным и пересекается с указанными основаниями аффилированности. Оно означает, что группу лиц составляют акционерное общество или любая иная организация, а также физическое лицо, занимающее должность генерального директора (директора) или управляющего (ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах"). Если буквально понимать слова "единоличный орган", то под это правило не подпадают члены коллегиальных исполнительных органов управления;

д) одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц.

Применить это правило наиболее проблемно. Во-первых, оно фактически разбивается на несколько совершенно самостоятельных правил; во-вторых, непонятно, собственно, сколько таких правил оно насчитывает.

Так, в частности, последняя его часть (будет рассмотрена далее) понимается как одно правило отнесения к группе лиц ("или по предложению одних и тех же юридических лиц..."). Однако, как рассматривать указание на "одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц", - это одно правило или их два, или больше двух?

Вообще фразу: "одни и те же... и (или) лица, предложенные одним и тем же..." можно понимать двояко. Если "одни и те же" не относятся к слову "лица", следующему после сложного союза "и (или)", то группу лиц образуют (варианты):

а) юридическое лицо, по предложению которого избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц (тот, кто предложил лиц в органы управления); б) одни и те же физические лица; в) супруги, родители, дети, братья, сестры этих "одних и тех же физических лиц" (т.е. охватываются все предложенные лица); г) два и более юридических лица, более 50 процентов составов советов директоров или иных коллегиальных органов которых составляют одни и те же физические лица, предложенные первым юридическим лицом (т.е. лица, где формируются органы управления); д) еще какие-то "лица", предложенные "одним и тем же" юридическим лицом, если эти "лица" и ранее названные "одни и те же лица" составляют более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) названных "двух и более юридических лиц";

а) "одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры", если они составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц"; б) эти "два и более юридических лица";

а) любые "лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом", если они составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц; б) юридическое лицо, предложившее указанных лиц, и опять же в) "два и более юридических лица".

Второй вариант предполагает, что слова "одни и те же" относятся и к словам "лица, предложенные...". Тогда группу лиц образуют (варианты):

а) "одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры"; б) другие "одни и те же" "лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом", если все эти лица составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) двух и более юридических лиц"; в) лицо, предложившее других "одних и тех же лиц"; г) "два и более юридических лица";

а) "одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры", если они составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц", б) эти "два и более юридических лица";

а) любые "одни и те же" "лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом", если они составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц; б) юридическое лицо, предложившее указанных лиц, и опять же в) "два и более юридических лица".

Все это показывает, что правило столь разнообразно и противоречиво в понимании, что невольно приходишь к выводу о его абсурдности и невозможности правильного и точного понимания условий аффилированности.

При обоих толкованиях возникает вопрос: физические лица здесь члены группы или признак отнесения юридических лиц к группе? В свете предложенного понимания категории аффилированных лиц, в число которых обычные физические лица входить не могут, и п. д) следует понимать таким образом, что физические лица здесь представляют собой не что иное как признак отнесения к группе названных в нем юридических лиц, т.е. группу лиц в этом случае образуют либо "два и более юридических лица", либо эти "два и более юридических лица" и лицо (юридическое или индивидуальный предприниматель), предложившее "одних и тех же" "лиц". При этом совершенно логично было бы относить слова "одни и те же" и к словам "лица, предложенные...", поскольку иначе в группу попадут совершенно никак не связанные друг с другом лица.

Другая часть правила ("или по предложению одних и тех же юридических лиц избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления двух и более юридических лиц") не менее сложна в толковании. Для ее применения, очевидно, достаточно факта "предложения" (не избрания, заметим). В этом случае группу лиц образуют одни и те же юридические лица, по предложению которых избрано более 50 процентов состава советов директоров двух и более юридических лиц, два и более юридических лица, более 50 процентов составов советов директоров которых являются одни и те же физические лица, предложенные указанными выше юридическими лицами;

е) физическое лицо, исполняющее трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, одновременно является единоличным исполнительным органом другого юридического лица либо физические лица, исполняющие трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, составляют более чем 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица.

Первая часть данного правила - "физическое лицо, исполняющее трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, одновременно является единоличным исполнительным органом другого юридического лица..." - представляется алогичным. Получается, что группой лиц могут быть признаны организации, которые к деятельности друг друга не имеют никакого отношения. Так, новым генеральным директором назначено физическое лицо, которое, к примеру, по совместительству преподает в университете. По логике этого пункта акционерное общество и университет, которые о существовании друг друга и не подозревают, становятся членами одной группы и соответственно аффилированными лицами!

Вторая часть данного правила ("...либо физические лица, исполняющие трудовые обязанности в юридическом лице или во входящих в одну группу лиц юридических лицах, составляют более чем 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица") тоже сложна. Применительно к первому условию (физические лица, исполняющие трудовые обязанности в юридическом лице, составляют более чем 50 процентов состава совета директоров другого юридического лица) группу лиц образуют: юридическое лицо ("первое лицо"), в котором физические лица, составляющие более чем 50 процентов состава совета директоров другого юридического лица, исполняют трудовые обязанности, сами физические лица, исполняющие трудовые обязанности в "первом лице" и составляющие более чем 50 процентов состава совета директоров другого юридического лица, юридическое лицо, состав совета директоров которого состоит более чем на 50 процентов из физических лиц, исполняющих трудовые обязанности в "первом лице".

Второе условие (физические лица, исполняющие трудовые обязанности во входящих в одну группу юридических лицах, составляют более чем 50 процентов состава совета директоров другого юридического лица) означает, что группу лиц образуют входящие в одну группу лиц юридические лица, в которых физические лица, составляющие более чем 50 процентов состава совета директоров другого юридического лица, исполняют трудовые обязанности, физические лица, исполняющие трудовые обязанности во входящих в одну группу юридических лицах и составляющие более чем 50 процентов состава совета директоров другого юридического лица, юридическое лицо, состав совета директоров которого состоит более чем на 50 процентов из физических лиц, исполняющих трудовые обязанности во входящих в одну группу лиц юридических лицах;

ж) одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться более чем 50 процентами голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли каждого из двух и более юридических лиц.

Данное правило, очевидно, относится только к случаям владения акциями (долями) и не предполагает аффилированность через органы управления. Согласно ему группу лиц (соответственно аффилированных лиц) составляют как сами владельцы и их родственники, так и все лица, в которых они обладают указанным процентом голосов;

з) физические лица и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50 процентами голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица, и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица.

Данный критерий (и в этом он сходен с критерием в)) усложняется как за счет слова "предложенные", так и за счет сложного союза "и (или)", который, как было показано ранее, не позволяет адекватно применять соответствующее правило. По поводу этого правила соответственно можно привести те же замечания, что и по поводу критерия в). Фактически оно также предусматривает несколько случаев. В первом из них, который охватывается словами "физические лица и (или) юридические лица, имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50 процентами голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица, и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и... лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица", группу образуют: а) сами владельцы более 50 процентов голосов, б) их родственники, в) еще какие-то лица, предложившие более 50 процентов состава органа управления, г) сами члены органов управления, предложенные этими лицами (в)), д) юридические лица, в которых функционируют эти органы управления.

Во втором из них, которое охватывается словами "физические лица и (или) юридические лица, имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться в сумме более чем 50 процентами голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица и одновременно данные физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры... составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица", группу образуют: а) сами владельцы более 50 процентов голосов, б) их родственники, в) эти же самые владельцы, если они являются физическими лицами и членами органов управления, г) юридические лица, в которых функционируют эти органы управления.

Третье правило, которое образуется в силу применения разделительного союза "или" и охватывается словами "лица, предложенные одним и тем же юридическим лицом, составляют более 50 процентов состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления другого юридического лица", фактически дублирует ранее указанные критерии;

и) юридические лица являются участниками одной финансово-промышленной группы.

Данное правило не вызывает особых проблем в толковании, поскольку действует Федеральный закон "О финансово-промышленных группах". Статья 2 Закона под финансово-промышленной группой понимает совокупность юридических лиц, действующих как основное и дочерние общества либо полностью или частично объединивших свои материальные и нематериальные активы (система участия) на основе договора о создании финансово-промышленной группы. То есть либо договор, либо система отношений основного и дочернего обществ;

к) физические лица являются супругами, родителями и детьми, братьями и (или) сестрами.

В толковании понятий "супруги" (под которыми можно понимать членов семьи, связанных узами брака, т.е. союза мужчины и женщины, оформленного в установленном законом порядке - зарегистрированного в органах записи актов гражданского состояния), "родители и дети" (под которыми можно понимать лиц, связанных узами родства или усыновления (удочерения) <*>) особых проблем нет. Сложнее с употреблением термина "братья и (или) сестры". Единого употребления понятий "брат" и "сестра" в законодательстве нет. Статья 14 Семейного кодекса, содержащая хоть какие-то признаки определения ("не допускается заключение брака между... полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами"), позволяет понимать под "полнородными братьями и сестрами" лиц, которые имеют общих отца и мать соответственно, под "неполнородными братьями и сестрами" - лиц, которые имеют либо общую мать, либо общего отца (какого-то одного общего "по крови" родителя).

--------------------------------

<*> В соответствии со ст. 47 Семейного кодекса права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке, что дало основание А.М. Нечаевой отметить: "...основания возникновения родительских прав и обязанностей образуют: во-первых, кровное родство, во-вторых, его государственное признание" (Нечаева А.М. Семейное право: Курс лекций. М.: Юристъ, 1998. С. 144), при этом кровное родство может быть только с одним из супругов (ст. 51, 52 Семейного кодекса регулируют случаи применения метода искусственного оплодотворения или имплантации эмбриона), т.е. фактически "родство" здесь фикция (как прием юридической техники), поскольку носит "социальный" характер (см. также: Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2003. С. 171, 181 - 186).

В соответствии со ст. 137 Семейного кодекса усыновленные дети и их потомство по отношению к усыновителям и их родственникам, а усыновители и их родственники по отношению к усыновленным детям и их потомству приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению. Таким образом, усыновителей и усыновленных можно рассматривать как родителей и детей в смысле ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах".

Что же касается других форм семейных отношений, в частности, возникающих в связи с применением иных, кроме усыновления (удочерения), способов устройства детей, оставшихся без попечения родителей, как-то опекунство и попечительство (ст. 145 - 150 Семейного кодекса), приемная семья (ст. 151 - 155 Семейного кодекса), то здесь ситуация иная. Правовое регулирование отношений между опекуном (попечителем) и детьми, находящимися под опекой (попечительством), отношения между детьми и приемными родителями не дают оснований считать их родителями и детьми в смысле ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах", что следует отнести к недоработкам закона.

При этом далее термин "братья и сестры" употребляется (к примеру, в части алиментных обязательств) вообще без какого-либо указания на степень их родства (кровной связи лиц, происходящих от общего предка) (ст. 55, 67, 93, 124, 154 Семейного кодекса). Из чего можно заключить, что с точки зрения семейного права для признания лиц братьями (или сестрами) имеет значение именно факт родства по прямой линии - наличие одного (или обоих) общего предка (отца и/или матери).

Интересно, что семейное право не употребляет терминов "родные", "двоюродные", что отличает его от норм гражданского права (которые, правда, тоже не выдержаны в одной логике). Гражданское право применительно к наследственным правоотношениям использует термин "полнородные и неполнородные" (ст. 1143 Гражданского кодекса), а также "двоюродные братья и сестры" (как наследники третьей очереди, ст. 1144 и 1145). Однако применительно к регулированию деликтных обязательств тот же Кодекс использует термин "братья и сестры" без указания характера родства (ст. 1088 и 1089). По-другому подходит к определению "братья и сестры" Кодекс РФ об административных правонарушениях (ст. 25.6). Регулируя права и обязанности свидетеля, этот Кодекс относит к близким родственникам <*> "родных" братьев и сестер.

--------------------------------

<*> Интересно, что в ст. 38 Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации" при регулировании вопроса о сделках, в совершении которых имеется конфликт интересов, используется правовая конструкция "ближайшие родственники" ("сделка кооператива, второй стороной в которой выступают председатель кооператива или исполнительный директор кооператива, члены правления кооператива или наблюдательного совета кооператива, их супруги и ближайшие родственники...").

Кто это такие - неясно, особенно учитывая, что в законодательстве есть понятие "близкие родственники", которое также имеет отраслевую, если так можно выразиться, "прописку".

Ни один из названных кодексов или законов не содержит самого определения понятия "родной" <*> (брат или сестра), хотя по логике (или по устоявшемуся правилу) это понятие включает полнородного(ую) и неполнородного(ую) брата (сестру).

--------------------------------

<*> В целом ряде отраслевых законов, слово "брат" всегда сопряжено со словом "родной" (к примеру, ст. 23 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" ("являющиеся сыновьями (родными братьями)") или ст. 5 Федерального закона "О погребении и похоронном деле" ("близкие родственники (...родные братья и родные сестры)... и т.д.").

В любом случае, когда закон использует понятие "братья и сестры" без указания степени родства, возникает вопрос: о братьях и сестрах какого родства идет речь? При этом нельзя однозначно сказать, что закон имеет в виду исключительно "родных" братьев и сестер, поскольку закон (ГК) придает определенное правовое значение боковому родству более отдаленных степеней - двоюродному (используя термин "двоюродные братья и сестры"). Неясно в этой связи и как быть со сводными братьями и сестрами, т.е. родственниками, вообще не имеющими ни одного общего родителя? В этом смысле конкретизация этого понятия в ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" категориями "полнородные и неполнородные" кажется совершенно правильной. В этом смысле никак нельзя согласиться с позицией тех авторов, которые, комментируя ст. 83 Федерального закона "Об акционерных обществах", утверждают: "...очевидно, что сделка общества с братом его генерального директора - непременно сделка с заинтересованностью. Однако братом в данном случае будет полнородный брат генерального директора. Неполнородных братьев и сестер формально в состав братьев и сестер можно и не относить" <*>. Как думается, данный вывод не имеет под собой законных оснований.

--------------------------------

<*> Глушецкий А.А., Липаев Ф.А., Пантелеев П.А. Практический комментарий к изменениям и дополнениям к Федеральному закону "Об акционерных обществах" // Практикум акционирования. Периодическое издание-бюллетень. Спец. выпуск. М.: Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь", 2002. С. 109.

Итак, все указанные критерии отнесения к группе лиц и соответственно аффилированности неоднозначны в толковании, а тем более неясны для применения на практике.

В качестве примера того, что суды фактически не могут адекватно применять многие из оснований отнесения к группе лиц, можно привести одно из дел (Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14 апреля 2003 г. N Ф09-776/2003-ГК), в котором "обыгрывается" сразу несколько критериев аффилированности. В частности, суд пытался квалифицировать различные отношения сторон по критериям группы "а" и "в" (что следует из следующего текста "...под группой лиц понимается группа юридических и (или) физических лиц, если они совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50 процентами от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции одного юридического лица либо по предложению названного лица избрано более 50 процентов состава совета директоров юридического лица..."). Суть спора состояла в следующем: ЗАО "Домбаровский" обратилось с иском в суд к ОАО "Орский мясоконсервный комбинат", ЗАО "Орский мясокомбинат", ЗАО "КС-Капитал" о признании недействительным договора о создании ЗАО "Орский мясокомбинат", заключенного в апреле 2002 г. между ОАО "Орский мясоконсервный комбинат" и ЗАО "КС-Капитал" (доля ОАО "Орский мясоконсервный комбинат" - 24,9 процента, доля ЗАО "КС-Капитал" - 75,1 процента), как сделки, в совершении которой имеется заинтересованность.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано; оценивая наличие заинтересованности ЗАО "КС-Капитал", суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований ее наличия, поскольку ЗАО "КС-Капитал" на момент совершения сделки не являлось владельцем 20 или более процентов голосующих акций ОАО "Орский мясоконсервный комбинат", а член совета директоров ОАО Коновалов В.А., будучи одновременно миноритарным акционером ЗАО "КС-Капитал", не являлся стороной в оспариваемой сделке.

Кассационная инстанция решение отменила и передала на новое рассмотрение. Судом были установлены следующие обстоятельства. Из протокола годового общего собрания акционеров ОАО "Орский мясоконсервный комбинат" от 15 марта 2002 г. следовало, что по предложению ЗАО "Диалог Траст-Контакт" избрано семь человек членов совета директоров (полный состав) ОАО, в том числе и генеральный директор - Филиппов А.П. ЗАО "КС-Капитал" - собственник 4,71 процент голосующих акций ОАО "Орский мясоконсервный комбинат". По мнению суда кассационной инстанции, "именно с точки зрения способности ЗАО "КС-Капитал" и иных юридических (физических) лиц, принадлежащих к той группе лиц, к которой принадлежит ЗАО, оказывать влияние на деятельность ОАО "Орский мясоконсервный завод", арбитражному суду следовало дать правовую оценку действиям ЗАО "Диалог Траст-Контакт", по предложению которого было избрано 100 процентов членов совета директоров ОАО, а также действиям следующих юридических лиц - акционеров ОАО "Орский мясоконсервный завод": ЗАО "Диалог Траст-Контакт", ЗАО "Сахарная компания "Разгуляй" (правопреемник ООО "Кипрей", ЗАО "Зерновая компания "Разгуляй" (правопреемник ООО "Мист энд компани"), ООО "Мясной дом", которые выдали доверенности на представление их интересов на общем собрании акционеров ОАО "Орский мясоконсервный комбинат" от 15 марта 2002 г. члену совета директоров ОАО Коновалову В.А., избранному в совет директоров по предложению ЗАО "Диалог Траст-Контакт" и впоследствии назначенному генеральным директором ЗАО "Орский мясокомбинат". По мнению суда кассационной инстанции, "именно с этой позиции судом... не учтено и то обстоятельство, что у ЗАО "КС-Капитал" и ЗАО "Диалог Траст-Контакт" одни и те же учредители - Кочетков В.Е. и Артеменко Ю.И., которые одновременно являются генеральными директорами ЗАО "Диалог Траст-Контакт" и ЗАО "КС-Капитал", а генеральным директором ООО "Мясной дом" является член совета директоров ОАО "Орский мясоконсервный комбинат" Здоровцева В.К., избранная по предложению ЗАО "Диалог Траст-Контакт". Попробуем разобраться в этом "винегрете", проанализировав каждый из отмеченных судом моментов заинтересованности.

Эпизод 1: "...по предложению ЗАО "Диалог Траст-Контакт" было избрано 100% членов совета директоров ОАО "Орский мясоконсервный завод".

В данном случае необходимо применять критерий в) либо д). Критерий в) ("...по предложению лица избрано более 50 процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления юридического лица"), как думается, подходит в плане нахождения в одной группе (аффилированности) ЗАО "Диалог Траст-Контакт" и ОАО "Орский мясоконсервный завод", но не самих членов совета, поскольку слова "избрано более 50 процентов" являются признаком аффилированности юридических лиц.

Эпизод 2: ряд акционеров ОАО "Орский мясоконсервный завод": ЗАО "Диалог Траст-Контакт", ЗАО "Сахарная компания "Разгуляй", ЗАО "Зерновая компания "Разгуляй", ООО "Мясной дом" выдали доверенности на представление их интересов на общем собрании акционеров ОАО "Орский мясоконсервный комбинат" от 15 марта 2002 г. члену совета директоров ОАО Коновалову В.А., избранному по предложению ЗАО "Диалог Траст-Контакт" и впоследствии назначенному генеральным директором ЗАО "Орский мясокомбинат". Данный факт сам по себе не приводит к образованию группы лиц. Необходимо понимать, сколько конкретно голосов контролируют все упомянутые юридические лица. Даже если бы они контролировали свыше 50 процентов голосов, т.е. реально подпадали под критерий а), это бы никак не касалось того лица, которому были выданы доверенности, даже учитывая обстоятельства, указанные в "эпизоде 1", более того - эти обстоятельства никак не изменяют квалификации сделки как заинтересованной.

Эпизод 3: ЗАО "КС-Капитал" и ЗАО "Диалог Траст-Контакт" имеют одних и тех же учредителей - Кочеткова В.Е. и Артеменко Ю.И., которые одновременно являются генеральными директорами ЗАО "Диалог Траст-Контакт" и ЗАО "КС-Капитал". В данном случае Кочетков В.Е. будет аффилированным лицом ЗАО "Диалог Траст-Контакт" как его генеральный директор, при этом, исходя из критерия отнесения к группе лиц, он же вместе с этим обществом будет составлять группу (по основанию г)). Если исходить из того, что положения относительно группы распространяются на каждое входящее в нее лицо, то и общество можно признать его аффилированным лицом. То же самое можно сказать об Артеменко Ю.И. и ЗАО "КС-Капитал". При этом дополнительно Кочетков В.Е., Артеменко Ю.И., ЗАО "Диалог Траст-Контакт" и ЗАО "КС-Капитал" все вместе будут составлять группу лиц по критерию ж) (одни и те же физические лица, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) юридические лица имеют право самостоятельно или через представителей (поверенных) распоряжаться более чем 50 процентами голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли каждого из двух и более юридических лиц).

Эпизод 4: генеральным директором ООО "Мясной дом" является член совета директоров ОАО "Орский мясоконсервный комбинат" Здоровцева В.К., избранная по предложению ЗАО "Диалог Траст-Контакт". Исходя из обстоятельств "эпизода 1", получается, что Здоровцева В.К. и ЗАО "Диалог Траст-Контакт" являются аффилированными по отношению друг к другу, при этом Здоровцева В.К. и ООО "Мясной дом" также взаимно аффилируют друг друга по обстоятельствам, указанным в "эпизоде 3". Однако делает ли этот факт аффилированными ООО "Мясной дом" и ЗАО "Диалог Траст-Контакт"? Как думается, для таких выводов нет оснований.

Итак, для определения того, является ли сделка по созданию нового юридического лица между ЗАО "КС-Капитал" и ОАО "Орский мясоконсервный комбинат" заинтересованной (без учета обстоятельств владения акциями, которые в данном примере неясны), необходимо ответить (исходя из смысла ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах") только на один вопрос: если все члены совета директоров ОАО "Орский мясоконсервный комбинат" и ЗАО "Диалог Траст-Контакт" являются взаимно аффилированными лицами, так как образуют группу, и ЗАО "Диалог Траст-Контакт" и ЗАО "КС-Капитал" - взаимно аффилированные, поскольку образуют другую группу, то является ли это основанием считать ЗАО "КС-Капитал" аффилированным лицом для всех членов совета директоров ОАО "Орский мясоконсервный комбинат"? Для ответа на этот вопрос необходимо определить, образуют ли все указанные лица (члены совета директоров ОАО "Орский мясоконсервный комбинат", ЗАО "Диалог Траст-Контакт", ЗАО "КС-Капитал") группу лиц по каким-либо основаниям. Как показывает анализ положений Закона о группе лиц, ни под один критерий данная совокупность лиц не подпадает. В этой связи нет оснований для квалификации сделки как заинтересованной.

Заинтересованные сделки народного предприятия

Несколько более узкое регулирование случаев заинтересованности в совершении сделки признает Федеральный закон "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)". Статьей 15 этого Закона предусмотрено, что лицами, заинтересованными в совершении народным предприятием сделки, признаются: а) генеральный директор народного предприятия, б) члены наблюдательного совета народного предприятия, в) члены контрольной комиссии народного предприятия, г) акционеры (акционер), которым принадлежит не менее 20 процентов акций народного предприятия. При этом сделка народного предприятия приобретает характер заинтересованной в случае, если все указанные лица, их супруги, родители, дети, братья и сестры:

а) являются стороной сделки с акционерным обществом (народным предприятием);

б) участвуют в сделке с акционерным обществом (народным предприятием) в качестве представителя или посредника;

в) владеют не менее чем 20 процентами голосующих акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки с акционерным обществом (народным предприятием);

г) владеют не менее чем 20 процентами голосующих акций (долей, паев) юридического лица, участвующего в сделке с акционерным обществом (народным предприятием) в качестве представителя или посредника;

д) занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки с акционерным обществом (народным предприятием);

е) занимают должности в органах управления юридического лица, участвующего в сделке с акционерным обществом (народным предприятием) в качестве представителя или посредника.

Нетрудно заметить, что данные положения существенно отличаются от общих правил заинтересованности. Прежде всего в том, что не содержат указания на заинтересованность некоторых лиц, как-то: управляющей организации (управляющего), лица, имеющего право давать обязательные указания, аффилированного лица акционера, владельца более чем 20 процентов акций народного предприятия. Существенным моментом является то, что здесь вообще не упоминается категория аффилированных лиц, что значительно сужает учет конфликтов интересов. Зато введена заинтересованность членов контрольной комиссии - органа, функции которого в "обычном" акционерном обществе выполняет ревизионная комиссия. Это является позитивным моментом, поскольку, хотя ревизионная комиссия (ревизор) в "обычном" акционерном обществе не является органом управления, однако, как справедливо подчеркивалось некоторыми авторами, "ревизор общества может быть заинтересован в совершении сделки, сулящей выгоду ему самому или его аффилированным лицам, в не меньшей степени, чем, к примеру, член совета директоров или генеральный директор" <*>.

--------------------------------

<*> Бражевский С. Некоторые проблемы применения норм о заинтересованности в совершении сделок // Юрист. 2000. N 9. С. 5. По мнению этого автора, такая заинтересованность "может толкнуть ревизора на совершение должностного правонарушения и привести к искажению им информации о финансово-хозяйственной деятельности общества с целью скрыть получение выгоды".

Обращает на себя внимание, что закон, перечисляя контрагентов по сделке с акционерным обществом, не использует определений "полнородные и неполнородные" по отношению к словам "братья и сестры". Исключено также указание на "усыновителей и усыновленных" в отличие от общих правил ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах", в чем Закон о народных предприятиях солидарен с положениями о заинтересованных сделках относительно обществ с ограниченной ответственностью, унитарных предприятий и некоммерческих организаций <*>.

--------------------------------

<*> В соответствии со ст. 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" "сделки, в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, не могут совершаться обществом без согласия общего собрания участников общества. Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица: являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом; владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом; в иных случаях, определенных уставом общества".

Сходное регулирование установлено и ст. 22 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (правда, с учетом специфики этой организационно-правовой формы, только к заинтересованности руководителя унитарного предприятия), в которой, в частности, указано, что "сделка, в совершении которой имеется заинтересованность руководителя унитарного предприятия, не может совершаться унитарным предприятием без согласия собственника имущества унитарного предприятия. Руководитель унитарного предприятия признается заинтересованным в совершении унитарным предприятием сделки в случаях, если он, его супруг, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица, признаваемые таковыми в соответствии с законодательством Российской Федерации: являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с унитарным предприятием; владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с унитарным предприятием; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с унитарным предприятием; в иных определенных уставом унитарного предприятия случаях.

В соответствии со ст. 27 Федерального закона "О некоммерческих организациях" "лицами, заинтересованными в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе сделок с другими организациями или гражданами (заинтересованные лица), признаются руководитель (заместитель руководителя) некоммерческой организации, а также лицо, входящее в состав органов управления некоммерческой организацией или органов надзора за ее деятельностью, если указанные лица состоят с этими организациями или гражданами в трудовых отношениях, являются участниками, кредиторами этих организаций либо состоят с этими гражданами в близких родственных отношениях или являются кредиторами этих граждан. При этом указанные организации или граждане являются поставщиками товаров (услуг) для некоммерческой организации, крупными потребителями товаров (услуг), производимых некоммерческой организацией, владеют имуществом, которое полностью или частично образовано некоммерческой организацией, или могут извлекать выгоду из пользования, распоряжения имуществом некоммерческой организации".

Насколько сужают такие изменения применение правил о заинтересованности? Относительно понятий "брат" и "сестра" здесь применимы все те же замечания, которые были высказаны ранее. Проще ситуация с исчезнувшими словами "усыновители и усыновленные". Специальное упоминание в ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" об усыновителях и усыновленных кажется излишним. Отсутствие специального указания на этих лиц в Законе о народных предприятиях не означает, что сделки таких лиц с акционерным обществом (при соблюдении названных в законе условий) не будут квалифицироваться как заинтересованные. Основанием для такого вывода служат нормы семейного права: "...усыновленные дети и их потомство по отношению к усыновителям и их родственникам, а усыновители и их родственники по отношению к усыновленным детям и их потомству приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению" (ст. 137 Семейного кодекса).

Заинтересованность при применении процедур банкротства

Специфика совершения заинтересованных сделок акционерным обществом, к которому применяются процедуры банкротства, регулируется Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

Закон, с одной стороны, вводит специальное регулирование заинтересованных сделок для случаев несостоятельности, определяя перечень заинтересованных по отношению к должнику лиц (ст. 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)") и особый порядок принятия решений (ст. 101 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), с другой - сохраняет существующее регулирование заинтересованных сделок применительно к должникам - юридическим лицам, которое не охватывается названными статьями, о чем свидетельствует анализ ст. 63, 64 (совершение сделок в ходе наблюдения), 82 (сделки в ходе финансового оздоровления), 94 (сделки в ходе внешнего управления), 151 - 154 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (мировые соглашения). Рассмотрим указанные случаи.

В соответствии со ст. 101 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" сделками, в совершении которых имеется заинтересованность, признаются только такие, стороной которых являются заинтересованные лица по отношению к внешнему управляющему или конкурсному кредитору. В соответствии со ст. 2 и 20 указанного Закона, внешний управляющий - это гражданин Российской Федерации, утвержденный арбитражным судом для проведения внешнего управления, который соответствует требованиям, установленным законом. Конкурсным управляющим признается гражданин Российской Федерации, утвержденный арбитражным судом для проведения конкурсного производства, который соответствует требованиям, установленным законом.

Обратим внимание, что ст. 101 расположена в главе, посвященной внешнему управлению, между тем она явно носит общий для всего института банкротства характер (определение заинтересованной сделки дается "в целях настоящего закона"). Статья называется "Распоряжение имуществом должника", т.е. предполагается, что заинтересованная сделка - это такая сделка, предметом которой является именно распоряжение имуществом. Заинтересованной сделкой признается только такая сделка, стороны которой являются заинтересованными лицами по отношению только к двум вышеназванным субъектам.

Таким образом, во-первых, говорить о заинтересованной сделке с позиции закона можно только при введении судом внешнего управления и при признании организации банкротом; во-вторых, заинтересованные лица определяются по отношению к гражданину, при этом необязательно индивидуальному предпринимателю; в-третьих, сделка должна быть связана с распоряжением имущества должника.

Что же закон говорит о "заинтересованных лицах по отношению" к указанным лицам? Круг таких лиц установлен ст. 19 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". В частности, заинтересованными лицами являются:

- юридическое лицо, которое является основным или дочерним по отношению к указанным лицам в соответствии с гражданским законодательством;

- руководитель указанных лиц, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет) и коллегиальный исполнительный орган, главный бухгалтер (бухгалтер), в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве;

- иные лица в случаях, предусмотренных Федеральным законом.

Отдельно указано, что под заинтересованными лицами по отношению к гражданину понимаются его супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, сестры и братья супруга. Учитывая, что это граждане, а не юридические лица, а также, что заинтересованные лица применительно к гражданину определяются отдельно, можно полагать, что только названные лица (супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, сестры и братья супруга) могут быть признаны заинтересованными.

Соответственно, сделка признается заинтересованной, если она совершается после введения или внешнего управления, или признания акционерного общества банкротом, связана с распоряжением имуществом должника и указанные заинтересованные лица являются стороной сделки. При этом необходимо квалифицировать и вторую сторону такой сделки. В случае введения внешнего управления или открытия конкурсного производства полномочия органов управления должника прекращаются (за исключением отдельных полномочий), а значит, сделка совершается самим должником в лице внешнего (конкурсного) управляющего. Следовательно, она будет заинтересованной, если совершается должником в лице внешнего (конкурсного) управляющего с любым из указанных выше заинтересованных по отношению к внешнему (конкурсного) управляющему лиц.

Помимо специальных правил о сделках с заинтересованностью внешнего и конкурсного управляющего закон сохраняет общие положения о заинтересованности в совершении сделки. Вот из чего это вытекает. При введении наблюдения полномочия органов управления акционерного общества - должника - не прекращаются. Соответственно, если какая-либо сделка (в том числе и заключение мирового соглашения в соответствии со ст. 151 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)") подпадает под признаки заинтересованности, указанные в ст. 81 Федерального закона "Об акционерных обществах", то она является заинтересованной. Сходная ситуация при введении финансового оздоровления.

Более сложная ситуация в случае внешнего управления и конкурсного производства. Как уже было указано, при этом полномочия органов управления должника прекращаются. Однако анализ порядка заключения мировых соглашений в процессе применения процедур банкротства показывает (ст. 153 - 154 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), что фактически закон устанавливает для этих случаев применение общих правил о заинтересованности. Иначе как оценить фразу: "...если мировое соглашение является для должника сделкой, которая в соответствии с федеральными законами и (или) учредительными документами должника совершается на основании решения органов управления должника или подлежит согласованию (одобрению) с органами управления должника, решение о заключении мирового соглашения от имени должника может быть принято после принятия соответствующего решения органами управления должника или получения соответствующего согласования (одобрения)".

Отдельно скажем о правилах ст. 28 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", согласно которым сделка, заключенная или совершенная кредитной организацией в течение трех лет, предшествовавших назначению временной администрации, может быть признана судом недействительной по заявлению временной администрации или кредитора кредитной организации в случае, если она была заключена с лицами, которые прямо или косвенно контролируют кредитную организацию, прямо или косвенно ею контролируются либо прямо или косвенно находятся с ней под общим контролем. Фактически в этой статье говорится о заинтересованных сделках, но в очень узком виде: заинтересованность определяется только контролем.

***

Исходя из определения категорий "конфликт" и "интерес" и анализа признаваемых законом интересов, можно сформулировать понятие заинтересованной сделки. Самым простым таким определением было бы такое: заинтересованная сделка - это сделка, совершаемая при наличии конфликта интересов. В более развернутом виде под такой сделкой можно понимать:

действия юридического лица,

направленные на реализацию его интереса (возникновение, прекращение или изменение его гражданских прав и обязанностей), сформированного с учетом противоречащего (коллидирующего) ему интереса (реального (действительного) или только формально признаваемого законом) другого субъекта права, имеющего в силу особенностей реализации правосубъектности юридического лица возможность влияния на принятие таким лицом (его органами управления и (или) контроля или руководящими органами) управленческого решения;

совершение которых может привести к реализации этого коллидирующего интереса, в том числе с негативными, прежде всего экономического характера, последствиями, в связи с чем требует соблюдения специального порядка их одобрения (утверждения) компетентными органами юридического лица.