Фьючерсные и форвардные сделки на организованном рынке е.А. Павлодский
На нематериальные объекты невозможно
распространить правовой режим,
установленный для вещей <1>.
В.А.Дозорцев
--------------------------------
<1> Такое понимание, как представляется, характеризует не только исключительные права, которым посвящены слова В.А. Дозорцева (Комментарий к схеме "Система исключительных прав" // Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М., 2003. С. 37), но могут быть адресованы и срочным сделкам, для которых в первую очередь важно не приобретение материальных объектов, а получение прибыли за счет изменения рыночных цен, в том числе и на такие объекты организованного рынка, как биржевые, погодные и другие индексы.
Павлодский Е.А., заместитель заведующего отделом гражданского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации.
1. Срочные сделки
В настоящее время все больше внимания уделяется биржевому рынку, биржевым котировкам, поскольку значительное число граждан являются инвесторами паевых инвестиционных фондов, напрямую сотрудничающих с фондовым рынком. Реальная цена пенсионных накоплений определяется биржевыми показателями.
С этих позиций представляет интерес правовой механизм деятельности организованного, и в первую очередь биржевого, рынка.
Понятие
Организованный рынок состоит из биржевого и внебиржевого рынков. Эти рынки наряду с особенностями имеют много общего, что позволяет объединить их правовое регулирование в одном нормативном акте - "О биржах и организованных торгах", который еще предстоит принять <1>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон "О биржах и организованных торгах" предполагается принять к концу 2008 г. (СПС "КонсультантПлюс"). В ст. 3 данного проекта дается определение понятия "организованные торги", которое включает биржевые торги и внебиржевые торги.
Особенностью биржевого рынка является наличие организатора торгов - биржи. Инвесторы заключают сделки лишь при помощи профессиональных участников биржи, предметом таких сделок служит стандартизированный биржевой товар.
Биржевой рынок характеризуется в первую очередь срочными сделками, т.е. сделками с отсроченным сроком исполнения.
Внебиржевой рынок вначале представлял куплю-продажу ценных бумаг инвесторами непосредственно в банках, "через прилавок" (over the counter) <1>. Субъекты внебиржевого рынка таким образом устанавливали контакты непосредственно друг с другом.
--------------------------------
<1> См.: Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Д.В. Инвестиции: Пер. с англ. М., 2006. С. 55.
Современные биржевой и внебиржевой рынки автоматизированы. Внебиржевой рынок в первую очередь составляют предложения по покупке и продаже товаров, которые находят отражение в сети Интернет <1>, а договор заключают в большинстве случаев дилеры друг с другом в интересах инвесторов.
--------------------------------
<1> Халл Дж.К. Опционы, фьючерсы и другие производные финансовые инструменты: Пер. с англ. М.; СПб.; Киев, 2007. С. 39.
Биржевой и внебиржевой рынки объединяет то, что на них заключаются сделки одной и той же правовой природы <1>.
--------------------------------
<1> Das S. Swaps, Financial Derivatives: Products, Pricing, Applications and Risk Management. Sydney; London; New York, 2004. P. 80.
Для внебиржевого рынка в первую очередь характерны кассовые сделки (сделки "спот"), которые исполняются в момент заключения либо в течение незначительного времени, указанного в правилах биржевой торговли, другом акте <1>. Дореволюционный юрист Н.И. Нерсесов отмечает, что эти сделки совершаются в форме купли-продажи немедленно и за наличные деньги с вручением бумаг из рук продавца в руки покупателя <2>. В настоящее время оплата осуществляется в безналичном порядке в сроки, установленные самими биржами, которые составляют от нескольких дней до двух недель.
--------------------------------
<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Финансовые институты, рынки и деньги: Пер. с англ. СПб.; М.; Харьков; Минск, 2000. С. 284; Alsheimer C.H. Die Rechtsnatur derivativer Finanzinstrumente und ihre Darstellung im Jahresabschluss. Frankfurt am Main, 2000. S. 70.
<2> Нерсесов Н.И. Торговое право. М., 1896. С. 181.
Так, согласно Правилам проведения торгов по ценным бумагам на ММВБ (п. 15.8) поставка ценных бумаг на счет депо покупателя в депозитарий осуществляется на пятый рабочий день после даты заключения сделки. Кассовая сделка согласно Правилам петербургской биржи по продаже ценных бумаг требует передачи покупателю ценных бумаг в течение 14 дней.
На Франкфуртской бирже ценных бумаг кассовые сделки должны быть исполнены в течение двух биржевых дней <1>.
--------------------------------
<1> Alsheimer C.H. Op. cit. P. 71.
Кассовые (спотовые) сделки отличаются от срочных реальной поставкой биржевого товара. Спотовый рынок оперирует не стандартными лотами, а любым количеством товаров, определяемым сторонами договора <1>. Кассовые (спотовые) сделки могут быть зарегистрированы только при резервировании денег и ценных бумаг. Заявки на совершение кассовых сделок на покупку или продажу ценных бумаг требуют предварительного помещения необходимых денежных средств на счет покупателя, а ценных бумаг - на счет депо, открываемый продавцу в депозитарии.
--------------------------------
<1> Das S. Op. cit. P. 40.
Внебиржевой рынок значительно больше и разнообразнее биржевого. Эти рынки дополняют друг друга и взаимосвязаны. В экономической литературе отмечается, что цена ценных бумаг на фьючерсном рынке производна от реальной. При необходимости ценные бумаги приобретают на спотовом рынке, а на срочном заключают сделки относительно тех же ценных бумаг для подстраховки <1>.
--------------------------------
<1> Галанов В.А. Производные инструменты срочного рынка: Учебник. М., 2002. С. 64 и др.
Общее регулирование биржевых и внебиржевых торгов нашло отражение в проекте Федерального закона "О биржах и организованных торгах". Согласно положениям ст. 3 данного нормативного акта "к организованным торгам относятся биржевые и внебиржевые торги".
Основное преимущество внебиржевого рынка заключается в том, что стороны сами устанавливают по договоренности условия контракта. Например, они приобретают то количество товара, которое им необходимо, а не связаны размером биржевого лота.
Серьезным недостатком внебиржевого рынка является отсутствие организатора торгов, подтверждающего условия контракта <1>, а главное, механизма, если не исключающего риск неисполнения заключенного внебиржевого договора, то значительно его снижающего (на бирже таким регулятором является в первую очередь клиринговая палата) <2>.
--------------------------------
<1> Спорные вопросы о предмете внебиржевого договора разрешаются на основании записи телефонных разговоров (см.: Халл Дж.К. Указ. соч. С. 39).
<2> Сближение внебиржевого и биржевого рынков проявляется в том, что на внебиржевом американском рынке часто с целью минимизации рисков, связанных с оплатой сделки, внебиржевые рынки используют систему расчетов, близкую к маржинальной биржевой системе (см.: Халл Дж.К. Указ. соч. С. 75).
Для современных бирж характерны электронные торги <1>. Электронные торги осуществляются с центральной биржевой площадки через сеть региональных терминалов, работающих в режиме реального времени <2>.
--------------------------------
<1> Впервые электронные торги осуществлялись на Лондонской бирже в 1986 г. В России Санкт-Петербургская фондовая биржа с 1997 г. начала электронные торги ценными бумагами. Современные срочные рынки оснащены компьютерной и другой техникой, необходимой для проведения электронных торгов, и существенно отличаются от своих предшественников, на которых господствовали "голосовые" торги.
<2> Шерстобитов А.Е. Общая характеристика законодательства о рынке ценных бумаг // Правовые основы рынка ценных бумаг / Отв. ред. А.Е. Шерстобитов. М., 1997. С. 17.
Срочные сделки регулируются в первую очередь законами о биржах: Законом РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 (с посл. изм.) "О товарных биржах и биржевой торговле" (далее - Закон о товарных биржах); германским Законом "О биржах" <1>; Законом о товарных биржах США (Commodity Exchange Act, 1922 - новая редакция 1974 г.) <2> и др.
--------------------------------
<1> В настоящее время действует Закон в ред. 2002 г. (см.: Райнер Г. Деривативы и право: Пер. с нем. М., 2005. С. 421 и др.).
<2> Халл Дж.К. Указ. соч. С. 63.
Важнейшим источником регулирования являются биржевые правила, которые принимаются на каждой бирже <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2003. Разд. VIII "Биржевые сделки". С. 469 и др. (Классика российской цивилистики. Печ. по изд. 1908 г.); Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву. В двух томах. Т. 1: Учебник торгового права. М., 2005. С. 379 и др. (Классика российской цивилистики. Печ. по изд. 1891 г.); Коммерческое право: Учебник / Отв. ред. Попондопуло, В.Ф. Яковлева. Т. 2. СПб., 1998. С. 162 и сл.
Правовая природа срочных сделок
Сделки, заключенные на организованных торгах, являются разновидностью гражданско-правовых сделок. Эти сделки, так же как и любые другие, направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей (ст. 153 ГК РФ) и представляют собой соглашение, по которому одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность товар, а другая, в свою очередь, заплатить за него заранее обусловленную цену. По своей правовой природе большинство сделок следует отнести к купле-продаже <1>.
--------------------------------
<1> Волков А.В. Биржевое право. Т. 1. СПб., 1905. С. 92; Гессен Я.М. Биржевые сделки по русскому праву // Банковская энциклопедия. Т. 2. Киев, 1917. С. 348.
Однако особенности биржевых сделок столь значительны, что дореволюционный юрист В. Судейкин отмечал: "Они до такой степени осложняются, подвергаясь разного рода изменениям, что кажутся потерявшими свой первоначальный характер" <1>.
--------------------------------
<1> Судейкин В. Биржа и биржевые операции. СПб., 1892. С. 66.
В соответствии с положениями ст. 7 Закона от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 (с последующими изменениями) "О товарных биржах и биржевой торговле" биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Данное определение незначительно отличается от дефиниции биржевой сделки в п. 1 ст. 29 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., в соответствии с которыми к биржевым сделкам относятся соглашения о взаимной передаче прав и обязанностей в отношении имущества (товаров, ценных бумаг и др.), допущенного к обращению на бирже, заключаемые участниками биржи в биржевом собрании в порядке, установленном законодательством о товарной и фондовой биржах и биржевыми уставами.
Представляет интерес определение срочной биржевой сделки, которое существовало в первоначальной редакции § 48 германского Закона "О биржах" (его еще называют Законом о биржевой деятельности) 1896 г. Рассматриваемая норма устанавливала: "В качестве биржевой срочной сделки с товарами или ценными бумагами выступают купля-продажа или иные сделки на приобретение ценных бумаг с твердо определенным сроком поставки, если они заключаются по условиям сделки, установленным правлением биржи для срочных сделок купли-продажи, и если установление срочных цен осуществляется официально" <1>.
--------------------------------
<1> Jaskulla E.M. Die Einfuhrung derivativer Finanzinstrumente an den deutschen Wertpapierborsen als Regelungsproblem. Frankfurt am Main, 1995. S. 71.
Основываясь на этой дефиниции, немецкие ученые выделяли три критерия биржевой срочной сделки: твердо установленные сроки поставки, заключение в соответствии с установленными условиями сделок и официальное установление курса. Отсюда делался вывод, что, если хотя бы один из этих признаков отсутствует, нет биржевой срочной сделки <1>.
--------------------------------
<1> Jaskulla E.M. Op. cit. P. 71.
Однако в последнее время растет число разновидностей биржевых сделок, многие из которых весьма далеки от традиционной купли-продажи (например, РЕПО, сделки своп и др.).
Главная особенность биржевых срочных сделок, которая будет рассматриваться дальше, заключается в том, что эти сделки не направлены на приобретение реального товара, а ограничиваются выплатой разницы между рыночной (биржевой) и договорной ценой.
Указанные нововведения привели к тому, что с оглядкой на передовой англо-американский биржевой рынок в новой редакции германского Закона "О биржах" не содержится дефиниция биржевой срочной сделки.
Немецкий законодатель под влиянием биржевой практики пришел к выводу, что биржевые срочные сделки в результате их изменяющихся форм могут быть установлены не по внешним признакам, а по их функциям. Законодатель полагал, что только путем отказа от прежней легальной дефиниции биржевой срочной сделки будущие сделки, которые уже не соответствуют прежнему определению, но сравнимы в экономическом аспекте, могут быть квалифицированы как биржевые срочные сделки. В качестве обоснования отмечают следующее: "Суды до настоящего времени смогли совершенно верно квалифицировать сущность биржевой срочной сделки и без законодательных положений. Исполнение закона было бы под угрозой, если бы судебной практике не была предоставлена свобода при ответе на вопрос, является ли сделка биржевой срочной сделкой. Так как только при полной свободе судебная практика будет в состоянии следовать изменяющимся формам торговли". Законодатель исходил из того, что биржевая срочная сделка не характеризуется определенной формой сделки в смысле типа договора, а характеризуется специальной торговой формой, имеющей целью достичь покрытия совершенной срочной сделки путем совершения встречной сделки <1>, о которой речь еще пойдет дальше.
--------------------------------
<1> Ibid. P. 72.
Встречная сделка позволяет закрепить свои позиции по предоставлению реального товара, что способствует ликвидности биржевого рынка и обеспечивает каждому участнику возможность выйти из игры с минимальными потерями.
Строгая регламентация биржевого рынка проявляется в первую очередь в объектах срочных биржевых сделок.
Биржевым товаром могут выступать различного рода имущество, неимущественные ценности, такие как, например, биржевые индексы, представляющие обобщенные показатели движения курса биржевого товара. На основании биржевых индексов можно прогнозировать изменение средней стоимости биржевого товара <1>.
--------------------------------
<1> Примером является индекс Доу-Джонса (Dow Jones Industrial Average - DJIA), который вычисляется по курсам 30 наиболее котируемых "голубых фишек" США. Индексы фондовых бирж ежедневно публикуются в "Уолл-Стрит Джорнал". Впервые индекс Доу-Джонса был опубликован 3 июля 1884 г. Чарльзом Г. Доу. См.: Финансово-кредитный словарь / Гл. ред. В.Ф. Гарбузов. Т. 1. М., 1984. С. 459.
Объекты срочного рынка в литературе называют производными инструментами или деривативами (англ. derivative - производный) <1>. Под деривативами понимают финансовые инструменты, ценность которых проистекает из колебания цен на соответствующие активы, такие как финансовые продукты или статистические индикаторы <2>.
--------------------------------
<1> Производными ценными бумагами называются бумаги, стоимость которых зависит от стоимости других базисных показателей (см., например: Фельдман А.Б. О производных финансовых инструментах // Финансы. 1998. N 11. С. 45).
<2> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 284; Райнер Г. Деривативы и право: Пер. с нем. М., 2005; Edwards S. Legal Principles of Derivatives // The Journal of Business Law. 2000. January. P. 30 - 31; Jaskulla E.M. Op. cit. P. 96; Alsheimer C.H. Op. cit. P. 7.
В литературе отмечается, что деривативы разделяются на простую покупку на срок (прямые срочные сделки), подвидами которой являются внебиржевой "форвард" и биржевой фьючерс, на свопы и опционы <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Халл Дж.К. Указ. соч. С. 38 и др.
Зарубежные специалисты отмечают, что фьючерсные и форвардные рынки были специально созданы для того, чтобы помочь компенсировать ценовые риски торговых операций по будущим поставкам валюты, ценных бумаг или товаров за счет приобретения срочных контрактов. Эти рынки дают возможность установить ценовые параметры сделки до момента поставки товара в будущем <1>.
--------------------------------
<1> Рубцов Б.Б. Мировые фондовые рынки: современное состояние и закономерности развития. М., 2000. С. 44 и сл.; Stoll H.R., Whale R.E. Futures and Options. Theory and Applications. Cincinnati (Ohio), 1993. P. 73; Mojuye J.-B. Le droit des produits derives financiers (swaps, options, futures...) en France et aux Etats-Unis. Paris, 2005. S. 20.
Особенностью срочных сделок является отложенный срок исполнения. Стороны оговаривают предмет сделки (на фондовом рынке - вид ценных бумаг), стоимость товара на определенную дату или через указанный в договоре срок.
Таким образом, биржевым товаром могут выступать различного рода имущество: ценные бумаги, валюта и т.д., а также неимущественные ценности вплоть до погодных и иных индексов.
Однако не всякий товар может быть объектом сделок на товарной бирже, как и не всякая ценная бумага подлежит котировке на фондовой бирже.
На различных биржевых площадках объектом торгов являются различные товары, которые можно встретить только на данной бирже, поскольку биржевым является только тот товар, который включен в котировочный список данной биржи. Например, совокупность ценных бумаг, прошедших государственную регистрацию <1> и соответствующий отбор, включается в котировочный список данной биржи <2>. Зачисление ценных бумаг в котировочный список называется листингом. Листинг подтверждает ценность и ликвидность ценных бумаг, включенных в котировочные списки известных бирж <3>.
--------------------------------
<1> К биржевому товару на фондовых биржах относятся ценные бумаги, которые прошли государственную регистрацию в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
<2> См., например: Судейкин В. Указ. соч. С. 66; Авилина И.В., Козырь О.М. Биржа: правовые основы организации и деятельности. М., 1991. С. 50.
<3> Требования к ценным бумагам для включения их в котировочный список ММВБ согласно Положению о листинге ценных бумаг следующие: количество акций и облигаций данного вида - не менее 100 тыс. на сумму 3 млн. долл.; срок деятельности эмитента на рынке ценных бумаг - не менее трех лет; размер уставного капитала обществ - не менее 2 млн. долл. (в рублевом эквиваленте).
Листинг, состоящий в зачислении той или иной ценной бумаги в котировочный список данной биржи, представляет собой определенную гарантию эффективности инвестирования в данную ценную бумагу, и прежде всего ее доходности и ликвидности <1>. В свою очередь, листинг характеризует и саму биржу, которая включает те или иные ценные бумаги в котировочный список <2>.
--------------------------------
<1> Требование о допуске к котировкам включено в законы о биржах, законы о рынке ценных бумаг либо другие. Так, например, ст. 30 германского Закона "О биржах" устанавливает норму о том, что "ценные бумаги, которые будут котироваться на официальном рынке биржи, должны получить допуск...". Требования к ценным бумагам для включения их в котировочные списки установлены Положением о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденным Приказом ФСФР от 22 июня 2006 г. N 06-68/пз-н (Российская газета. 2006. 26 октября), и Приказом ФСФР от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н (в ред. от 29 марта 2007 г.; Российская газета. 2006. 27 сентября).
<2> В соответствии с Положением о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов, утвержденным Приказом ФСФР от 30 марта 2005 г. N 05-8/пз-н, активы инвестиционных фондов должны включать ценные бумаги не менее 10 эмитентов, что направлено на сокращение отрицательного влияния случаев банкротства отдельных эмитентов на деятельность инвестиционных фондов, но также приводит к необходимости приобретать малодоходные ценные бумаги. В настоящее время наибольшей привлекательностью пользуются ценные бумаги следующих эмитентов: РАО "ЕЭС России"; ОАО НК "ЛУКОЙЛ"; ОАО "Сургут нефтегаз"; ОАО "Сбербанк России"; ОАО "Мосэнерго"; ОАО "Ростелеком"; ОАО "Газпром"; ОАО "ГМК "Норильский никель".
Вместе с тем представляется возможным выделить общие свойства биржевого товара. Так, Закон о товарных биржах США (Commodity Exchange Act) 1922 г. (новая редакция 1974 г.) признает товар биржевым, если он соответствует ряду требований: цена товара должна быть подвержена ценовым колебаниям; товар должен обладать признаками взаимозаменяемости и однородности, позволяющими выработать стандартные условия фьючерсного контракта, что способствует увеличению ликвидности товара. Помимо этих признаков необходимо наличие сложившегося рынка товара, что возможно при наличии широкого круга производителей и потребителей, заинтересованных в страховании своих экономических рисков <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Д.В. Указ. соч. С. 693; Сарайкин С.В. Фьючерсные и форвардные контракты по праву США // Законодательство. 2000. N 11. С. 56; Jaskulla E.M. Op. cit. P. 121.
Таким образом, отбор товара, в отношении которого могут быть заключены биржевые сделки, составляет другую особенность биржевого товара: сделки заключаются только с биржевым товаром, т.е. с товаром, включенным в котировочный список <1>.
--------------------------------
<1> Закон о товарных биржах США после внесенных изменений 1974 г. расширил понятие товара, включив "все другие товары, а также услуги, права и проценты, в отношении которых фьючерсные контракты заключаются или будут заключаться" (Сарайкин С.В. Указ. соч. С. 56).
Следует отметить еще одну особенность, характерную для объекта биржевого рынка. Купля-продажа на биржевом рынке осуществляется лотами, т.е. определенным количеством товара данного вида, например 1000 акций компании "ЛУКОЙЛ" либо 100 акций общества "Газпром" и т.д., которые составляют стандартные контракты <1>. Стандартизация биржевого товара осуществляется по количественному и качественному составу. Стандартные контракты облегчают и ускоряют биржевые сделки и определяются перед началом торгов <2>.
--------------------------------
<1> Я.М. Миркин определяет фондовую биржу как организованный рынок для торговли стандартными финансовыми инструментами, создаваемый профессиональными участниками рынка ценных бумаг для взаимных оптовых операций (Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок. М., 1995. С. 149 - 150).
<2> Колб Р. Финансовые деривативы. М., 1997. С. 36.
Стандартные условия проведения биржевых торгов включают срок, способ и место исполнения сторонами своих обязательств. Биржевые сделки могут заключаться только в период биржевой сессии.
Стороны биржевого договора
Важной особенностью биржевых сделок является их различие по субъектному составу сторон. Биржевые срочные сделки заключают, как правило, профессиональные участники биржи между собой в интересах владельцев биржевого товара <1>.
--------------------------------
<1> Волков А.В. Указ. соч. С. 92; Гессен Я.М. Указ. соч. С. 348; Соловьев П.Ю. Биржевой рынок производных финансовых инструментов: система управления рисками и ликвидностью: Дис. ... канд. экон. наук. М., 2004. С. 103.
Владельцы и приобретатели ценных бумаг, другого товара, как отмечалось, участвуют на биржевых торгах не непосредственно, а с помощью своих представителей, которыми являются профессиональные участники биржи - брокеры и дилеры, выступающие на основании договоров с продавцами и приобретателями биржевого товара и доверенности, определяющей пределы их полномочий <1>.
--------------------------------
<1> См.: Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 17; Авилина И.В., Козырь О.М. Указ. соч. С. 67.
Все участники торгов должны быть зарегистрированы. На время проведения биржевой сессии участникам торгов присваиваются персональные коды, которые фиксируются электронной торговой системой при заключении каждой сделки, что позволяет владельцам и покупателям биржевого товара общаться с брокерами и контролировать их деятельность <1>.
--------------------------------
<1> Индивидуальные пароли и электронные ключи позволяют владельцам биржевого товара общаться с участниками торгов, исключив несанкционированное вторжение.
Из участников торгов в первую очередь следует назвать саму биржу. Биржа является не контрагентом, а посредником <1>. От имени и за счет биржи сделки заключаться не могут <2>. Каждый участник биржевых торгов направляет заявку на приобретение или продажу определенного товара в заданном количестве по указанной цене. Но поскольку речь идет о срочном рынке, то в заявке указывают конкретную дату либо период, по истечении которого будет исполнена сделка.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 558.
<2> Исключение составляют случаи, когда биржа организует выставку-продажу товара, собственником которого является сама биржа.
Биржа непосредственно не покупает и не продает, но регистрирует заявки и таким образом находит вторую сторону контракта, когда имеются схожие заявки, но с обратной направленностью. К примеру, одна сторона продает 1000 акций компании "ЛУКОЙЛ" по предлагаемой цене, а другая сторона желает их приобрести.
Биржа выступает профессиональным участником торгов. Она организует торги, устанавливает требования, предъявляемые к участникам торгов на основании Правил биржевой торговли. Биржа ведет реестр заключенных сделок <1>. Правила являются обязательным приложением к договору участника торгов с биржей <2>.
--------------------------------
<1> Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. N 6. С. 27; Авилина И.В., Козырь О.М. Указ. соч. С. 50.
<2> Правила биржевой торговли развивают нормы действующего законодательства применительно к биржевой деятельности. В литературе отмечается, что Правила торговли по своей юридической природе являются формализованными деловыми обыкновениями (Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 28).
Это обязательное условие любого договора, заключенного на бирже, поскольку для заключения договора участник торгов должен присоединиться к Правилам биржевой торговли. Следовательно, присоединение к Правилам служит необходимым условием доступа участника к торговле на бирже.
Договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), в который вступает каждый вновь приходящий участник, обеспечивает равные условия для всех участников торгов, облегчает возможность ознакомления со всем списком предложений и ускоряет процесс заключения биржевых договоров.
Биржа призвана оповещать участников торгов о месте и времени проведения биржевой сессии, предоставляет информацию о котировке ценных бумаг, допущенных к обращению на данной бирже, знакомит с иными сведениями, представляющими интерес для участников торгов.
Биржа, как организатор торгов на фондовом рынке, должна соответствовать требованиям, установленным Положением о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 4 января 2002 г. N 1-пс <1>.
--------------------------------
<1> СПС "КонсультантПлюс".
Непременным участником биржевых торгов выступают расчетные палаты (клиринговые центры) <1>, в которых каждому участнику торгов открывается клиентский счет (ст. 28 Закона о товарных биржах) <2>. Участник торгов наряду с договором с брокером обязан заключить договор с расчетной палатой на клиринговое обслуживание (клиринг от англ. clearing - система безналичных расчетов) <3>. Согласно этому договору расчетной палате поручается найти второго контрагента срочной сделки. После нахождения заявки со встречным предложением расчетная палата регистрирует срочный договор и осуществляет необходимые расчеты <4>. Расчеты совершаются не после наступления срока исполнения срочной сделки, а ежедневно, что обеспечивает, гарантирует сторонам, заключившим срочный договор, поступление соответствующих средств <5>.
--------------------------------
<1> Клиринговая палата часто является подразделением срочной биржи, но может существовать в форме самостоятельного юридического лица, часто дочернего или зависимого хозяйственного общества. Основная задача клиринговой счетной палаты состоит в отслеживании заключенных в течение дня сделок и расчете маржи по каждой сделке.
<2> Закон "О рынке ценных бумаг" (ст. 6) определяет клиринговую деятельность как деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним).
<3> См., например, Правила осуществления клиринговой деятельности, утвержденные советом директоров ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" 27 апреля 2007 г.
<4> Регистрация является формой существования оферт и акцептов биржевого рынка. Регистрация встречных заявок расчетной палатой дает возможность выявить срочные сделки, необходимые для их исполнения и осуществления расчетов по ним. По общему правилу регистрация сделок остается за пределами норм, регулирующих форму сделок. Однако с учетом особенностей регистрации на биржевом рынке заслуживает внимание высказанное в литературе мнение, что регистрация является необходимым элементом формы биржевой сделки (см.: Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 28).
<5> Гарантией окончательного расчета по срочным договорам является также наличие специального резервного фонда денежных средств, предусмотренного Правилами торговли на срочном рынке (см., например: Галанов В.А. Указ. соч. С. 122).
С этой целью стороны срочной сделки должны внести на счет, открытый брокером в расчетной палате (либо банке), гарантийный взнос, который называется начальной или депозитной маржой <1>. В соответствии с торговыми обычаями начальная маржа составляет от 2 до 10% стоимости контракта <2>.
--------------------------------
<1> Шарп У.Ф., Александер Г.Дж., Бэйли Дж. В. Указ. соч. С. 686.
<2> Согласно п. 1.6 Постановления ФКЦБ России от 14 августа 2002 г. N 32/пс "Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" клиринговая организация осуществляет клиринг на основании полученных от участников клиринга поручений. Брокеры и дилеры на основании договора о клиринговом обслуживании и поручений делегируют свои права (в том числе право акцепта) коммерческому представителю. Клиринговая организация наделяется правом на заключение от имени участников торгов фьючерсных договоров, их исполнение от имени брокеров и дилеров.
Расчетная, или клиринговая, палата не является стороной срочного контракта, она лишь выступает в роли коммерческого представителя в соответствии с правилами ст. 184 ГК РФ. Институт представительства широко используется в биржевой торговле, когда сделка совершается не покупателем и продавцом биржевого товара, а их представителями, действиями которых непосредственно создаются, изменяются и прекращаются гражданские права и обязанности (ст. 182 ГК РФ). Отношения между участником торгов (представляемым) и профессиональным участником биржевого рынка (представителем) чаще всего основываются на договоре поручительства.
Для коммерческого представительства характерным является одновременное представление обеих сторон биржевой сделки <1>. Стороны биржевой сделки, как и их представители, обязаны действовать разумно и добросовестно и несут за свои действия гражданско-правовую ответственность.
--------------------------------
<1> Коммерческое представительство - представительство в предпринимательской сфере явилось новеллой ГК РФ 1994 г.
Коммерческий представитель обязан действовать с заботливостью обычного предпринимателя (абз. 1 п. 2 ст. 184 ГК РФ). При превышении представителем его полномочий сделка считается совершенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если она не будет одобрена впоследствии представляемым (п. 1 ст. 183 ГК РФ).
Другим участником биржевой сделки является дилер. Особенностью сделок, совершаемых дилером, является их совершение от своего имени и за свой счет (ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг).
В отличие от брокера дилер выступает стороной биржевого контракта. Он становится собственником купленного на бирже товара <1>.
--------------------------------
<1> См. Правила осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации, утвержденные Постановлением ФКЦБ от 11 октября 1999 г. N 9 (с посл. изм.).
Дилерской деятельностью признается совершение срочных сделок от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен по определенным срочным сделкам с обязательством заключения таких сделок по ценам, объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность (ст. 6 проекта Закона "О срочном рынке").
Отдельные нормативные акты допускают смешение дилерской и брокерской деятельности. Представляется, что этот факт связан с тем, что реальным собственником товара, приобретенного дилером, часто является третье лицо, которое не желает открыто участвовать в биржевой торговле, что может привести к нарушению требований Закона об акционерных обществах, Закона о конкуренции, других нормативных актов.
Очевидно, в этом смысле О.Н. Садиков подчеркивает, что у дилера отношения представительства не возникают, если лицо действует хотя и в чужих интересах, но от собственного имени <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 379.
Дилер, получивший лицензию, вправе совершать срочные сделки только после заключения договоров с биржей как организатором торгов и клиринговой палатой (центром) об организации клирингового обслуживания, а также уплатив в установленном размере взнос в страховой фонд и средства гарантийного обеспечения. Дилер принимает участие в биржевых торгах с помощью автоматизированного рабочего места, подключенного к торговой системе, через трейдера, который выступает от имени дилера.
Заявку на приобретение (либо продажу) тех или иных ценных бумаг подает трейдер от имени дилера. При регистрации заявки трейдера в торговой системе в реестре указываются наименование и индивидуальный код дилера. Стороной в срочном договоре (фьючерсном или опционном контракте) выступает дилер, который вносит начальную (залоговую) маржу. Права и обязанности, вытекающие из заключенного на бирже контракта, возникают у дилера, который становится собственником приобретенных по фьючерсному или опционному контракту ценных бумаг; дилеру принадлежат средства, полученные от реализации принадлежащих ему ценных бумаг <1>.
--------------------------------
<1> Кидуэлл Д.С., Петерсон Р.Л., Блэкуэлл Д.У. Указ. соч. С. 286.
Дилер зарабатывает на разнице цен продажи и покупки биржевого товара, а доход брокера составляют комиссионные <1>.
--------------------------------
<1> Рынок ценных бумаг / Отв. ред. В.А. Галанов, А.И. Басов. М., 2000. С. 108; Буренин А.Н. Фьючерсные, форвардные и опционные рынки. М., 2003. С. 52.
В соответствии с проектом Закона "О срочном рынке" брокерской деятельностью признается совершение срочных сделок в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре (ст. 4).
В соответствии с договором поручения субъектом отношений, вытекающих из срочной сделки, является клиент, а не брокер. Брокер - представитель клиента, а договор является двусторонним и взаимным.
Существенными условиями договора между биржевым брокером и его клиентом, на основании которого совершаются срочные сделки на биржевом рынке, являются признание и обязанность исполнения биржевым брокером и клиентом правил биржевых торгов и условий клирингового обслуживания (п. 2 ст. 5 проекта Закона "О срочном рынке").
Брокер и дилер участвуют в торгах с помощью сотрудников биржи - трейдеров. Трейдеры - лица, объявляющие заявки и совершающие сделки от имени участника торгов <1>.
--------------------------------
<1> Ранее правовое положение трейдера регулировалось актами ФКЦБ, которые ныне утратили силу (см. Постановление ФКЦБ России от 4 ноября 1998 г. N 43 "Об утверждении Положения о предоставлении отчетности организаторами торговли на рынке ценных бумаг" и Постановление ФКЦБ РФ от 16 ноября 1998 г. N 49 "Об утверждении Положения о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг").
Права и обязанности трейдера устанавливаются правилами торговли каждой биржи. К примеру, согласно ст. 07.03 Правил секции срочного рынка ММВБ трейдер - физическое лицо, уполномоченное членом секции на заключение от его лица сделок, а также на совершение иных действий.
Трейдеры представляют также расчетные фирмы, которые уполномочены проводить расчеты по биржевым сделкам.
Трейдер является представителем только одного участника торгов, который выдает трейдеру доверенность на совершение срочных сделок. Он должен зарегистрироваться у организатора торговли с присвоением индивидуального кода, который свидетельствует о том, какого именно участника торгов он представляет.
Важнейшим условием правомерности биржевых сделок является их соответствие биржевому законодательству.
Порядок заключения срочных сделок устанавливается в соответствии с нормами законодательства о биржевой деятельности главным образом в правилах биржевой торговли, утверждаемых самими биржами.
Правила биржевой торговли отражают общие требования гражданского законодательства к торгам, а также учитывают специфику проведения биржевых торгов, особый порядок заключения сделок и требования к форме сделок. Так, срочные сделки на биржевом рынке должны соответствовать требованиям, установленным Положением о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг, утвержденным Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам (в редакции от 22 июня 2005 г. N 05-22/пз-н) <1>, и положениям Приказа ФСФР от 24 августа 2006 г. N 06-95/пз-н "О порядке оказания услуг, способствующих заключению срочных договоров (контрактов), а также особенностях осуществления клиринга срочных договоров (контрактов)" <2>.
--------------------------------
<1> СПС "КонсультантПлюс".
<2> Там же.
Правила торговли включают следующие основные положения: порядок и условия допуска участников рынка к торгам; порядок выставления на торги объекта торговых сделок; механизм проведения торгов; условия исполнения сделок; порядок осуществления расчетов; порядок разрешения споров биржевым арбитражем либо биржевой арбитражной комиссией; другие условия.
Стороной срочной сделки может быть любой участник биржевой торговли, зарегистрированный на данной бирже. В этом случае срочная сделка заключается в порядке, установленном системными торгами. Если же непременным условием является указание участника торгов, указывается номер раздела регистра учета позиций стороны, первоначально подавшей заявку, то имеют место внесистемные торги.
Важной особенностью биржевых сделок является также то, что они регламентируются Правилами торговли, установленными на каждой бирже <1>.
--------------------------------
<1> Шерстобитов А.Е. Указ. соч. С. 17.
Разумеется, процедура совершения биржевых сделок должна подчиняться общим нормам гражданского законодательства о сделках. Но более подробно биржевые сделки регламентируются биржевыми Правилами <1>.
--------------------------------
<1> См., например, Правила секции срочного рынка (стандартные контракты) ММВБ, утвержденные советом директоров ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" 20 июля 2006 г. (с посл. изм.); Правила осуществления клиринговой деятельности на срочном рынке, утвержденные советом директоров ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" 27 апреля 2007 г.; Правила совершения срочных сделок открытого акционерного общества "Фондовая биржа Российская Торговая Система" (далее - ОАО "Фондовая биржа РТС"), утвержденные решением совета директоров 20 марта 2006 г.
Российский дореволюционный юрист А.В. Волков подчеркивал, что особенностью биржевых сделок является их совершение по правилам, утвержденным биржевыми комитетами <1>. Заявки и биржевые сделки должны быть зарегистрированы.
--------------------------------
<1> Волков А.В. Биржевое право. Т. 1. СПб., 1905. С. 93.
Таким образом, Правила биржевой торговли развивают нормы действующего законодательства применительно к биржевой деятельности. В литературе отмечается, что Правила торговли по своей юридической природе являются формализованными деловыми обыкновениями <1>.
--------------------------------
<1> Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Указ. соч. С. 28.
На основании изложенного представляется возможным выделить основные признаки срочных сделок:
- срочная биржевая сделка является видом гражданско-правовых сделок;
- срочная биржевая сделка заключается с помощью биржи в течение торговой сессии - времени, когда на бирже проводятся торги;
- предметом срочной биржевой сделки является только биржевой товар, т.е. включенный в котировочный список данной биржи, а торговля осуществляется стандартизированным по количеству и качеству товаром;
- срочные биржевые сделки заключают профессиональные участники рынка;
- срочная биржевая сделка заключается в письменной форме путем отбора совпадающих встречных заявок, отправленных на биржу посредством электронной связи, позволяющей достоверно установить сторону, подписавшую заявки, в соответствии с требованиями п. 2 ст. 434 и ст. 438 Гражданского кодекса РФ, а также Правил биржевой торговли на срочном рынке;
- срочная биржевая сделка должна быть зарегистрирована биржей.
Более подробную регламентацию заключения срочных биржевых сделок можно проследить на примере фьючерсных договоров как самого распространенного вида срочных сделок.