Учебный год 22-23 / Кашанин_Кауза-1
.doc
-
КАУЗА ГРАЖДАНСКО - ПРАВОВОГО ДОГОВОРА КАК ВЫРАЖЕНИЕ
ЕГО СУЩНОСТИ
А.В. КАШАНИН
Кашанин Андрей Васильевич - аспирант кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. Ломоносова.
1. Использование сущности договора в правоприменительной
деятельности
Российское гражданское право относится к правовым системам, не признающим юридический формализм в качестве ведущего своего принципа. Отдавая должное форме сделки, оно требует, чтобы суду представляли не чисто формальную, а реальную экономическую операцию между сторонами. Тем самым в процессе правоприменения имеет место исследование сущности отношений сторон договора, соответствие которых заявляемой операции является условием применения норм о ней.
Так, в одних случаях ГК РФ прямо ссылается на существо обязательства как на критерий применимости тех или иных норм (ст. 170, 310, 311, 313, 314, 315, 316, 406, 417, 421, 451 ГК РФ и др.).
В других право, подразумевая обращение к сущности договора, не делает об этом специального указания, но только потому, что оно является излишним, так как в противном случае само применение соответствующих норм становится невозможным. Все эти случаи так или иначе связаны с проблемой разграничения видов договоров (договорных видов <*>): купли - продажи, аренды и т.д. Очевидно, что для того, чтобы отношения сторон регулировались, например, правилами главы ГК о договоре купли - продажи, необходимо, чтобы они являлись таковыми, что не всегда следует из названия договора, так как стороны могут совершить ошибку в его квалификации, и он может быть притворным.
--------------------------------
<*> Как представляется, распространенное в отечественной цивилистике подразделение обязательств на типы, виды, а также подвиды, или разновидности, имеет свой смысл, поскольку позволяет выделить крупные и дробные подразделения классификации (см.: Гражданское право. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Полутом 1. М., 2000. С. 18 - 19). Дифференциация договоров на других стадиях классификации не имеет столь же существенного значения.
В той или иной степени с необходимостью определения сущности договора приходится сталкиваться при применении норм ст. 169 ГК (о недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности), ст. 178 ГК (о недействительности сделки, совершенной под влиянием заблуждения), ст. 431 ГК (о толковании договора) и др.
Следует согласиться с И.Б. Новицким, утверждавшим, что существенность определяется не по капризу того или иного лица <*>. Выделение сущности сделки имеет под собой объективные основания, ее интуитивное отыскание, отличаясь неопределенностью и неустойчивостью, повышенной зависимостью от субъективного усмотрения, противоречит сути нормативного регулирования, а также интересам устойчивости гражданского оборота, заключает в себе опасность судейского произвола <**>.
--------------------------------
<*> См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 106.
<**> См.: Покровский О.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 89 - 106.
Категории воли и волеизъявления. Цивилистикой были предложены средства рационализации процесса определения сущности договора, облегчающие и упорядочивающие применение норм о недействительности сделок, других норм, где требуется рассмотрение сути отношений сторон договора. Речь идет о категориях воли и волеизъявления, пороками и несоответствиями которых объяснялись соответствующие нормы права <*>.
--------------------------------
<*> См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 21 - 24; Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. Душанбе, 1983. С. 207 - 215; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 134 и сл.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).
Однако приходится констатировать, что четкого понимания категории воли в науке не наблюдается, что ученые и практики, используя ее, как правило, вкладывают в нее смысл интуитивно, не рационализируя понятие <*>.
--------------------------------
<*> См.: Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 5 - 22.
Исключением является В.А. Ойгензихт, посвятивший этому вопросу отдельную монографию. Автор определял волю через понятия психологии, относя ее к области субъективного, психического. Воля - психическое регулирование поведения, заключающееся в детерминированном и мотивированном желании достижения поставленной цели, в выборе решения, разработке путей, средств и применении усилий для их осуществления. Таким образом, это единый, комплексный процесс психического регулирования поведения субъекта <*>.
--------------------------------
<*> См.: Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 24.
Волю определяют исключительно через субъективные категории и большинство других авторов <*>.
--------------------------------
<*> См.: Учебник гражданского права / Под ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 126; Учебник гражданского права / Под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М., 1979. С. 219; Новицкий И.Б. Недействительные сделки. - В сб.: Вопросы советского гражданского права / Под ред. М.М. Агаркова. М.-Л., 1945. С. 57; Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Курс лекций. Свердловск, 1963. С. 27.
Основная проблема заключается в том, что ни одно из общепринятых в цивилистике значений категории воли не вписывается в полной мере в систему правовых конструкций и не позволяет эффективно ее использовать для указанных выше целей. Как представляется, причиной тому служат следующие факторы.
Прежде всего, в различных ситуациях (например, для признания сделки недействительной) реально имеет правовое значение не все содержание воли, относящееся к сделке, а лишь какие-то его части. Об этом свидетельствует тот факт, что зачастую стороны не достигают полного, истинного согласия, взаимопонимания по всем вопросам, что, однако, не приводит к недействительности договора.
Во-первых, законодатель не требует согласования абсолютно всех вопросов, касающихся отношений между контрагентами. Для признания договора заключенным достаточно достичь соглашения по существенным его условиям. Стороны могут не предвидеть многие проблемы, юридические последствия, часть вопросов остается неурегулированной, причем не все из них решаются в нормах права, относящихся к договору соответствующего вида. Кроме того, отечественным правопорядком защищаются нетипичные договорные отношения, воля участников которых по существенным условиям выражена косвенным путем, неконкретно или в неустановленной форме, путем одностороннего волеизъявления либо вопреки подлинной воле <*>.
--------------------------------
<*> См.: Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Душанбе, 1984. С. 18.
Во-вторых, между сторонами может существовать молчаливое недопонимание по некоторым вопросам, которое очень редко может привести к признанию сделки недействительной. То же относится и к скрытой оговорке, допущенной одной из сторон.
Однако основной причиной непригодности конструкции воли для права является ее сугубо субъективный характер. Она относится к области внутреннего, психического, что делает недоступным ее непосредственное восприятие человеком (в том числе судьей). И хотя из теории следует вывод, что сторона при возникновении спора должна доказать содержание намерений контрагента, о содержании воли можно судить по ее проявлениям вовне, в словах и поступках человека, то есть по волеизъявлению (в широком смысле).
В свете этого представляются несколько неточными утверждения о несоответствии воли и волеизъявления как основании недействительности сделок. В случае же их противопоставления речь идет, в сущности, не о сопоставлении психического процесса и внешнего выражения воли, а лишь о придании правового значения той части объективных факторов (то есть той части волеизъявления), которые хотя формально и являются внешними по отношению к договору, но с ним связаны, так что их учет позволяет прийти к иному выводу о характере договора. По сути, категория воли представляет собой санкцию для углубления в сущность договора. Разница между теорией воли и теорией волеизъявления в практическом смысле заключается лишь в большем или меньшем углублении в сущность отношений, то есть в большем или меньшем учете факторов, которые могут свидетельствовать о том, что договор на деле является не тем, чем кажется на первый взгляд.
Придавая правовое значение тем фактам, которые на поверхности с договором не связаны, теория воли фактически включает их в состав значимого для договора волеизъявления.
Однако этим функции категории воли исчерпываются. Она не позволяет ответить ни на вопрос, какие факторы, помимо лежащих на поверхности, следует учитывать, ни, хотя бы, по каким признакам следует определять их перечень. Она лишь санкционирует учет сущности отношений сторон (что и так вытекало из содержания правовых норм), не определяя, как это следует делать, а лишь предоставляя для этого сомнительное теоретическое основание, порождающее, к тому же, дополнительные теоретические проблемы <*>. Свидетельством этого является, в частности, слишком большое разнообразие точек зрения авторов о способах применения конструкций воли и волеизъявления для объяснения оснований недействительности сделок <**>.
--------------------------------
<*> Их суть хорошо передается полемикой между сторонниками теории воли и волеизъявления, объективной и субъективной теории договора.
<**> См.: Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление... С. 208 - 212.
Таким образом, конструкция воли в приведенном выше понимании не обладает достаточной четкостью и определенностью, а также необходимыми свойствами для того, чтобы применяться в гражданском праве, например, в качестве критерия недействительности сделок. Именно этим обусловлены призывы некоторых авторов <*> вообще отказаться от ее применения, использовать другие инструменты, более подходящие как в теоретическом плане, так и для решения практических задач. Как представляется, такое решение является правильным, поскольку, не нанося ущерба регулирующему потенциалу гражданского права, избавляет цивилистику от решения серьезных теоретических проблем.
--------------------------------
<*> См.: Алексеев C.С. Указ. соч. С. 27.
2. Проблема основания системы гражданско - правовых
договоров
Связь вопроса о сущности договора с проблемой классификации и разграничения договорных видов. Основной дифференциацией договорного права, помимо выделения общей части, является его деление на институты, регулирующие отдельные виды договоров (куплю - продажу, аренду и т.д.). Поэтому вполне понятен тот факт, что категории существа (сущности) договора (отношений), как правило, используются в качестве критерия применения норм о том либо ином виде договора. Во-первых, категория существа обязательства договора выступает в качестве критерия применения к отдельным видам договоров общих норм договорного права (ст. 170, 310, 311 и др.). Во-вторых, рассматриваемая категория является инструментом определения правовой природы договора, то есть используется как критерий его видовой принадлежности, а также для других связанных с этими целей. Таким образом, речь идет не о сущности договора вообще, а о сущности того или иного договорного вида или конкретного договора в плане его видовой принадлежности.
Тем самым становится понятной связь вопроса о сущности договора с проблематикой системы договоров. Под практическим углом зрения проблемы сущности договора (договорного вида) и основания дифференциации договоров на виды являются, по сути, вопросом об одном и том же <*>.
Поэтому будет правомерным осуществлять поиск сущности договорного вида по пути исследования вопроса об основании дифференциации и разграничения договоров.
--------------------------------
<*> Действительно, практическое использование категории сущности явления основано на ее свойстве показывать, что есть явление само по себе, и отграничивать одно явление от другого. Поэтому и категория сущности договора в праве может использоваться для целей различения договорных видов.
Дискуссия об основании системы договора. Обсуждение данной проблемы в литературе связывалось с разработкой нового ГК, предоставлявшей возможность пересмотреть существующую на тот момент систему поименованных договоров.
Сторонники экономического критерия полагали, что основанием построения системы договоров должны быть определенного рода экономические признаки: сферы экономической деятельности (Г.Н. Амфитеатров <*>); содержание и характер взаимного хозяйственного обслуживания вступающих в договорные отношения контрагентов (С.И. Аскназий <**>).
--------------------------------
<*> Ссылку на Г.Н. Амфитеатрова см.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 5. Харьков, 1954. С. 66.
<**> См.: Аскназий С.И. Очерки хозяйственного права СССР. Л., 1926. С. 65.
Достаточно распространенной является концепция, сторонники которой (О.С. Иоффе <*>, С.М. Корнеев <**>, В.Ф. Яковлева <***>) считают, что в основании системы договоров лежит комбинированный критерий, включающий в себя как юридические, так и экономические признаки.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 24.
<**> См.: Корнеев С.М. Юридическая природа договора электроснабжения // Закон. 1995. N 7. С. 120.
<***> См.: Советское гражданское право. Учебник: В 2-х ч. Ч. 1 / Под ред. В.Г. Смирнова, Ю.К. Толстого, А.К. Юрченко. Л., 1982. С. 327.
Разновидностями юридико - экономической концепции можно считать теории, настаивающие на использовании многоступенчатой классификации договоров. В качестве критериев такой классификации М.И. Брагинский предлагал признак материального объекта (деление на договоры по передаче вещей и оказанию услуг); критерий результата (направленности) - договоры, направленные на переход права собственности и права пользования; критерий возмездности <*>. Для решения задачи определения специфических черт отдельных видов договоров, по мнению автора, должен использоваться комплексный критерий, выражающий особенности обслуживаемой тем или иным договором экономической сферы. В содержание данного критерия входят основания возникновения соответствующего правоотношения, субъектный состав, содержание, правовой и материальный объект <**>. Н.Д. Егоров считал, что для тех же целей подходит такой признак, как характер опосредуемого договором перемещения материальных благ <***>.
--------------------------------
<*> См.: Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 30 - 31.
<**> См.: Брагинский М.И. Там же. С. 31.
<***> См.: Егоров Н.Д. Классификация обязательств по советскому гражданскому праву // Советское государство и право. 1989. N 3. С. 40 - 41.
Сторонники единственного формально - юридического критерия дифференциации договоров предлагали использовать в качестве такового направленность гражданско - правовых обязательств, правовой результат (правовые последствия) договора <*>.
--------------------------------
<*> См.: Красавчиков О.А. Система отдельных видов обязательств // Советская юстиция. 1960. N 5. С. 42; Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 5. Харьков, 1954. С. 66.
Представляется, что именно последняя концепция наиболее близко подошла к разрешению проблемы. Однако ее недостатком, свойственным и остальным теориям, является отсутствие обоснования соответствующей точки зрения. Создается впечатление, что поиск такого критерия осуществлялся методом подбора. Внутренние же закономерности гражданского права остались неисследованными. Причиной такого положения, возможно, является отказ от рассмотрения функций явлений (конструкций, средств, институтов) гражданского права, свойственный для господствующего в науке нормативистского подхода, противоречие которого частноправовому методу гражданского права не заметить невозможно.
Самостоятельность и инициативность субъектов, их автономия в постановке целей и выборе путей их реализации требует более сложного механизма правового регулирования, нежели простое наложение "правовых пут" на регулируемые отношения. Свобода субъектов в выборе варианта своего поведения (путей распоряжения принадлежащими им благами) обусловливает взгляд на гражданское право как на набор гражданско - правовых средств <*>, которые могут использоваться субъектами для реализации своих целей. Упорядочение же частноправовых отношений осуществляется через придание законодателем определенности указанным средствам. Вариант урегулирования своего поведения, как правило, выбирает сам субъект, определяя, как ему поступить. Такой взгляд особенно актуален для договорного права.
--------------------------------
<*> См.: Пугинский Б.И. Гражданско - правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 83 - 89.
Таким образом, основание дифференциации гражданского права, и прежде всего договорного права, следует искать в связи с целями субъектов и целевым назначением (функциями) других гражданско - правовых институтов, а также факторами, их детерминирующими. Тем более что именно в основных функциях явления проявляется его сущность, а поиск сущности договорного вида и есть отправная точка данного исследования.
Дифференциация договорных видов и объект гражданских прав. Предпосылкой правового регулирования любой сферы отношений является установление общих категорий и конструкций, которые служат основными смысловыми узлами, вехами, инструментами и средствами, на основе чего только и может осуществляться дальнейшее правовое регулирование. Такими категориями, имманентными для частного права, являются прежде всего понятия субъекта и субъективного права <*>.
--------------------------------
<*> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 107.
Категория объекта гражданских прав логически и исторически настолько же первична для гражданского права и сущностно ему присуща, как и понятие субъекта и субъективного права. Представляется, что само существование сферы частных отношений и, соответственно, частного права в целом и отдельных его институтов в частности, обусловлено именно наличием таких объектов, в связи с которыми субъект может проявлять свою автономную волю. Общим свойством таких объектов является подчиненность власти усмотрению их обладателя.
При обсуждении вопросов сущности собственности нередко указывают на господство над вещью, на ее пребывание во власти собственника <*>. По-видимому, не существует очевидных аргументов против использования этого выражения по отношению к другим объектам гражданских прав, в отношении которых их обладатель имеет возможность свободного усмотрения.
--------------------------------
<*> См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. М., 1949. С. 258 - 259; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 88.
Роль частного права сводится к защите такой власти и упорядочению форм ее проявления (реализации) так, чтобы в отношениях частных лиц соблюдался принцип справедливости.
Как это делается? Во-первых, путем признания этой власти, определения ее границ (возможностей правообладателя) и предоставления принудительной защиты от неправомерных посягательств со стороны любых третьих лиц. Подобное признание власти может иметь различные формы (предоставление абсолютного права, защита блага против третьих лиц, предоставление возможности иметь и осуществлять права в форме правосубъектности), определяемые свойствами самого блага.
Как представляется, если обладание благом предполагает возможность его использования, передачи, то возникает необходимость в урегулировании активности его обладателя, реализуемая в форме предоставления права, носящего абсолютный характер. Смысл предоставления абсолютного права заключается в определении границ активности правообладателя по отношению к объекту права, а также в предоставлении защиты от посягательств со стороны третьих лиц. По-видимому, помимо права собственности и исключительных прав на результаты творческой деятельности, чертами абсолютного права обладает в значительной степени, например, право на служебную и коммерческую тайну. Когда такой необходимости не возникает, смысл в предоставлении абсолютного права на благо отсутствует. Данное соображение, в частности, может быть аргументом в споре о возможности существования права собственности на имущественное право, если оно не является составной частью имущественного комплекса либо не воплощено в ценной бумаге <*>.
--------------------------------
<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 1997. С. 229 - 236.
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).
В других случаях право предоставляет защиту от посягательств со стороны третьих лиц, отказываясь от регламентации активности правообладателя. Это связано либо с обусловленной свойствами блага принципиальной невозможностью его использования, выходящего в оборот, а также его передачи, либо с признанием исключительности усмотрения его обладателя, несовместимого с положительной правовой регламентацией (речь идет о возможности осуществлять определенную деятельность). Такая ограниченность форм признания власти на блага порождает споры об их характере: является ли это правом либо это самостоятельные правовые явления (правоспособность, личное нематериальное благо). Тем не менее, как представляется, есть основания для признания их субъективными правами, существующими в рамках правоотношений пассивного типа, в которых основной акцент приходится на правомочия по фактическому обладанию социальными благами и защите от посягательств со стороны третьих лиц <*>. Такие субъективные права также с необходимостью будут обладать чертами абсолютного права.
--------------------------------
<*> См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1982. С. 121.
Во-вторых, регламентация господства над благом осуществляется путем предоставления средств реализации возможностей его обладателя. Имеются в виду средства, упорядочивающие их обращение между автономными субъектами. Основным является договор, позволяющий осуществить автономное регулирование отношений между субъектами.
Как видим, гражданско - правовой договор в значительной мере зависим от благ, находящихся в обороте (объектов гражданских прав), а также от форм признания власти на такие объекты, обладающих абсолютным характером. Эта зависимость выражается в целевом назначении договора быть средством обращения объектов гражданских прав. Как представляется, именно от их видов в основном зависит как круг возможных договоров, так и деление их на виды.
Каждый вид будет отличаться от другого своей своеобразной целью - быть средством оборота определенного блага. И именно от цели договорного вида будут зависеть другие его черты: перечень вопросов, подлежащих урегулированию в договоре, и конкретное содержание регулирования.
Таким образом, разрешение многих проблем договорного права, в частности, разграничение на виды, поиск основания видовой дифференциации, сущности договорного вида следует искать в связи с проблемой объектов гражданских прав - их круга, прав на них, операций с ними.
Неоднородность объектов гражданских прав и дифференциация договорных видов. Выработанное цивилистикой различие объектов гражданских прав в основном отвечает требованиям, предъявляемым к ней логикой гражданско - правового регулирования.
Представляется, что основанием классификации объектов являются свойства, которые обусловливают уникальность их правового режима, выражающуюся в способе присвоения (например, в форме фактического обладания либо в форме неотделимости благ от личности), в возможностях использования и способах перехода благ от одного обладателя к другому, защиты прав обладателя.
Традиционно в числе объектов гражданских прав выделяются вещи (деньги, ценные бумаги), деятельность (в форме выполнения работ либо оказания услуг), информация, результаты творческой деятельности, другие нематериальные блага, имущественные права. Правовой режим каждого из них настолько уникален, что, как правило, динамика каждого из них опосредуется отдельными видами договоров <*>.
--------------------------------
<*> Оборот прав не всегда выражается в существовании отдельных видов договоров. Во-первых, установление абсолютного права на право имеет смысл тогда, когда имущественное право входит в имущественный комплекс либо воплощено в ценной бумаге, оборот которых опосредуется договором купли - продажи, и др. Во-вторых, неоднозначным является и вопрос о правовой природе цессии: можно ли ее считать сделкой, как она соотносится с договорами купли - продажи, мены и др. Как представляется, лишь в некоторых случаях, когда единственным предметом договора является уступка права требования, можно найти доводы в пользу признания самостоятельности такого договора, такие, в частности, как принципиальная неприменимость большинства норм гл. 30 ГК РФ и, наоборот, регулирование отношений нормами гл. 24 ГК РФ. Так или иначе, единственным самостоятельным договором, опосредующим переход прав требования, остается договор финансирования под уступку денежного требования.
Нормы, определяющие правовой режим благ, по поводу которых складываются частноправовые отношения, можно разделить на две большие группы.
Прежде всего это нормы, направленные на регулирование их статики, которое построено по принципу: закон предоставляет обладателю благ право, существующее в рамках правоотношения пассивного типа, по своему характеру абсолютное, смысл которого заключается в закреплении возможности действовать по своему усмотрению, ограниченной интересами других лиц. Понятно, что содержание этого права в значительной степени зависит от свойств самого блага.