МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ИМЕНИ М.В. ЛОМОНОСОВА

На правах рукописи

ЕГОРОВ АНДРЕЙ ВЛАДИМИРОВИЧ

ПОНЯТИЕ ПОСРЕДНИЧЕСТВА В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Специальность 12.00.03 - гражданское право; семейное право; предпринимательское право; международное частное право

ДИССЕРТАЦИЯ на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель -профессор, д.ю.н. Шерстобитов А.Е.

Москва - 2002

Содержание

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1

Понятие, содержание и юридическая характеристика

посредничества в гражданском праве

§ 1. Экономическая категория посредничества. 17

§ 2. Посредничество как юридическая категория. 26

§ 3. Понятие и признаки посредничества. 47

§ 4. Отдельные виды посредничества по действующему законодательству. 87

ГЛАВА II.

Посредничество путем совершения фактических действий

§ 1. Понятие юридических и фактических действий. 102

§ 2. Категория фактического посредничества. 119

§ 3. Правовое регулирование фактического посредничества. 137

ГЛАВА III.

Посредничество путем совершения юридических действий

§ 1. Общая характеристика институтов, направленных на ведение

чужих дел 151

§ 2. Институты, направленные на совершение юридических действий 154

§ 3. Институты, направленные на совершение юридических и фактических действий 182

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ 208

Введение Актуальность темы исследования.

Совершение сделок, образующих в своей совокупности имущественный оборот, само по себе требует определенных усилий, затрат времени, труда, денег. Издержки, связанные с заключением сделок, получили в современной экономической теории название трансакционных издержек. С точки зрения неоинституционального подхода к рассмотрению экономических явлений, все институты, известные в человеческом обществе, в конечном счете, связаны с необходимостью уменьшения (экономии) трансакционных издержек.

В обществе с высоким уровнем разделения труда одним из способов достижения такой экономии является появление особых экономических агентов (посредников), которые специализируются на облегчении трансакционной деятельности для остальных эконономических агентов, позволяя достигать экономии на масштабах. Чем выше степень разделения труда в обществе, тем при прочих равных лучше развито посредничество, тем сильнее специализация посреднических институтов.

К числу трансакционных издержек среди прочих относятся: издержки поиска информации, издержки ведения переговоров и оформления контрактов, также включающие прямые затраты и потери из-за отсутствия четкого документального оформления трансакций. На снижение именно такого рода издержек направлена деятельность лиц, оказывающих услуги по совершению юридических действий в интересах и за счет своего контрагента. Эти же издержки снижаются при использовании услуг, не носящих характера юридических действий, но заключающихся в сведении двух или нескольких контрагентов для вступления их в непосредственные отношения друг с другом.

В экономике можно выделить отдельные сферы, которые наиболее благоприятны для посредничества. К ним относятся рынки массовых, широко распространенных товаров с большим числом участников рынка (сырьевые товары, оптовая торговля продовольствием и предметами потребления, автомобили, оргтехника); рынки нестандартных товаров, на которых продавцы и покупатели действуют достаточно редко (рынок недвижимости); недавно сформировавшиеся рынки с недостаточно развитой институциональной структурой¹.

Наряду с отмеченными экономико-правовыми предпосылками актуальности выбранной темы, следует подчеркнуть ряд «специально-юридических» аспектов.

В отечественном законодательстве и правовой литературе термин «посредничество» представлен в нескольких, не совпадающих по своему объему значениях.

Однако выдвинутый И.А. Покровским и выражающийся в виде неотъемлемого права человеческой личности по отношению к обществу и государству принцип «определенности права»² требует, чтобы термин использовался в каком-то одном значении, а при использовании термина в другом значении делались соответствующие оговорки. Нарушение основополагающего закона логики - закона тождества - таит в себе скрытую угрозу в первую очередь для правоприменительной практики, поскольку применение правовых норм происходит на основе и по законам формальной логики.

Понимание этой проблемы уже давно нашло свое выражение в научных изданиях. А.С. Пиголкин указывал, что термин, используемый для обозначения одного и того же понятия, должен быть однозначным и для обозначения не совпадающих между собой правовых понятий нельзя применять один и тот же термин³. К его мнению присоединялась Е.Л. Невзгодина⁴. О.А. Красавчиков полагал, что «разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»⁵.

Точность терминологии, необходимая в любой науке, особенно важна в правоведении, поскольку обозначения понятий, выработанные правовой теорией, воспроизводятся законодательством.

Высказывается мнение, что многозначность правовых терминов не может пониматься отрицательно, и достаточно лишь оговорить то значение, в котором принимается термин. Однако практика показывает, что, как правило, никто не оговаривает специально, а использует термин в каком-то одном значении, которое может быть понято остальными участниками (оборота, диалога, дискуссии) как правильно, так и с искажениями. Это положение приводило и приводит доктрину и практику к многочисленным затруднениям. В.А. Рясенцев указывал, что всякое научное исследование предполагает оперирование либо общепризнанными терминами, не вызывающими сомнения в том, какие же понятия им соответствуют, либо новыми терминами, значение которых автор оговаривает. При неясности и многозначности терминов задачи научного исследования значительно осложняются, и вместе с тем для читателей становится затруднительным понимание рассуждении и выводов автора⁶.

Гражданское право нельзя считать той отраслью, где неопределенность терминов нарушает права личности особенно остро, поскольку оно базируется на принципе равноправия сторон и отсутствия субординации в их отношениях. Напротив, отрасли со значительным элементом публичности, в частности, налоговое право, как подотрасль административного права, испытывают гораздо большую потребность в унифицированном понимании используемых законодателем терминов. В силу правовых норм публичного характера участники гражданского оборота могут быть подвергнуты различным санкциям за несоблюдение норм-предписаний и норм-запретов.

Но вместе с тем любые правовые явления настолько тесно взаимосвязаны в правовой системе, что любой упрощенный взгляд способен оказать негативное воздействие на правоприменительную практику, ее единообразие и в конечном итоге на правопорядок.

Частное право играет ключевую роль в развитии всей правовой системы, именно этим можно объяснить тот факт, что многие термины частного права заимствуются публично-правовыми отраслями и используются в своем значении³ каких-либо существенных изменений. Следовательно, многозначность толкования термина, существующая в частном праве, сохраняется и даже может усилиться в результате переноса термина в публично-правовые отрасли.

Указанные соображения и существующая, с точки зрения автора, неясность в понимании посредничества, как в доктрине, так и на практике, послужили основой для проведения исследования на предмет установления содержания понятия посредничества в российском гражданском праве.

В последнее время в русле своеобразной «проекции» новых правовых явлений на старые научные категории, высказываются предложения именовать посредничеством любую деятельность, осуществляемую на основании договоров на оказание юридических услуг: поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом. Но при этом обходится стороной или упускается из внимания то обстоятельство, что в результате исторического развития гражданского права к концу 19 века сложилось иное понятие посредничества, которое включало в себя только действия по сведению двух контрагентов, не имеющие юридического характера, не связанные с изъявлением посредником своей воли в сделке.

Возникает вопрос о том, какое явление из двух указанных выше должен охватить термин «посредничество» в настоящее время и возможно ли объединение (в полном объеме или по каким-то дополнительным признакам) этих явлений под одним понятием посредничества.

Таким образом, проблемы, связанные с посредничеством в гражданском обороте, приобретают все большую практическую и научную актуальность в современных условиях. На основе отмеченных социально-экономических, правовых и теоретических моментов и был произведен выбор темы диссертации.

Степень разработанности проблемы в научной литературе.

В российской юридической литературе отсутствуют исследования, специально посвященные понятию посредничества как научной категории и связанному с этим понятием новому взгляду на различные институты гражданского права, оформляющие оказание юридических и связанных с ними фактических услуг.

В ходе исследования автором было установлено, что в правовой науке и текстах нормативных актов сложилось двоякое понимание посредничества, влекущее необходимость в каждом случае устанавливать значение, в котором использованы термины «посредничество» или «посредник». С одной стороны, традиционно под посредничеством понимается совершение фактических действий, направленных на выявление потенциального контрагента, согласование с ним всех необходимых условий сделки и сведение сторон для непосредственного заключения сделки. С другой стороны, посредничеством обозначается деятельность поверенного, комиссионера, агента, и нередко доверительного управляющего. То есть деятельность, приводящая, как правило, без какого-либо вмешательства со стороны получателя услуг, к правовому результату для последнего (установлению обязательственного отношения, переносу права собственности на имущество и т.п.). В самом общем виде различие этих двух подходов к определению посредничества сводится к указанию на то, что посредник совершает только юридические или только фактические действия.

В такой смежной с правоведением области наук об обществе, как экономика, серьезных теоретических исследований, посвященных посреднической деятельности, за редким исключением, также не проводилось. Отдельные аспекты экономического понимания посредничества затрагивались в диссертационных работах В.К. Калугина, Р.А. Кокорева, А.И. Сидоровой.

При этом работа Р.А. Кокорева должна быть отмечена особо, поскольку в ней дан достаточно подробный анализ сущности и роли посреднической деятельности в развитии экономических отношений. Автор попытался взглянуть на посредничество под углом зрения теории трансакционных издержек, выдвинутой "• Коузом, установив, что посредничество в обществе с высоким уровнем разделения труда способствует экономии таких издержек, а значит, играет немаловажную роль в экономике.

В большинстве специальных юридических исследований посредничество рассматривалось лишь применительно к торговому обороту или отдельным его сферам, а не как категория, имеющая универсальное применение в науке гражданского права. К их числу относятся работы: М.В. Кечеджи-Шаловалова, Т.Е. Магнутовой, А.Ф. Сохновского, М.Р. Саркисян, М.К. Сулейменова. Одна из немногих работ, носящих общий характер, была подготовлена А.В. Майфатом • Екатеринбурге в 1992 году.

В противоположность посредничеству, в произведениях отечественных авторов весьма тщательно исследованы проблемы, связанные с понятием, признаками и отличием от сходных правовых явлений гражданско-правового представительства. Данные вопросы нашли отражение как в рамках курсов и учебных изданий по гражданскому праву, авторами которых выступали М.И. Брагинский, B.C. Ем, О.С. Иоффе, Г.Ф. Шершеневич, так и в специальных монографиях и диссертационных работах, среди создателей которых необходимо выделить А. Гордона, Л. Казанцева, Е.Л. Невзгодину, Н.О. Нерсесова, В.А. Рясенцева, Н.В. Шерешевского.

При разработке понятия представительства все авторы уделяли внимание вопросам отличия представителя, как юридического деятеля, от фактического посредника, осуществляющего сведение контрагентов, но не выражающего волю в совершаемой сделке. Общие выводы, сделанные указанными авторами относительно природы полномочия представителя и сферы применения представительства в имущественном обороте, послужили теоретической основой при написании настоящего диссертационного исследования.

Имеется также обширная литература, затрагивающая отдельные институты особенной части обязательственного права, которые служат целям оформления юридического посредничества: договор поручения (авторы: Б.С. Антимонов, Е.А. Суханов, Л.С. Таль и др.), договор комиссии (авторы: И.В. Александровский, А.Г. Гойхбарг, К.А. Граве, О.А. Красавчиков, В.А. Краснокутский, М.Н. Миллер, О.А. Красавчиков, Е.А. Суханов, B.C. Якушев и др.), договор агентирования (авторы: <-.Ю. Рябиков, Е.А. Суханов, Л.С. Таль и др.), договор транспортной экспедиции (авторы: А.И. Хаснутдинов и др.), договор доверительного управления имуществом (авторы: В.А. Дозорцев, Л.Г. Ефимова, Е.А. Суханов и др.), ведение чужих дел без поручения (авторы: А. Гордон, К.А. Граве, Е.А. Суханов и др.).

В указанных работах получили отражение многие проблемы, так или иначе связанные с понятием посредничества в гражданском праве, которое попытался разработать автор.

Вместе с тем практически отсутствуют работы, посвященные вопросам. общим для всех отмеченных институтов обязательственного права: необходимости соблюдения интересов получателя услуги, решению возникающих конфликтов интересов, соотношению этих институтов и договоров эксклюзивной продажи (дистрибьюторских), взаимной связи юридических и фактических действий, осуществляемых лицом, выступающим в чужих интересах, и др.

Предметом исследования являются нормативные акты, действующие в Российской Федерации и за рубежом, отечественные и иностранные судебные решения, теоретические взгляды, касающиеся понятия и признаков посредничества, круга гражданско-правовых институтов, оформляющих посредническую деятельность. При этом анализируются также нормативные акты и проекты законов, относящиеся к рубежу 19 и 20 веков (дореволюционному периоду), которые представляют интерес с научной точки зрения. В ряде случаев в центре внимания вследствие недостаточной развитости правового регулирования тех или иных явлений действительности находятся доктринальные взгляды исследователей.

Поскольку в работе речь пойдет о посредничестве в частном, гражданском праве, то без должного внимания останутся проблемы, присущие другим отраслям российского права. Вполне вероятно, что могут появиться работы, посвященные посредничеству как общетеоретической проблеме, или, по крайней мере, проблеме межотраслевой. Наше предположение подкрепляется тем, что во многих публично-правовых актах: Уголовном кодексе Российской Федерации, актах по таможенному, налоговому, валютному регулированию и др., - содержится упоминание посредников. Тем не менее, автор сознательно определяет круг затрагиваемых вопросов лишь отраслевыми границами гражданского права.

Задачи и цели исследования.

Основная задача диссертационного исследования - комплексное изучение различных определений посредничества в гражданском праве, как с точки зрения нормативного регулирования, так и с позиций правоприменительной деятельности и доктрины, а также попытка разработки собственного понятия посредничества.

При этом акцент делается на предметное содержание действии посредника. позволяющее отграничить посредничество в юридическом понимании от иных явлений правовой и экономической жизни.

Сравнительное изучение различных институтов договорного права служит предпосылкой для принятия решения о допустимости или недопустимости осуществления посредничества на их основе.

Специальному анализу подвергаются также проблемы, связанные с пониманием юридических и фактических действий в гражданском праве. Исследуются вопросы, связанные с предметом агентского договора, договора поручения, договора доверительного управления имуществом, договора комиссии, договора транспортной экспедиции. Поиск оптимальных решений в области последовательного разграничения этих договорных типов с одновременных выделением их общих черт с точки зрения признаков посреднической деятельности представляет собой одну из конечных задач настоящего исследования.

Полученные в ходе теоретического и практического анализа выводы дают возможность предложить основные направления развития и совершенствования правового регулирования существующих институтов особенной части обязательственного права, оформляющих оказание юридических и связанных с ними фактических услуг, а также создают основу для правильного и эффективного применения действующих правовых норм, имеющих отношение к посредничеству, в практике разрешения споров между участниками гражданского оборота.

Методологические и теоретические основы исследования.

При написании работы автором использовались логический, исторический, системно-правовой и сравнительно-правовой методы научного исследования. Использование указанных методов в их комплексе было направлено на максимально объективное и обстоятельное исследование рассматриваемой проблематики.

В процессе исследования использовались теоретические подходы и практические наблюдения, получившие воплощение в трудах ведущих отечественных и зарубежных ученых.

Научная новизна.

Настоящая работа представляет собой первое в российской юридической литературе комплексное изучение содержания и признаков посредничества в гражданском праве. Автором выработан собственный подход к определению посредничества, основанный на предметном содержании тех действий, которые выполняются посредником, что позволило объединить в одной категории посредничества действия, носящие как юридический, так и фактический характер.

Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту:

1. Посредничество следует понимать как категорию науки гражданского права.

Сущность категории посредничества состоит в самостоятельной деятельности лица, выступающего в чужих интересах, в виде подготовки и заключения договора для заинтересованного лица или в виде оказания содействия при заключении такого договора. Под содействием при заключении договора следует понимать деятельность, которая подготавливает и упрощает его заключение, сводит контрагентов, оставляя для заинтересованного лица только необходимость совершить целенаправленное волеизъявление. Деятельность, включающую в себя заключение договора для заинтересованного лица, можно назвать юридическим посредничеством, а деятельность, связанную лишь с содействием при его заключении - фактическим посредничеством.

2. Признаками посредничества являются:

i. осуществление деятельности на основе обязательственного отношения между двумя сторонами, посредником и заинтересованным лицом;

ii. выступление посредника в интересе и за счет другого лица (заинтересованного лица);

iii. универсальный характер посредничества, его применимость как в коммерческом, так и в некоммерческом обороте;

iv. возможность существования только на стадии заключения, изменения или прекращения исключительно двусторонней или многосторонней сделки (договора);

v. самостоятельность посредника при осуществлении своих функций.

3. Деятельность, отвечающая признакам посредничества, может оформляться разнообразными институтами гражданского права, включая непоименованные договоры, и не имеет строгой привязки к соответствующим правовым институтам. Лицо, которое оказывает услуги на основе типично посреднического обязательства, не является при любых условиях и с необходимостью посредником, а только в тех случаях, когда налицо все признаки посредничества как категории науки гражданского права.

4. Учитывая, что действия по исполнению обязательства третьим лицом не отвечают признакам как юридического, так и фактического посредничества, произведен общий вывод о недопустимости применения категории «посредничество» к исполнению обязательства третьим лицом.

5. Руководствуясь разработанными признаками посредничества, установлено, что дистрибьюторский договор (договор об эксклюзивной продаже товаров) является основанием для посреднической деятельности только в тех случаях, когда дистрибьютор оказывает поставщику услуги фактического посредника, что не является характерным для данного договора, но допускается в международной практике. За этим исключением ни дистрибьюторский договор, ни договор коммерческой концессии, ни договор финансирования под уступку денежного требования не относятся к числу институтов договорного права, оформляющих посредническую деятельность.

6. Основываясь на отечественном дореволюционном опыте и современной практике зарубежных государств, автор предлагает вывод, что так называемый маклерский договор, будучи типичной правовой формой для посреднической деятельности, является самостоятельным договорным типом, который не может быть сведен ни к одному из известных российскому законодательству договоров, в частности, к договорам возмездного оказания услуг, поручения или агентирования.

Сделанные теоретические выводы позволили сформулировать некоторые практические предложения:

• Поскольку деятельность по исполнению обязательства за другое лицо нельзя считать посреднической, при определении заинтересованности в совершении сделки акционерным обществом (ст. 81 Федерального закона «Об акционерных обществах») лица, привлеченные к исполнению такой сделки, в частности, банки, участвующие в расчетах, не могут быть включены в число заинтересованных лиц.

• В действующее законодательство желательно включить регулирование маклерского договора в качестве самостоятельного договорного типа, предусмотрев возможность выступления маклера в интересах одного или обоих контрагентов.

• До внесения изменений в действующее законодательство к маклерскому договору подлежат применению нормы общей части Гражданского кодекса Российской Федерации и по аналогии отдельные правила, касающиеся договора возмездного оказания услуг или агентского договора. Применению любой нормы должна предшествовать проверка ее на предмет не противоречия правовой природе маклерского договора.

• Поскольку при определении предмета агентского договора в действующем законодательстве использован оборот «юридические и иные действия», есть основания предполагать, что одни фактические действия («иные действия» по терминологии закона) не могут составлять самостоятельный предмет агентского договора. Однако фактические посреднические услуги агента составляют существенную часть «иных» действий, входящих в предмет договора агентирования, причем de lege ferenda они могут быть единственным предметом данного договора. Следовательно, представляются обоснованными разработка и включение в Гражданский кодекс РФ норм, корректирующих правила главы 52 ГК РФ об агентском договоре в русле включения в качестве самостоятельного предмета данного договорного типа посреднических действий агента, не носящих юридического характера. При этом должно остаться неизменным действующее регулирование в той части, в которой оно не допускает совершение по агентскому договору фактических действий не посреднического характера в качестве единственной функции агента.

Научная значимость диссертационного исследования обусловлена тем, что в нем впервые произведен комплексный анализ основных взглядов на посредничество в имущественном обороте, проведена их классификация и предложено собственное понимание посредничества как категории науки гражданского права, основанное на предметных особенностях действий посредника и позволяющее отграничить посредничество от иных правовых явлений. Автором подробно продемонстрированы преимущества и недостатки каждого из нескольких сложившихся в доктрине и используемых при нормотворческой работе пониманий посредничества, что позволяет делать обоснованные с научной точки зрения выводы о наиболее предпочтительных направлениях совершенствования правового регулирования в данной области.

Особое внимание уделено в работе поддерживаемому одними учеными и критикуемому другими делению действий участников правоотношений на юридические и фактические, дано собственное понимание юридического действия, позволяющее правильно толковать предмет договора поручения, как одного из самых распространенных правовых типов, которым стороны оформляют свои отношения, связанные с оказанием посреднических услуг.

Осуществлен подробный обзор германского опыта нормотворческой и правоприменительной деятельности, сталкивающейся с необходимостью определенного понимания термина «посредничество». Показано, какие выводы германской правовой практики могут оказать значительное влияние на формирование российской цивилистической категории посредничества, сравнительное исследование по данной тематике в отечественной литературе ранее никем не проводилось.

Практическая значимость диссертации обусловливается возможностью использования сформулированных в ней выводов при совершенствовании институтов гражданского права, служащих для оформления посреднической деятельности.

Результаты диссертационного исследования могут быть также использованы в научно-исследовательской работе, в преподавании курсов гражданского права в юридических высших учебных заведениях, а также при чтении спецкурсов, посвященных договорным обязательствам на оказание юридических и связанных с ними фактических услуг и внедоговорным обязательствам из ведения чужого дела без поручения.

Апробация результатов исследования.

Диссертация выполнена на кафедре гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. Основные положения диссертации используются в научной и практической деятельности диссертанта, в частности, были апробированы при прочтении в 2001 - 2002 гг. курса лекций «Посредничество в имущественном обороте» перед слушателями Российской школы частного права при Исследовательском центре частного права при Президенте Российской Федерации и слушателями Московской Высшей Школы Социально-Экономических наук. Все ключевые выводы диссертации и основная аргументация, использованная для их обоснования, нашли отражение в опубликованных автором статьях.

Структура работы.

Структура диссертации определяется предметом и целью исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав и списка использованной литературы. В первой главе рассматриваются различные определения посредничества, данные в правовой и экономической литературе, а также формулируются собственное понятие и признаки посредничества, дается отличие ряда институтов, оформляющих посредническую деятельность от правовых форм, в которых протекает экономическое посредничество, рассматриваются некоторые сферы общественных отношений, в которых посредничество подверглось специальному законодательному регулированию. Вторая глава посвящена посредничеству, осуществляемому путем фактических действий, в связи с чем рассматриваются

общие вопросы различия юридических и фактических действий, дается понятие фактического посредничества, проводится отличие посредничества от иных услуг информационного, рекламного и иного характера, рассматриваются вопросы правового регулирования договора фактического посредничества. В третьей главе диссертации рассматриваются конкретные институты особенной части обязательственного права, которыми может быть оформлена посредническая деятельность: договоры поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления имуществом, транспортной экспедиции и внедоговорное выступление в чужом интересе без поручения.