Экзамен зачет учебный год 2023 / СКО_2011_N3_82

Американский

метод

взвешивания

интересов

и немецкий

тест на пропорциональность

:

исторические

корни

*

Моше Коэн -Элия , Иддо Порат

В данной

статье

проводится

сравнение

таких

методов

принятия

судебного

решения

, как взвешиваниеbalanc-

(

ing) и тест

на пропорциональность

с точки

зрения

причин

их возникновения

, исторических

условий-

фо

рования

,

идеологических

, политических

и философских

коннотаций

и особенностей

анализа

,

проводимог

рамках

каждого

из них . Авторы

отмечают

, что в последнее

время , при всех различиях

между

этими-

дву

тодами , наблюдается

тенденция

к их постепенному

сближению

(в соответствии

с более

общей

современн

тенденцией

к глобализации

конституционного

права ).

³ Тест

на пропорциональность

;

метод взвешивания

интересов

; европейское

конституционное право ; американское конституционное право ;

формалистический подход ; прогрессивизм

; либерализм ; права

человека

Введение

общим

делом , выходящим

за границы - суве

ренных

государств. По всему

миру

судьи

1

Конституционное

право

в настоящий

моментверховных

судов собираются

на конферен-

переживает

глобализацию

. Оно

становитсяции , вступают

в диалог

по поводу

своих-

су

дебных

мнений

и используют

опыт

друг-

дру

* © M. Cohen-Eliya, I. Porat, 2010. Oxford University Press and New York

га2. Кроме

того , во многих

странах

конститу-

University School of Law. All rights reserved. For permissions, please

ционное

право

все больше

и больше

прибли-

e-mail: journals.permissions@oxfordjournals.org.

жается

к одной

и той же модели . Эта модель ,

Cohen-Eliya M., Porat I. American Balancing and German Propor-

которую

Лорен

Вайнриб

назвала

« послево-

tionality: The Historical Origins // International Journal of Constitutional

енной парадигмой 3,»включает

в себя

при-

Law. Vol. 8. 2010. No. 2. P. 263–286.

мерную

схему

судебного

контроля

и двух-

Данная

статья была представлена

в качестве доклада

наМеждуэтапную

систему защиты прав человека-

, со

народном

молодежном

форуме

Гарварда

и Стэнфорда

в Стэнфорд- стоящую

из положения

о защите

прав -и осно

ском

университете

в 2008году , на факультетском семинаре

в Универ-

ванной

на стандартах

доктрины

разрешения

ситете

Калифорнии

в Лос -Анджелесе

вгоду2009и на Ежегодной

-кон

конфликтов

вокруг прав

человека

,

а именно

ференции

Израильской

ассоциации

права

и общества

в Еврейскомдоктрины

пропорциональности

. Распростра-

университете

в Иерусалиме в 2009году . Авторы

выражают

благодар-

нение ее в правовых

системах

различных-

го

ность

участникам

этих форумов

за их полезные замечания–, особосударств

было

особенно

быстрым , что -приве

Уильяму

Олфорду

, Дэвиду Битти , Тино Селльюару

, Стивену

Гардбаумуло к,

возникновению

общих

правил

глобаль-

Дитеру

Гримму , Лоренсу

Фридману

, Серхио

Лопесу Айльону

и Маркуного

конституционализма

, которые

Дэвид

Ташнету

. На ранних этапах данному

исследованию

финансовую-

Лоупод

назвал

обобщенным

конституционным

держку

любезно оказал

Институт сравнительного

публичного праваправом4. Дэвид

Битти

даже

утверждает

,

что

и международного

права Максаим.

Планк в Хайдельберге .

принцип

пропорциональности– это

« пре-

60 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ

дельное

верховенство права, предполагая»

,

ют друг

друга

в некоторых

важных

чертах и

5

что согласие

с этим

принципом

положит-

кочасто

обсуждаются

в одном

и том же контек-

нец давним спорам вокруг интерпретации сте . Однако

в американском

конституцион-

конституции

и завершит

историю

конституном

праве , в отличие

от европейского - , кон

ционного

права .

цепция

взвешивания

интересов

никогда

не

Хотя

во многих

отношениях

Соединенныеполучала

статуса

официально

принятой-

. Бо

Штаты

Америки– родина

конституциона-

лее того , метод

взвешивания

интересов-

всег

лизма и движущая

сила его мирового

успехад подвергался,

жесткой

критике

и до сих пор

американское

конституционное

право -не слеявляется

крайне

спорным

понятием

в консти-

дует

этой

общей

модели . Судьи

Верховноготуционном

праве

Соединенных

Штатов-

Аме

суда

США

неохотно

заимствуют

конститурики . Начиная

с 1950- х годовXX века метод

ционные

положения

и модели ,

возникшие взвешивания

интересов

находился

в центре

иных

правовых

системах

, в частности

приноживленной

дискуссии

в Верховном

суде

цип пропорциональности. Вместо

этого

аме-

США

10

. Как недавно

сформулировал

Ричард

6

риканское

конституционное

право , опираясьФаллон

, « применение

[ метода ] взвешивания

на абсолютный

статус

текста

Конституции интересов

часто

вызывает

бурный

протест

США , выступает

за категориальный

констинесогласных

судей , утверждающих

, что суд

туционный

анализ , в котором

конституционотступил

от строгой

приверженности

защите

ный

контроль

начинается

и заканчивается

индивидуальных

прав.»Поскольку

назван-

11

стадии установления

нарушения

права-. Аменые методы

кажутся

близкими

с аналитиче-

риканские

конституционные

доктрины -сосреской

точки

зрения

, уместно

задаться

-вопро

доточены

на разработке

сложных

категорийсом , почему

отношение

к принципу

пропор-

и подкатегорий

для

выделения

типов

-наруциональности

столь

различно

в Европе

и в

шения прав , заслуживающих

конституционСоединенных

Штатах Америки . Почему-

в Ев

ного

контроля

, и уровня

рассмотрения - , пропеи

принцип

пропорциональности

почти

не

менимого

к каждому

из этих типов . Недавнопдвергается

критике

, а концепция

взвеши-

Фредерик

Шауэр

в связи

с этим

утверждалвания,

интересов

вызывает

столько

возраже-

что американское

конституционное

право нийв

и сопротивления

в Америке

? Европей-

гораздо

большей

степени

основано

на-прависких

сторонников

принципа

пропорциональ-

лах , чем

неамериканское

( в основном

-евроности

это сопротивление

ставит

в тупик . Они

пейское

),

указывая

на отсутствие

в нем-

станутверждают

, что в конечном

счете та или иная

дартизированного

теста

на пропорциональ-

форма

двухуровневого

теста

на пропорцио-

ность . Он также

выдвинул

смелую

мысль нальность

является

неизбежной

и основан-

том ,

что европейское

конституционное

правоной ,на требованиях

здравого

смысла

. Почему

формируясь

с течением

времени

, выработаетбы не воспользоваться

тем , что методвзве

в будущем

такую

же основанную

на правилахшивания

интересов

знаком

американскому

структуру

, как

и в более

зрелой

американ-

правоведению

, и не увеличить

его роль- в кон

ской

конституционной

системе. Таким

обра-

ституционном

дискурсе

вместо

его маргина-

7

зом , разница между европейским

и америлизации

и использования

для подчеркивания

канским

конституционным

правом

подаетсяразличий

между

американским

и европей-

как разница

между правилами

и стандарта-

ским

конституционным

правомПодобный?

12

ми8. Однако стандарты есть

и в Соединенныхподход

иногда

объясняют

американским-

изо

Штатах

Америки

. Ведь

это– родина

анти-

ляционизмом

и односторонностью

представ-

формалистического

движения , избегающеголений13. Разумеется

, можно

отрицать

, что у

правил

и предпочитающего

стандарты ,

этопроцедуры

взвешивания

интересов

и теста

явление

не обошло

стороной

и конституцион-

а пропорциональность

есть что - либооб

ное право . Антиформализм

присущ

концепщее , и утверждать

, что , несмотря

на их-

по

ции взвешивания

интересов

, которая

во-

мноверхностное

сходство , они различаются-

ха

гих отношениях

напоминает

принцип

пропоррактером

анализа

. Однако

мы полагаем

, что

циональности

и также

основана

на стандарразличия

все же недостаточно

существенны

,

тах9.

чтобы

оправдать

различие

в подходах

к двум

Эти два метода– взвешивание

интересов этим

методам

, как

будет

показано

в части1

и тест на пропорциональность– напомина-

настоящей

статьи . Можно

обнаружить-

дру

2011 z№ 3 (82)

z 61

гие , более

перспективные

объяснения -

неко , что сейчас

кажется

естественным

-обсуж

сходства

правовой

и политической

культурыдать

их в едином

контексте .

и опровергнем

Соединенных

Штатов

Америки

и Европы

В главе 1 мы рассмотрим

14

их различных

аспектах

. В настоящей

статьетри основных

аргумента

, связанных

с различ-

мы предлагаем

иное , ранее

в значительнойным

характером

анализа

при использовании

степени

недооценивавшееся

объяснение-

разтеста

на пропорциональность

и методавзве

ницы

между

методом

взвешивания

интересовшивания . Затем мы обратимся

к созданию

и тестом

на пропорциональность

, которое-

теоста

на пропорциональность

в Германии

( в

новывается

на исторических

различиях-

межчасти 2) и появлению

его в Соединенных

ду этими методами . Поскольку

тест

на-

проШтатах

Америки

( в части3), отмечая

отно-

порциональность

возник

в Германии

, имеетшение

соответствующих

концепций

к правам

смысл

рассмотреть

различные

пути

развичеловека , а также

их правоведческую

-харак

тия двух

методов

в Германии

и Соединенныхтеристику

как

формалистических

или - анти

Штатах

Америки

соответственно

. Мыполаформалистических

. В заключение

, в части4,

гаем , что это сопоставление

в значительноймы обсудим

последствия

исторического -

под

степени поможет объяснить различное-

отхода

постольку

, поскольку

они связаны-

с раз

ношение

к этим

двум концепциям

в Европеличным

отношением

Европы

и Америки

к

в Америке .

взвешиванию

и пропорциональности

;-мы по

Рассматривая

историю

понятий

взвешиставим

также

вопрос

о правомерности

- отож

вания

интересов

и пропорциональности

, дествлениямы

этих двух

понятий .

обнаруживаем

, что между

ними

есть

принци-

пиальные

различия

, которые действитель- 1. Различия

в особенностях

анализа

но настолько

велики , что

« перевешивают

» при использовании

метода

сходства . Так , например , понятие

пропорци-

взвешивания

интересов

ональности

первоначально

развивалось

в

и теста

на пропорциональность

рамках административного

права

и имело

разве

что косвенное

отношение

к праву-

чаВ данном

разделе

мы кратко

обсудим

-анали

стному , в то время как понятие

взвешива-

тическую

сущность

пропорциональности

и

ния интересов

зародилось

в частном

правевзвешивания

с целью

определить

, отличают-

лишь

потом

распространилось

на публичноеся ли.

методы

друг от друга характером -

ана

Более

того , тест

на пропорциональность

быллиза . Всюду ,

где

вводится

тест

на пропорци-

создан

как одна

из попыток

защитить

-индиональность

, он имеет

одну

и ту же основную

видуальные

права

в условиях

их слабой-

закодвухэтапную

структуру

. На первом

этапе-

сле

нодательной

поддержки

, в то время

как

методдует

установить

, что

действиями

правитель-

взвешивания

интересов

был

создан

с прямоства

оказалось

ограничено

некоторое

право .

противоположной

целью– для контроля

за На втором

этапе

правительство

должно-

по

излишне

ревностной

( либертарианской-

) кзазать , что оно преследовало

некоторую-

ле

щитой

прав

человека

со стороны

Верховногоитимную

цель

и что ограничение

было-

про

суда США , основанной

на чрезмерно

-букпорционально

этой цели . Тест на пропорци-

вальной

интерпретации

текста

Конституцииональность

включает

в себя

три критерия

:

США . Наконец , тест на пропорциональностьво - первых , средство , предназначенное

для

развивался

в процессе

формалистической

достижения

цели

правительства

,

должно

доктринальной

практики

немецких

администподходить

для достижения

этой

целиумест(-

ративных

судов

и не имел

связи с антифор- ность); во - вторых , из всех

подходящих-

дол

малистическим

направлением

в философиижно

быть

выбрано

то средство

, которое

в

права , в то время

как вокруг

метода

взвешинаименьшей

степени

ограничивает

право-

ча

вания

было

сосредоточено

движение

америстного

лица

необходимость(

); в - третьих ,

канских

прогрессивистов

, направленное-

проущерб

частному

лицу

от ограничения

его

тив формализма

в судопроизводстве

. Такимправа

должен

быть пропорционален

выгоде

образом , мы полагаем , что исторический

правительства

в отношении

достижения-

по

подход позволяет наблюдать интересное-

явставленной

цели пропорциональность(

в

ление : две правовых

концепции

, возникшиеузкомв

смысле)15. Например

,

в израильском

очень

разных

условиях

, сблизились

настольделе

Хорев

против

Министерства

транспор-

62 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ

та16 об объездной

дороге , которой

следовалопонятиям

в Соединенных

Штатах

Америки

и

по решению

иерусалимского

муниципалитетадругих

странах . Во - первых

, немецкие - и ка

пользоваться

для

того , чтобы

во время-

субнадские

исследователи

часто

утверждают

, что

боты

машины

ни в коем

случае

не проезжалитест на пропорциональность

лучше

структу-

через

квартал

ультраортодоксальных

иудееврирован,

и является

более научным , чемпро

Верховный

суд Израиля

провел

анализ - следуцедура

взвешивания

интересов

, поскольку

ющим образом . Во - первых , установил-

ограделится

на три

аналитически

отдельных-

те

ничение

права на свободу

передвижения

стаи , которые логически связаны

и дополняют

определил

законную

цель

правительства

какдруг друга , в то время

как метод

взвешивания

защиту

религиозных

чувств . Затем

он -примеинтересов

является

расплывчатым

, чересчур

нил три критерия

теста

на пропорциональ-

общим

и неструктурированным . На осно-

19

ность : а )способствует

ли средство

, выбранвании этого

можно

утверждать

, что тест

на

ное правительством

( объезд ), достижениюпропорциональность

имеет

боUльшую

-цен

поставленной

им цели

( защите

религиозныхность , чем взвешивание

интересов

, а именно :

чувств )– тест на уместность

; б )действи-

он лучше

помогает

судьям

структурировать

тельно

ли избранное

средство

в наименьшейсвои решения

и приходить

к правильным-

за

степени

ограничивает

право ,

о котором

идетключениям

, делает

судебный

процесс

более

речь – тест

на необходимость

пропорцио; в )

-

прозрачным , придавая судебным решениям

нально

ли ограничение

права

на свободу-

пебольше

легитимности

, и оказывает

лучшее

редвижения

выгоде

от защиты

религиозныхрегулирующее

и воспитательное

влияние

на

чувств – тест

на пропорциональность

в узкобществом

и правительство

. Напротив -, про

смысле . Применив

эти три критерия

, Верховцедура

взвешивания

интересов , будучилише

ный суд Израиля

пришел

к выводу

, что-

объна четкой

структуры

, предоставляет

судьям

езд должен

быть

обязательным

только

вобоUльшую

свободу

усмотрения

и скорее

может

время

субботней

молитвы .

позволить

им поддержать

нарушение

прав

Как и тест на пропорциональность

, методчеловека

со стороны

правительства

. Возмож-

взвешивания

интересов

применяется

в- слуно , исследователи

, придерживающиеся

- тако

чае , когда имеет место ограничение

или-

обрего мнения

, переоценивают

нормативный-

ас

менение

некоторого

конституционного

правапект принципа

пропорциональности

. Однако

или иного

конституционного

положения

,важнееи,

то , что , сопоставляя

между

собой-

ме

как и тест

на пропорциональность

, онис тод взвешивания

интересов

и критерии

теста

пользует

сравнение

между

ограничением

наилипропорциональность

, они проводят

-некор

обременением

права

и интересом

правительректное

сравнение

взвешивания

и пропорци-

ства17. Так ,

в первом

деле о свободе

слова , ональностигде

. Лишь

применение

последнего

из

была

применена

эта процедура

( Шнейдертрех критериев– « пропорциональности

-в уз

против

штата

Нью - Джерси), в решении

по ком смысле »– аналогично

процедуре

взве-

18

которому

муниципальный

запрет

на распрошивания

интересов

. Первые

два представ-

странение

рекламных

листовок

был

оспоренляют собой

тесты

целей и средств

, незатра

как неконституционный

, Верховный

суд СШАгивающих

взвешивания– по крайней

мере

сопоставил

право

на свободу

слова

с -заинв том смысле

, как оно обычно понимается

в

тересованностью

муниципалитета

в чистотеамериканской

судебной

практике. Первые

20

улиц

и вынес

решение

, согласно

которомудва подтеста – на уместность

и на необхо-

данном

конкретном

случае

запрет

нарушалдимость – не требуют

сопоставления

между

право

на свободу

слова .

целью

и правом . В них требуется

всего лишь

Существует

по крайней

мере

три отдельлучшее

соответствие

между

средством

и

ных аргумента

в пользу

того , почему

эти цельюдва – такое , которое

причиняет

праву

метода – взвешивание

интересов

и тест

нанаименьший

ущерб . В этом

смысле

первые

пропорциональность – отличаются

с точки

два критерия

теста

функционируют

какПа

зрения

проводимого

в их рамках

анализа

. ретоМы - оптимальные

решения. Кроме того ,

21

рассмотрим

теперь

эти аргументы

и проблеамериканское

конституционное

правоис

мы каждого

из них ; наш

общий

вывод– ана-

пользует тесты , очень похожие

на первые

литические

различия

сами по себе не помогадва критерия

теста

на пропорциональность

,

ют объяснить

разницу

в подходах

к этим

двумхотя и не на стадии

взвешивания

интересов

в

2011 z№ 3 (82)

z 63

конституционном

анализе

. Например

, тестрелигиозныхна

чувств . Вместо этого Верховный

наименее

ограничивающее

средство

,-занисуд Израиля

оценил степень ущерба ,-нане

мающий

важное

место

в американском -

консенного

каждой

ценностисогласно,

крите-

ституционном

праве , очень

схож со вторымриям

каждой

из них начал

искать

реше-

критерием – необходимости , а первый

кри-

ние , которое

бы принципиально

сократило

22

терий – уместности – внутренне присущ

кажстепень ущерба для одной

из этих

ценностей

дому из трех

уровней

судебного

рассмотре- ( религиозные

чувства

) и в то же времямини

ния , даже

в наиболее

« осторожном

» и-рациомально

затронуло

другую

( свободу

передви-

нальном

тесте .

жения ).

Таким

и является

решение

об -обяза

Во - вторых , некоторые

сторонники - протельном

объезде

квартала

в субботу

лишь в

порциональность

утверждают

,

что тест

натечение

нескольких

минут

во время

молитвы .

пропорциональность

более

объективен-

и Этана ситуация

, в представлении

Битти , также

дежен , поскольку

его аналитическая

структуподчеркивает

преимущества

теста

на -про

ра делает

его неуязвимым

для одной

изглавпорциональность , сосредотачивающего

-

вни

ных проблем

, неизбежно

присущих

процедумание

на обстоятельствах

дела , а не на-

цен

ре взвешивания

интересов– проблемы

не-

ностных

суждениях

, и тем самым

способст-

соизмеримости

. В отличие

от метода

взвешивующего большей легитимности

и меньшей

вания , тест

на пропорциональность

даже субъективности

судебных

решений. Мы мо-

24

третьем

своем

критерии

( пропорциональножем противопоставить

такой

аргументации

сти в узком

смысле

) не требует

сравнения два основных

возражения

. Во - первых , этот

двух несоизмеримых

ценностей

. Вот

удачныйаргумент

верен

по отношению

к методу-

взве

пример ,

которым

можно

проиллюстрироватьшивания

в той же мере ,

что и по отношению

это утверждение . Представим

себе

собачьюк тесту на пропорциональность

. Иными-

сло

23

выставку

с несколькими

конкурсами

: лучшийвами , если возможно

применить третий-

кри

бульдог

на выставке

,

лучший

шнауцерт. п .

и терий

этого

теста

таким

образом

, чтобы при

Однако

существует

в том

числе

и финальныйэтом

не требовалось

сравнивать

несоизме-

конкурс

на самую

лучшую

собаку . Сравнениеримые ценности

, то возможно

точно

так же

одного

шнауцера

с другим

оправдано , но применитькак

и процедуру

взвешивания

интере-

сравнивать

между

собой

бульдогов

и -шнаусов . Этого

ни разу

не было

сделано

не из - за

церов ? Согласно

этому

аргументу

, тест

наструктурных

ограничений

метода

взвешива-

пропорциональность

позволяет

нам найти-

нияре аргументов

, а из - за специфики

подхода

шение : мы берем бульдога– победителя

сре-

американских

судей . Что еще более важно ,

ди бульдогов

и шнауцера– победителя

среди данный

аргумент

, по сути , пренебрегает

тем ,

шнауцеров

,

и задаемся

вопросом ,

наскольконасколько

при

любом

проведении

теста

на

каждый

из них близок

к идеальному

бульдогупропорциональность

или процедуры

взвеши-

или шнауцеру

с точки

зрения

стандарта-

соотвания

обязательны

и неизбежны

норматив-

ветствующей

породы

. Аналогичным

образомные оценки . Нужно

учитывать

относитель-

и тест

на пропорциональность

рассматриваную важность

конфликтующих

прав

и -инте

ет каждую

ценность

с точки

зрения

ее -собстресов . Так , например

, в деле

Шнайдер

против

венных

критериев

, не нуждаясь

в сопоставлештата

Нью - Джерси

существенный

ущерб для

нии несоизмеримого

, и лишь

потом

задаетоправданного

государственного

интереса–

вопрос

по каждому

из них , в какой

мере-

начистоты

улиц– не имел

приоритета

над -ме

рушение

правила

затрагивало

сущность

этойнее существенным

ущербом

для свободы-

сло

ценности

. Очевидно , Дэвид Битти прибегава , учитывая

боUльшую

относительную

- важ

ет к схожему

аргументу

для объяснения-

тоность

последней

в демократическом

обще-

го , почему

при

вынесении

решения

по-

израстве .

ильскому

делу

Хорев

против

Министерства И наконец

, в - третьих , сторонники

теста

транспорта

не был

применен

метод

взвешина пропорциональность

часто

полагают

, что

вания

интересов – тогда

Верховному

суду метод

взвешивания

интересов

обеспечивает

Израиля

пришлось

бы сравнивать

между правам

человека

меньшую

степень

защиты

собой

несоизмеримые

ценности

. По мнениюпо сравнению

с ним . Они

утверждают

,

что

Битти , не следовало

сопоставлять

важностьпонятие

пропорциональности

основано

на

свободы

передвижения

с важностью

защитыпредставлении

о том , что защита

прав-

чело

64 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ

века – нормальная

ситуация

, а нарушениелировки

норм

которой

, с исторической

точки

их – это исключение

, и может

быть

поддерзрения , создавали

лишь ограниченную

базу

жано

лишь

в случае

несомненной

его -оправдля таких

прав . Использование

теста

на-

про

данности25. Данный

аргумент , однако , осно-

порциональность

, требовавшего

, чтобы-

пра

вывается

не на каком

бы то ни было

различвиительство

выбирало

лишь

такие

средства ,

между

процедурами

анализа

в рамках - взвекоторые

минимально

затрагивали

бы -инди

шивания

интересов

и проведения

теста

навидуальные

права , способствовало

установ-

пропорциональность

, а , скорее , на допущелению

формальных

ограничений

для -поли

нии существования

в конституционной

- кульцейских

властей

и включению

понятия

прав

туре тех правовых

систем , где принято-

исчеловека

в немецкое

позитивное

публичное

пользовать

тест

на пропорциональность -

, траправо .

диционных

установок

, заведомо

придающих В этой

главе

анализируются

исторические

больший

« вес » защите

прав

человека -. В корнипо

принципа

пропорциональности

-в Прус

нятии

взвешивания

интересов

нет ничего-

сиита , политически

и интеллектуально

-доми

кого , что препятствовало

бы появлению-

схонировавшей

среди

немецких земельXVIIIв и

жей ситуации

в США . Например

, тест -на деXIX веках . Как будет

описано

ниже , между

тальное

рассмотрение

даже

в самой

мягкой1882

и 1914годами

правовая

доктрина -про

форме , которую Фаллон назвал

« взвешивапорциональности

широко

применялась -

судь

нием с гирями

», « отличается

от других-

проями прусских

административных

судов . Итак ,

цедур

взвешивания

своими предпосылкаминачнем,

с краткого

введения

в основы -прус

согласно

которым

“ вес ” прав

человека - чрезского

административного

права .

вычайно

высок , и потому

правительственный

интерес

должен

быть

достаточно

“ весом 2”,.1. Принцип

пропорциональности

чтобы

одержать

[ над ними ] верх. Кроме»

и правовое

государство

26

того , даже

в основанной

на понятии

пропор-

циональности

правовой

системе

( такой , какНачиная

со второй

половины XVIII

века

канадская

) подход , отдающий

приоритет-

праПруссия

постепенно

эволюционировала

от

вам человека

согласно

прецедентному

делуавторитарного

государства

, в котором

король

Оукса27, с течением

времени оказался размыбыл высшим

и единственным

источником

тым28. Таким образом , некорректно

препод-

власти , к государству

, управляемому

-зако

носить

тест

на пропорциональность

как-

средном – правовому

государствуRechtsstaat(

).

ство , которое

, в отличие

от метода

взвешива- В это время

Пруссия

была

военной

и-эконо

ния интересов

, по самой

своей

сути

( а не мическойв

державой

во главе

с Фридрихом-

Ве

связи

с культурными

условиями

) защищаетликим . Хорошо

знакомый

с принципами-

про

права

человека .

свещенного абсолютизма , испытавший - влия

Этот

краткий

обзор

приводит

нас к-вывоние первых

ростков

либерального

учения об

ду о том , что различия

в характере

анализаобщественном

договоре

и рационализма

( на

этих двух

методов

не могут здесь играть-

рекоторых

основывались

идеологии

Великой

шающей

роли

и , следовательно

, не могут-

созФранцузской

революции

и борьбы

Соединен-

давать

существенных

различий

между этиминых Штатов

Америки

за независимость

от

двумя

понятиями

. Проследим

теперь

историюбританской

короны

),

Фридрих

Великий-

по

появления

теста

на пропорциональность

лагалв

, что монарх– не обладатель

неограни-

Германии

и метода

взвешивания

интересовченнойв

власти , а , скорее , « первый

слуга-

сво

Соединенных

Штатах

Америки .

его государства 29». Таким образом

,

он стре-

мился

построить

правовую

систему

Пруссии

2. Корни

принципа

пропорциональности

на базе

принципов

рационализма

, религиоз-

в германском

административном

ной терпимости

и защиты

индивидуальных

праве

прав .

При

его преемнике

Фридрихе

Вильгель-

Принцип

пропорциональности

впервые-

возме II30 завершилась

кодификация

права-

Ко

ник в Германии

. Он стал

важным