Экзамен зачет учебный год 2023 / СКО_2011_N5_84
.pdf58 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ
БАЛАНС И ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТЬ
Пропорциональность : посягательство на права человека ? Ответ Ставросу Цакиракису*
Мадхав Косла
Статья представляет |
собой |
часть |
полемики |
вокруг |
проблемы |
преимуществ |
|
и недостатков |
теста |
на- |
пропорц |
||||||||||||||||||||||||||
нальность |
, часто |
используемого |
|
судами |
при вынесении |
решений |
, и написана |
в ответ |
на статью |
Ставроса- |
Ц |
||||||||||||||||||||||||||
киса « Пропорциональность |
: посягательство |
|
на права |
человека ?», |
перевод |
|
которой |
был опубликован2 (81) |
в № |
||||||||||||||||||||||||||||
2011 нашего журнала . Автор оспаривает |
мнениеЦакиракисаС. |
, согласно |
|
которому |
использование |
|
принципа- |
про |
|||||||||||||||||||||||||||||
порциональности |
– это основанная |
на ложных посылках |
погоня за точностью |
и объективностью |
-в деле |
ра |
|||||||||||||||||||||||||||||||
ния споров |
о правах |
человека . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||
|
|
|
|
|
|
³ Взвешивание |
(balancing); |
принцип |
пропорциональности |
|
; тест |
на пропорциональность |
|||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
права |
человека |
; Европейский |
Суд по правам |
человека |
; |
европейская |
Конвенция по защит |
|||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
прав |
человека |
|
и основных |
свобод ; |
ограничение |
прав |
и свобод ; |
доктрина |
пределов |
свобо |
||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
усмотрения |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||
В своей |
недавней |
|
статье Ставрос |
Цакиракиснапример |
в Израиле |
, Германии , Канаде и |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||
пламенно |
критикует |
тест |
на пропорциональЮжно -Африканской |
|
Республике |
. Примеча- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
ность1. Цакиракис рассматривает |
|
пропорцительно , что недавние |
высказывания |
судьи |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
ональность |
как иллюзорную |
|
попытку |
ввестиВерховного |
суда |
США |
Стефана |
|
Брейера- |
сви |
|
||||||||||||||||||||||||||
объективность |
в процесс |
принятия |
решениядетельствуют |
|
о том , |
что метод |
получает |
все |
|
||||||||||||||||||||||||||||
по делам |
о правах |
человека |
. Более |
того , |
онбольшее |
распространение |
|
в американском |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||
полагает |
, что этот |
тест |
требует |
взвешиванияконституционном |
правосудии. В свете |
важ- |
|
|
|
||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
3 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ценности |
общественных |
интересов |
какпроной |
роли , которую |
играет |
|
принцип |
пропор- |
|
||||||||||||||||||||||||||||
тивоположности |
индивидуальных |
|
прав . Тестциональности |
|
, критика |
работы |
|
Цакиракиса |
|
||||||||||||||||||||||||||||
на пропорциональность |
стал |
применяться имеет |
большое |
значение |
и заслуживает- |
тща |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
повсеместно |
|
как ведущий |
|
метод |
|
судебной тельного |
изучения . |
|
я хочу |
показать |
, что , |
|
|||||||||||||||||||||||||
оценки |
степени |
нарушений |
прав |
человека. |
В настоящем |
эссе |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
2 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Она служит |
единым |
стандартом |
|
рассмотрехотя |
Цакиракис |
справедливо |
полагает - неко |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
ния таких |
дел в самых |
разных |
юрисдикцияхторые, |
виды |
взвешивания |
сомнительными |
, он |
||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ошибается |
, |
придя к выводу |
|
о том , что это |
|
|
||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||
* © M. Khosla, |
2010. Oxford University Press and New York University |
происходит |
из -за применения |
теста |
на- |
про |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: |
|
|
|
порциональность |
. Не концентрируясь |
- на об |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
journals.permissions@oxfordjournals.org. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
щефилософских |
вопросах |
о том , как различ- |
|
||||||||||||||||||||||||
Khosla M. Proportionality: An Assault on Human Rights?: A Reply // |
ные |
ценности |
соотносятся |
|
друг |
с другом , |
в |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
International Journal of Constitutional Law. Vol. 8. 2010. No. 2. P. 298–306. |
своем |
ответе |
|
я ограничусь |
|
внесением |
ясности |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
Автор |
выражает |
благодарность |
Аарону Бараку , Хьюго |
Лейту- |
ивРиметодологию применения |
теста на пропор- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
чарду Альберту |
за полезные |
замечания |
и предложения . |
циональность |
|
, а также |
перечислением - |
лож |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
2011 z№ 5 (84) |
z 59 |
|
|
|
||||||
ных предпосылок |
, |
которые |
лежат |
в основелибо , чтобы |
помешать |
ему в уничтожении |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
аргументов |
|
Цакиракиса |
. Анализируя |
-реальимущества |
|
. В этом |
случае |
цель |
является- |
|
над |
||||||||||||||||||||||||||||
ные , а также |
|
гипотетические |
|
дела , накотолежащей , поскольку |
она заключается - в за |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
рые ссылается |
|
Цакиракис |
, я продемонстрищите |
собственности |
; существует |
|
рациональ- |
||||||||||||||||||||||||||||||||
рую , что они не доказывают |
|
наличия |
какихнаясвязь , так как выстрел |
остановит |
-посяга |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
либо дефектов |
|
в тесте |
на пропорциональ- |
|
тельство |
; и используемые |
средства |
точно- |
со |
||||||||||||||||||||||||||||||
ность . Несмотря |
на это , анализ , выполненответствуют |
|
цели , поскольку |
не существует |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
ный Цакиракисом |
, дает полезное |
представиного |
способа |
|
остановить |
уничтожение |
. В |
||||||||||||||||||||||||||||||||
ление об опасностях |
, которые |
возникают |
этойв |
ситуации |
|
без последнего |
компонента- |
|
те |
||||||||||||||||||||||||||||||
результате |
|
небрежного |
отношения |
к отдельста « баланс |
между |
ценностями |
жизни -и соб |
||||||||||||||||||||||||||||||||
ным компонентам |
|
теста . |
|
|
|
|
|
|
|
|
ственности |
|
не может |
быть |
найден. |
» |
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
12 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
В соответствии |
|
с методологическим - |
под |
|||||||||||||||||
1. Разоблачение |
пропорциональности |
|
|
ходом |
теста |
на пропорциональность |
|
взвеши- |
|||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
вание |
конкурирующих |
ценностей |
происходит |
|||||||||||||||||
Тест на пропорциональность |
|
|
проводится- |
путолько на последней |
|
стадии . Так , если |
цель не |
||||||||||||||||||||||||||||||||
тем исследования |
следующих |
|
вопросов- : оявляетсяце |
|
легитимной , дальнейшего |
|
изучения |
||||||||||||||||||||||||||||||||
ли оспариваемой |
меры , о связи |
между |
меройвопросов |
|
о разумной |
связи |
между |
оспаривае- |
|||||||||||||||||||||||||||||||
и ограничением |
|
права , о приспособленностимой мерой |
|
и преследуемой |
ею целью , о- необ |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
данной |
меры |
для достижения |
|
определеннойходимости |
|
данной |
меры , а также |
взвешива- |
|||||||||||||||||||||||||||||||
цели , а также |
о соотношении |
|
между |
тем- |
блания конкурирующих |
|
ценностей |
не происхо- |
|||||||||||||||||||||||||||||||
гом , которое |
достигается |
посредством - |
придит . Давайте |
|
подумаем |
о праве |
на защиту |
от |
|||||||||||||||||||||||||||||||
менения |
меры , и тем |
ущербом |
, который- |
|
пытокна , которое |
я буду рассматривать |
|
как- |
аб |
||||||||||||||||||||||||||||||
ступил |
в связи |
с ограничением |
права. В то |
|
|
солютное |
право. Если |
законом будет |
разре- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
4 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
13 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
время как в Канаде |
первый |
компонент |
тесташена |
казнь |
на электрическом |
стуле , наибо- |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
требует , чтобы цель была |
« достаточно- |
|
важлее важной |
проблемой |
при |
рассмотрении |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
ной »5, в Южно -Африканской |
|
Республике |
|
данного |
дела |
|
с точки |
зрения |
пропорциональ- |
||||||||||||||||||||||||||||||
требуется |
|
только , |
чтобы она |
была |
законнойности |
будет |
вопрос |
о том , |
приравнивается |
|
ли |
||||||||||||||||||||||||||||
(конституционной 6. Второй) |
компонент |
тестаэлектрический |
|
|
стул |
к пытке . Вопрос |
будет- |
за |
|||||||||||||||||||||||||||||||
исследует |
|
рациональную |
|
связь |
между - оспаключаться |
|
не в том , должна |
ли пытка |
быть |
||||||||||||||||||||||||||||||
риваемой |
мерой |
и преследуемой |
ею целью. разрешена |
|
при взвешивании |
конкурирующих |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
7 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Эта связь |
|
должна |
|
действительно |
существоценностей |
. Это различие |
важно |
и может |
быть |
||||||||||||||||||||||||||||||
вать , а не просто |
иметь |
« какое |
бы то ни- |
быоценено |
в полной |
мере |
при изучении |
|
реше- |
||||||||||||||||||||||||||||||
ло » отношение |
|
к цели. Третий |
компонент - ис ния , вынесенного |
Верховным |
судом |
Израиля |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
8 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
следует |
вопрос |
о том , действительно |
ли- |
ограпо делу Общественного |
комитета |
против- |
|
пы |
|||||||||||||||||||||||||||||||
ничение |
прав , |
предусматриваемое |
спорнойток в Израиле . В этом |
деле |
были |
оспорены |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
14 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||
мерой , является |
минимально |
|
возможным некоторыев |
|
практики |
|
ведения |
допроса |
,-вклю |
||||||||||||||||||||||||||||||
данных |
обстоятельствах |
. Хотя |
мера |
будетчавшие |
в себя |
принудительное |
сотрясание |
||||||||||||||||||||||||||||||||
признана |
нарушающей |
права |
человека |
, есливерхней |
части |
|
тела |
подозреваемого |
|
и лише- |
|||||||||||||||||||||||||||||
существует |
другая , более |
мягкая, альтерна- |
|
|
ние его сна . Суд отметил , что « разумное- |
рас |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
9 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
тивная |
мера |
должна |
быть |
столь же эффекследование |
обязательно |
должно |
бытьсво |
||||||||||||||||||||||||||||||||
тивной10. И наконец , последний |
компонент бодным |
от пыток , от жестокого |
, бесчело- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
предполагает |
|
взвешивание |
|
конкурирующихвечного |
обращения |
… Эти |
запреты |
являются |
|||||||||||||||||||||||||||||||
интересов |
|
или тест |
на пропорциональность |
“абсолютнымив |
|
”. Для |
них не существует- |
ис |
|||||||||||||||||||||||||||||||
строгом |
смысле . Важно , что |
« взвешиваниеключений |
, как не существует |
и возможности |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
не является |
|
преимущественно |
|
|
или в значиих балансирования 15.»Дело Общественного |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
тельной |
мере |
толкованием |
конституционныхкомитета |
|
против |
пыток |
в Израиле |
ярко- |
ил |
||||||||||||||||||||||||||||||
прав ; оно заключается |
|
в решении |
вопроса люстрируето |
, |
что пропорциональность |
|
|
не в |
|||||||||||||||||||||||||||||||
том , может |
ли правительство |
|
игнорироватькаждом |
деле |
подразумевает |
|
взвешивание . |
||||||||||||||||||||||||||||||||
права в их имеющемся |
толковании |
, и в какихОдной |
из самых |
привлекательных |
|
черт |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
случаях |
». Важность |
этой стадии |
демонстри- |
теста |
на пропорциональность |
является |
то , |
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
11 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
руется |
прекрасным |
примером |
дела , которыйчто он разбивает |
процесс |
принятия |
судебно- |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
приводит Дитер Гримм . Представьте |
себе- |
гоза решения |
на отдельные |
этапы , тем самым |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
кон , разрешающий |
|
полиции |
|
стрелять |
в когопзволяя- |
|
нам |
|
исследовать |
, каким |
образом |
60 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||
судьи рассматривают |
|
те или иные |
проблемытест. |
на пропорциональность |
|
и были |
получе- |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
Как отметил |
Джулиан |
Риверс , « раздельный очевидно |
небезупречные |
результаты . |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
вклад , вносимый |
на каждой |
ступени |
тестаПервое, |
дело– Институт |
|
Отто |
Премингера |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
делает |
более |
простым |
принятие |
упорядоченпротив |
Австрии, в котором |
заявитель– ча- |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
19 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ного подхода |
к вопросам |
институциональнойстная |
некоммерческая |
|
организация |
, имевшая |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
компетенции |
(уважения |
) и законности - (огравсобственности |
кинотеатр |
, публично -объя |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||
ничения )». Тест на пропорциональность |
- |
обвила |
о предстоящем |
|
показе фильма |
« Совет в |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
16 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ладает |
обоими |
достоинствами– впрочем |
, мы небесах |
» Das( Liebeskonzil, в другом |
пере- |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
вернемся |
к ним |
по другому |
поводу . Для |
целейводе – « Совет |
любви »). Фильм |
был |
основан |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
нашей |
настоящей |
|
дискуссии |
достаточно- |
скан пьесе , которая |
содержала |
сцены , которые |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
зать о принципе |
|
пропорциональности |
|
-и мепредставляли |
|
« Бога -Отца |
как старого -, боль |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
тодологии |
|
его применения |
на практике |
. |
ного |
и никчемного |
|
человека , |
Иисуса |
Христа |
||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
как “ маменькиного |
|
сынка ” с низким |
уровнем |
|||||||||||||||||||
2. Критика |
Цакиракиса |
|
|
|
|
|
|
|
|
интеллекта |
, а Деву |
Марию … как лишенную |
||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
моральных |
|
устоев |
|
распутницу 20.»Вскоре |
|
|
||||||||||||||||
Согласно |
Цакиракису |
, тест |
на пропорцио- |
фильм |
был арестован |
и конфискован |
и- , та |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
нальность |
|
делает |
необходимым |
сопоставлеким |
образом |
, не мог быть |
показан . Заявитель |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
ние индивидуальных |
|
прав с общественнымиоспаривал |
его арест |
и конфискацию |
как- |
на |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
интересами |
: « В основе |
этого |
подхода |
лежатрушение |
статьи10 европейской |
|
Конвенции |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
как минимум |
два спорных |
допущения |
. Воозащите прав |
человека |
|
и основных |
свобод |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
первых , то , что общественные |
интересы |
(вдалее – Конвенция |
|
). |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||||||||||
принципе |
|
всегда |
могут |
быть |
соизмерены |
с |
Суд постановил |
|
, что оспариваемая |
|
мера |
|||||||||||||||||||||||||||||
правами |
человека |
; во -вторых , что средствапреследовала, |
|
законную |
|
цель |
охраны |
« права |
||||||||||||||||||||||||||||||||
направленные |
|
на обеспечение |
публичногограждан |
на защиту |
их религиозных |
чувств |
от |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
интереса |
, |
могут |
иметь |
приоритет |
постолькуоскорблений, |
, наносимых |
|
путем |
публичного |
|||||||||||||||||||||||||||||||
поскольку |
|
не налагают |
чрезмерных |
ограничевыражения |
|
другими |
лицами |
своих |
взгля- |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
ний по сравнению |
|
с приносимой |
пользой (довпо-»21. Однако |
важным |
является |
то , что Суд |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
видимому |
, нарушение |
|
здесь |
зависит |
скорееотказался |
дать |
оценку |
возможному |
|
наруше- |
||||||||||||||||||||||||||||||
степени |
ограничения |
, чем от его несовместинию |
свободы |
выражения |
мнения . Он подчер- |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
мости с конкретным |
|
правом |
человека17.)» |
кнул , что в Европе |
не существует |
|
единого |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
Представляется |
|
, что Цакиракис |
|
в данном стандарта |
относительно |
|
роли |
религии -в об |
||||||||||||||||||||||||||||||||
случае |
ошибочно |
|
сводит тест |
на пропорциоществе |
и что было |
« невозможно |
|
прийти |
к |
|||||||||||||||||||||||||||||||
нальность |
|
к взвешиванию |
конкурирующих исчерпывающему |
|
определению |
того , чтоW- |
яв |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
ценностей . Однако более внимательное- |
чтеляется |
допустимым |
|
ограничением |
|
свободы |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
ние позволяет |
|
понять , |
что Цакиракис |
не выражения |
|
мнения , |
если |
она направлена |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
столько |
игнорирует |
другие |
компоненты |
тестапротив, |
|
религиозных |
|
чувств других |
лиц. » |
|
||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
22 |
|
|
|
кроме собственно |
|
критерия пропорциональПоскольку национальные |
|
власти |
располага- |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
ности , сколько |
не признает |
за ними |
большогоют определенной |
|
свободой |
усмотрения |
при |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
практического |
|
значения : « Поскольку |
лишьпринятии |
решений |
, рассматриваемая |
-проб |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
в редких |
случаях |
предпринятые |
меры |
-являлема |
просто |
перешла |
в ту плоскость |
, в- пре |
||||||||||||||||||||||||||||||||
ются совершенно |
|
иррациональными |
|
, и- |
всегделах |
которой |
Суд |
исследовал |
, действовали |
|||||||||||||||||||||||||||||||
да возможно |
утверждать |
, что они пригодныли иавстрийские |
компетентные |
|
органы -в рам |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
необходимы |
для достижения |
|
законной |
целиках, |
этой |
свободы |
усмотрения |
. Признавая- |
де |
|||||||||||||||||||||||||||||||
то лишь в редких |
|
случаях отрицательныйликатностьот |
|
вопроса |
, касающегося |
|
религиоз- |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
вет дается |
на первые |
|
два пункта |
теста . В ных |
верований |
, Суд нашел , что « националь- |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
сущности , гораздо чаще проверка |
пропор- |
ные |
власти |
могут лучше , чем судья |
междуна- |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
циональности |
меры |
сводится |
к соизмерениюродного |
суда , |
оценить |
необходимость |
такой |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
интенсивности |
|
вмешательства |
с искомой меры в свете |
той ситуации |
, наблюдавшейся |
в |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
целью » . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
данном |
месте |
и в данное |
время. |
» |
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||
18 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
23 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Аргументация |
, представленная |
|
Цакира- |
Опасения |
Цакиракиса |
|
в отношении |
дела |
||||||||||||||||||||||||||||||||
кисом , |
основана |
на анализе |
определенных Институт |
Отто |
Премингера |
против |
Австрии |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
решений |
Европейского |
Суда |
по правам- |
челосвязаны |
прежде |
всего |
с тем , что Суд принял |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
века ( далее– Суд ), в которых |
применялся |
оспариваемую |
меру |
как законную |
|
и направ- |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
2011 z№ 5 (84) z 61 |
|
|
||||||||
ленную |
на защиту |
прав |
|
других лиц . Цакираиздержек |
вместо |
|
защиты |
прав , что неизбеж- |
|||||||||||||||||||||||||||
кис рассматривает |
эту защиту |
как глубоконо при |
использовании |
|
теста |
на пропорцио- |
|||||||||||||||||||||||||||||
ошибочную |
: |
« Я могу испытывать |
сильныенальность32. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||
чувства |
и к какому -нибудь |
человеку |
. Напри- |
Понятно |
, почему |
|
эти дела |
были |
трудны |
||||||||||||||||||||||||||
мер , могу быть влюблен |
|
в Дженнифер |
Лопесдля .Суда . Конфликт |
, |
имевший |
|
место |
в Дании |
|||||||||||||||||||||||||||
И все же сила моих чувств |
к ней не дает |
мневсвязи |
с демонстрацией |
мультфильмов |
, |
ярко |
|||||||||||||||||||||||||||||
права на особую |
их защиту .»Хотя |
судьи , |
|
показал |
, насколько |
деликатной |
|
может |
быть |
||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
24 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
оказавшиеся |
в меньшинстве , не согласилисьпроблема |
, связанная |
|
с религиозными |
-чув |
||||||||||||||||||||||||||||||
с существованием |
|
права |
на защиту |
религиозствами33. Тем не менее |
в интересах |
нашей- |
на |
||||||||||||||||||||||||||||
ных чувств , они , тем не менее , признали |
|
мерустоящей |
цели , давайте |
согласимся |
с Цакира- |
||||||||||||||||||||||||||||||
приемлемой |
, поскольку |
|
она была |
направлекисом в том , что оба дела |
заслуживают - |
кри |
|||||||||||||||||||||||||||||
на на защиту |
общественных |
интересов |
. Этоики, |
в связи |
с тем , что Суд |
оказался |
неспо- |
||||||||||||||||||||||||||||
по мнению |
Цакиракиса |
|
, едва ли было лучшесобным |
защитить |
свободу |
выражения - мне |
|||||||||||||||||||||||||||||
так как общественный |
|
интерес |
в данном- |
|
слуния . Эти |
неудачи |
, однако |
же , не доказывают |
|||||||||||||||||||||||||||
чае – просто |
мнение |
большинства. Основ- |
|
наличия |
дефектов |
в тесте |
на пропорциональ- |
||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
25 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ным доводом |
Цакиракиса |
является |
то , чтоностьв |
как таковом |
. Во -первых , Суд не-прово |
||||||||||||||||||||||||||||||
данном |
деле |
взвешивание |
конкурирующих дил тщательного |
|
анализа |
пропорционально- |
|||||||||||||||||||||||||||||
ценностей |
было |
неприемлемым |
: «… проблемасти в данных |
делах , бегло |
рассмотрев |
|
лишь |
||||||||||||||||||||||||||||
связана |
не столько |
со строгостью |
ограниченесколько |
« подтестов |
», и сконцентрировал- |
||||||||||||||||||||||||||||||
ния , сколько |
с оправданностью |
его наложеся на вопросе |
легитимности |
цели . Цакиракис |
|||||||||||||||||||||||||||||||
ния на том основании |
, что чьи -то религиозправ |
в том , что « мотивационная |
|
часть -реше |
|||||||||||||||||||||||||||||||
ные чувства |
задеты . Откладывая |
все принци- |
я Суда |
слишком |
коротка |
и не позволяет |
|||||||||||||||||||||||||||||
пиальные |
решения |
до заключительной - |
стаопределить |
, в какой |
степени |
|
те или иные- |
со |
|||||||||||||||||||||||||||
дии , метод |
взвешивания |
|
маскирует |
реальнуюображения |
повлияли |
на решение. Тем» |
не |
|
|||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
34 |
|
|
|
|
|
|
проблему |
и предлагает |
примитивные |
|
инструменее это признание |
|
, возможно |
, подрывает |
||||||||||||||||||||||||||||
менты |
ее решения26.» |
|
|
|
Турции, зая- |
|
аргументацию |
самого |
Цакиракиса |
; представ- |
|||||||||||||||||||||||||
В другом |
делеİ.,A. против |
|
ляется |
странным |
, что он решил |
|
проиллюст- |
||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
27 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
витель , признанный |
|
виновным |
в публикациирировать |
проблемы |
|
пропорциональности |
с |
||||||||||||||||||||||||||||
книги , якобы содержащей |
богохульство- |
, помощью |
дел , в которых |
она была примене- |
|||||||||||||||||||||||||||||||
лагал , что приговор |
нарушил |
его право |
нана некорректным |
|
образом |
. Если тест -на са |
|||||||||||||||||||||||||||||
свободу |
слова , предусмотренное |
статьей10 |
мом деле |
несовершенен |
, то он должен- |
при |
|||||||||||||||||||||||||||||
Конвенции |
. Книга |
содержала |
утвержденияводить, |
к нежелательным |
результатам |
-, буду |
|||||||||||||||||||||||||||||
например |
, следующего |
|
характера |
: « Мухамчи применен |
|
правильным |
образом |
. Однако |
|||||||||||||||||||||||||||
мед не запрещал |
сексуальных |
отношений выполненный |
Цакиракисом |
анализ , конечно |
|||||||||||||||||||||||||||||||
с мертвым |
человеком |
или живым живот- |
же , лишь |
подчеркнул |
важное |
значение |
всех |
||||||||||||||||||||||||||||
ным » . Суд постановил |
, что необходим- |
бакомпонентов |
|
теста |
на пропорциональность |
||||||||||||||||||||||||||||||
28 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ланс между |
свободой |
выражения |
мнения («и подтестов |
»). |
|
|
|
фундаментальной |
|
|
|||||||||||||||||||||||||
правом |
на уважение |
религии. Принимая |
|
|
Во -вторых , более |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||
во внимание |
|
|
|
|
|
|
29 |
характер» |
|
ошибкой |
является |
то , что Цакиракис |
не до |
||||||||||||||||||||||
« оскорбительный |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
30 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
утверждений |
, сделанных |
в книге , оспариваконца |
понимает |
ход рассуждений |
Суда- |
. Ра |
|||||||||||||||||||||||||||||
емая мера |
была |
сочтена |
необходимой |
-, побота |
Суда связана |
с рядом |
ограничений |
, что |
|||||||||||||||||||||||||||
скольку |
была продиктована |
« насущной- |
|
соотличает |
его от национальных |
|
судов . Основ- |
||||||||||||||||||||||||||||
циальной потребностью31. »Цакиракис кри- |
|
ной причиной |
, по которой |
Суд пришел - к вы |
|||||||||||||||||||||||||||||||
тикует |
это дело , |
руководствуясь |
похожимиводу о том , |
что оспариваемые |
|
меры |
в обоих |
||||||||||||||||||||||||||||
доводами : в данном |
деле |
свобода |
выраженияслучаях |
являлись |
приемлемыми |
|
, было |
не |
|||||||||||||||||||||||||||
мнения |
не была |
защищена |
. Более |
того , |
наобязательно |
|
то , что он действительно |
|
в это |
||||||||||||||||||||||||||
этапе взвешивания |
Суд |
отметил |
мягкость- |
верилна |
, а скорее |
то , что Суд |
устранился - от ре |
||||||||||||||||||||||||||||
казания |
(книга не была |
|
изъята |
из продажишения, |
этого |
вопроса |
, полагая , что наилуч- |
||||||||||||||||||||||||||||
денежный |
штраф был |
эквивалентен |
|
шестшим |
решением |
будет передать |
|
его нацио- |
|||||||||||||||||||||||||||
надцати долларам США ). Согласно Цакиранальным |
властям |
. Основанием |
|
для решения |
|||||||||||||||||||||||||||||||
кису , ссылка |
Суда |
на штрафные |
меры-, приСуда |
в обоих |
случаях |
было |
соблюдение - |
прин |
|||||||||||||||||||||||||||
мененные |
к заявителю |
, демонстрирует - |
соципа пределов свободы усмотрения , которой |
||||||||||||||||||||||||||||||||
средоточенность |
Суда |
на анализе |
прибылинаделеныи |
государства– участники |
Конвен- |
|
62 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||
ции . Доктрина |
была |
развита |
|
на основе |
тогобыла, |
легитимной |
(стабильность |
брака ), |
было |
|||||||||||||||||||||||||||
что , как |
признает |
Суд , он « является |
междунеясно , « подходило |
ли данное |
средство |
для |
||||||||||||||||||||||||||||||
народным |
|
судом , наделенным |
|
правом |
-проводостижения |
указанной |
цели. »Далее Суд |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
41 |
|
|
|
|
|
|
|
дить |
оценку |
законодательства |
|
|
множества- |
отвергго |
тот довод , в соответствии |
с которым |
||||||||||||||||||||||||||||
сударств |
с отличающимися |
|
культурами |
и временный |
запрет защищал |
права |
другого |
, а |
||||||||||||||||||||||||||||
проблемами |
». Все |
это особенно |
|
справедлиименно , будущего |
партнера |
разведенного- |
ли |
|||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
35 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
во в отношении |
религиозных |
|
вопросов , какца42. Соответственно |
, |
Суд нашел доводпра |
|||||||||||||||||||||||||||||||
отметил |
|
Суд в делеİ.A. против |
|
Турции : « Тот вительства |
о том , что оспариваемая |
мера |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
факт , что единой |
европейской |
|
концепции- |
позволялаот |
лицам , в отношении |
которых |
она |
|||||||||||||||||||||||||||||
носительно |
|
защиты |
лиц от покушений |
другихприменялась |
, обдумать |
их решения |
и-, соот |
|||||||||||||||||||||||||||||
на их религиозные |
|
убеждения |
|
не существуетветственно, |
, защитить |
самих себя , недоста- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
означает |
, что государства |
-участники |
|
имеютточным |
для |
« оправдания |
оспариваемого |
|
||||||||||||||||||||||||||||
более широкие |
пределы |
свободы |
усмотренияограничения |
в случае , когда |
речь |
идет -о со |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
в том , что касается |
вопросов |
|
регулированиявершеннолетнем |
|
дееспособном |
лице. Дан»- |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
43 |
|
|
|
|
|
свободы |
выражения |
|
|
мнения |
|
, которое |
можетная мера , таким образом |
, нарушала |
статью12 |
|
||||||||||||||||||||||||||
оскорбить |
|
внутренние |
личные |
убеждения Конвенции |
, поскольку |
была « непропорцио- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
других |
лиц , вытекающие |
из морали |
или- |
ренальна |
легитимной |
цели , ею преследуе- |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||
лигии » . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
мой » . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||
|
36 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
44 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
В обоих |
|
делах |
Суд |
|
использует |
доктрину |
сЦакиракис |
говорит |
о том , что , хотя Суд и |
|||||||||||||||||||||||||||
тем , |
чтобы |
|
в итоге |
признать |
|
оспариваемыеотверг |
те основания |
, которые |
приводились |
в |
||||||||||||||||||||||||||
меры |
приемлемыми |
. Такие дела , как Инстикачестве |
оправдания |
существования |
оспари- |
|||||||||||||||||||||||||||||||
тут Отто |
Премингера |
|
против |
Австрииİ.A. и |
ваемого |
закона , рассуждения |
Суда |
становят- |
||||||||||||||||||||||||||||
против |
Турции , проблематичны |
, так как онися неясными |
из -за использования |
выражения |
||||||||||||||||||||||||||||||||
на самом |
деле |
не позволяют |
|
пролить |
свет «нанепропорциональна |
|
». Цакиракис |
спраши- |
||||||||||||||||||||||||||||
те вопросы |
|
, которые |
|
здесь |
обсуждаются |
|
.вает : « Должны |
ли мы сделать |
из этого вывод , |
|||||||||||||||||||||||||||
Р.Ст .Дж .Макдоналд |
справедливо |
отмечаетчто, , |
по мнению |
Суда , |
временный |
запрет |
на |
|||||||||||||||||||||||||||||
что суд , применяя |
доктрину |
, « на самом |
|
делеповторный |
брак |
преследовал |
легитимную |
|
||||||||||||||||||||||||||||
вообще |
не приводит |
|
причин , а просто |
-объясцель , и все , что заботило |
Суд– ,это чтобы |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||
няет |
свое |
решение |
не вмешиваться |
, оставданная |
цель не потребовала |
непропорцио- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
ляя наблюдателей |
догадываться |
|
о настоящихнального |
ограничения |
прав |
истца ? Разрешил |
||||||||||||||||||||||||||||||
причинах |
, которые |
он не способен |
озву- |
ли бы Суд эту меру , если |
бы она , будучи |
все |
||||||||||||||||||||||||||||||
чить » . Это |
в точности |
то положение |
|
, -в коеще |
патерналистской |
|
по духу , предписывала |
|||||||||||||||||||||||||||||
|
37 |
|
|
|
|
|
|
. Джордж |
Летсас |
считаетбы меньший, |
срок |
временного |
запрета ?» |
|
|
|||||||||||||||||||||
тором мы оказались |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
45 |
|
|
|
|
что такое |
использование |
доктрины |
является |
Для |
начала |
необходимо отметить |
, что дело |
|||||||||||||||||||||||||||||
«противоречащим |
|
антиутилитаристским - |
|
теоФ.против |
Швейцарии |
тоже |
представляет- |
со |
||||||||||||||||||||||||||||
риям |
прав |
|
и обязанностей |
Суда |
в том ,-чтобойка едва |
ли лучший |
пример |
для исследования |
||||||||||||||||||||||||||||
сается |
права ». Мы |
не станем |
здесь |
углуб- |
методики |
применения |
теста |
на пропорцио- |
|
|||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
38 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ляться |
в доктрину |
пределов |
свободы |
усмотренальность |
. В то время |
как Суд |
действительно |
|||||||||||||||||||||||||||||
ния , хотя можем отметить |
, что озабоченностьприменяет |
разновидность |
теста на пропорци- |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
в связи |
с ее применением |
Судом растет. |
ональность |
в сегодняшнем |
его понимании |
, |
он |
|||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
39 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Достаточно |
|
сказать |
, что мы должны |
тщательне использует |
термин |
« пропорциональность |
» |
|||||||||||||||||||||||||||||
но следить |
|
за тем , как применяется |
даннаяв том смысле , в котором |
он понимается- |
в на |
|||||||||||||||||||||||||||||||
доктрина |
, |
поскольку |
|
именно |
она , а непринстоящее |
время . Более |
того , внимательное |
|
||||||||||||||||||||||||||||
цип пропорциональности |
, легла |
в основу- |
изучениере |
решения |
дает ясные |
ответы -на во |
||||||||||||||||||||||||||||||
шений , которые были приняты |
по обоим- |
депросы |
Цакиракиса |
. Суд установил |
, что цель |
|||||||||||||||||||||||||||||||
лам . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
оспариваемого |
закона |
была легитимной |
, но |
||||||||||||||
Третье дело , которое рассматривает -Цачто средства |
ее достижения |
были |
неподходя- |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
киракис |
–, |
Ф .против |
Швейцарии . В этом |
|
щими . Таким образом |
, требование |
|
о наличии |
||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
40 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
деле |
швейцарский |
|
закон , устанавливающийрациональной |
связи не было удовлетворено . |
||||||||||||||||||||||||||||||||
трехгодичный |
запрет |
|
на повторный |
брак , былСоответственно |
, |
мера |
не была |
бы одобрена |
|
|||||||||||||||||||||||||||
оспорен |
|
как нарушающий |
статью12 Конвен- |
|
Судом |
вне зависимости |
от длительности- |
за |
||||||||||||||||||||||||||||
ции . Суд постановил |
, что , хотя цель , преслепрета . Это еще раз подтверждается |
тем- |
фак |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
дуемая |
оспариваемым |
|
нормативным |
|
актомтом, и, что швейцарское |
законодательство - , нор |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
2011 z№ 5 (84) |
z 63 |
|
|
|
|
||||||||
ма которого |
оспаривалась |
в Суде , не устанавсуждений |
вызывает |
определенную |
озабочен- |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
ливает |
именно |
трехгодичного |
|
запрета– он |
|
ность : если |
интеграция |
действовала |
на- « бе |
||||||||||||||||||||||||||||||
может |
длиться |
от одного |
до трех |
лет . Как |
былх » студентов больше |
, чем |
сегрегация– на |
|
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||
то ни было , этот факт не был принят |
Судомчернокожих |
|
, тогда |
|
она должна |
быть |
разреше- |
||||||||||||||||||||||||||||||||
во внимание |
при анализе |
данной |
нормызакона. Цакиракис |
, конечно |
|
же , находит |
этот- |
ар |
|||||||||||||||||||||||||||||||
нодательства |
. Вся аргументация |
, используегумент |
« противоречащим |
|
нашим |
основным |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
мая Цакиракисом |
, выстроена |
вокруг |
испольинтуитивным |
ощущениям |
в связи с правами |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
зования |
термина |
« непропорциональный |
|
человека». |
». |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
49 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Тем не менее |
изучение |
решения |
доказывает ,Несмотря |
на доводы |
|
Цакиракиса |
, |
как бы |
|||||||||||||||||||||||||||||||
что использование |
|
данного |
термина |
не имеетто ни было , тест |
на пропорциональность- |
|
по |
||||||||||||||||||||||||||||||||
большого |
значения |
в контексте |
решения |
зволил, |
бы проигнорировать |
чувства |
|
«- эски |
|||||||||||||||||||||||||||||||
делать |
из этого каких -либо |
выводов |
неследумосоненавистников |
|
» как |
несущественные |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
ет . Этот пример едва |
ли говорит |
нам что -либодля данного |
дела , поскольку |
рассматривае- |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
о недостатках |
|
теста на пропорциональность мая. мера не смогла |
бы пройти |
|
первого |
же |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
Теперь |
обратимся |
к интересному |
|
гипоте- «подтеста |
». Правильное |
|
применение |
теста |
|||||||||||||||||||||||||||||||
тическому |
делу , предложенному |
в качествепозволило |
|
бы установить |
, что цель |
неявля |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
примера Цакиракисом |
. Представим |
|
, %что 87ется |
легитимной |
; утверждения |
|
Цакиракиса |
||||||||||||||||||||||||||||||||
тирольцев |
ненавидят |
эскимосов |
и испытыване вполне |
отражают |
методику |
|
применения |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
ют нравственные |
страдания |
во время -демонтеста . Что |
|
касается доводов Битти , мы-долж |
|||||||||||||||||||||||||||||||||||
страции |
эскимосских |
фильмов |
или постановны вначале |
|
отметить , что , как показывает- |
|
де |
||||||||||||||||||||||||||||||||
ки эскимосских |
спектаклей . Должны ли- |
чувло Вики |
Джексон |
, собственные |
|
выводы- |
Бит |
||||||||||||||||||||||||||||||||
ства |
тирольцев |
быть приняты |
во вниманиети? не идут |
« так далеко , чтобы |
заявить |
|
о том , |
||||||||||||||||||||||||||||||||
Согласно |
Цакиракису |
, «… предпочтения- |
|
“чтоэс статус |
|
белого |
|
населения |
имел |
значение |
… |
||||||||||||||||||||||||||||
кимосоненавистников |
” вообще |
не должныотмена |
сегрегации |
|
могла , конечно |
, понизить |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
учитываться |
. Но сторонник |
взвешивания |
его, статус ». Важнейшим |
|
аргументом |
, одна- |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
50 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||
вероятно |
, оставит |
их участвовать |
в этой- |
проко, является |
то , что в контексте |
пропорцио- |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
цедуре . И как в таком |
случае |
он будет -оценальности |
|
вопрос |
о взвешивании |
|
в деле- |
Оли |
|||||||||||||||||||||||||||||||
вать |
подобные |
предпочтения |
|
с точки зрениявер Браун |
и другие |
|
против |
Совета |
по образо- |
||||||||||||||||||||||||||||||
их значимости |
? Предполагаю |
, что он -припиванию |
Топики |
не стал |
бы предметом |
рассмот- |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
шет |
им очень |
низкую |
значимость |
, благодарения . Сегрегация |
|
была |
бы отменена |
|
-как ме |
||||||||||||||||||||||||||||||
чему |
их легко |
“ перевесят |
” конкурирующиера , целью |
которой |
|
являлась |
дискриминация |
; |
|||||||||||||||||||||||||||||||
соображения |
. Но это звучит |
как безнадеж- |
и, как уже было |
сказано |
, она бы не прошла |
||||||||||||||||||||||||||||||||||
ный |
аргументad hoc. Дело не в том , что инте- |
тест |
ввиду |
|
несоответствия |
|
требованиям- |
пер |
|||||||||||||||||||||||||||||||
ресы |
“ эскимосоненавистников |
|
” должны- |
учивого |
его компонента . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||
тываться |
лишь в малой степени . Дело в том ,Дело |
Оливер |
Браун |
и другие |
против- |
Со |
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
что они не должны |
|
учитываться |
вообще. |
» вета |
по образованию |
Топики |
|
и гипотетиче- |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
46 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Делает |
ли тест |
на пропорциональность |
|
ское |
дело |
« эскимосоненавистников |
|
»-анало |
|||||||||||||||||||||||||||||||
необходимым |
|
учитывание |
чувств |
« эскимосогичны |
делу |
Общественного |
комитета |
|
против |
||||||||||||||||||||||||||||||
ненавистников |
»? Цакиракис |
|
защищает |
своипыток |
в Израиле |
, рассмотренному |
|
Верхов- |
|||||||||||||||||||||||||||||||
аргументы |
, ссылаясь |
на анализ дела Оливерным |
судом |
|
Израиля . Таким образом , хотя |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
Браун и другие |
против Совета |
по образовакритика |
Цакиракиса |
в адрес |
Битти и небез- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
нию Топики47, проведенный |
Дэвидом |
|
Битти основательна. |
, она не доказывает |
|
существо- |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
Согласно |
Битти , это дело |
должно |
рассматривания |
каких -либо |
несовершенств |
|
в самом- |
|
те |
||||||||||||||||||||||||||||||
ваться |
сквозь |
призму |
взвешивания |
|
: «-Говосте на пропорциональность . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||||||
рить |
чернокожим |
детям , что они не могут |
Нам , однако , следует |
|
коротко |
прокоммен- |
|||||||||||||||||||||||||||||||||
учиться |
в тех же школах , что и белые детитировать, |
принадлежащее |
|
Битти |
определе- |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
оскорбительно |
для |
их достоинства |
|
и самоние |
пропорциональности |
|
|
« как |
универсаль- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
оценки |
в такой степени , в какой |
белых людейного |
критерия |
конституционности . Роберт» |
|
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
51 |
|
|
|
|
|
|
|
|
не может |
оскорбить |
принуждение |
|
делить |
Алекси |
|
также |
считает |
, что « взвешивание- |
|
не |
||||||||||||||||||||||||||||
чернокожими |
|
одни |
и те же классы. |
» |
|
|
избежно |
, так как не существует |
другого- |
ра |
|||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
48 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Следовательно |
, |
интеграция |
не оказываетционального |
способа |
, |
с помощью |
которого |
||||||||||||||||||||||||||||||||
на « белых » студентов |
такого |
же действияоснование, |
|
ограничения |
|
права |
может |
быть |
|||||||||||||||||||||||||||||||
как на чернокожих |
|
студентов . Этот |
тип- |
рассоотнесено |
|
с конституционными |
|
правами. |
» |
||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
52 |
|
|
|
|
64 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||
Было бы ошибочным |
|
рассматривать |
пропорнальность |
|
, его аргументы |
явно |
предполага- |
|
||||||||||||||||||||||||||||
циональность |
|
как единственную |
|
возможнуют , что взвешивание |
осуществляется |
|
во всех |
|||||||||||||||||||||||||||||
методику |
разрешения |
|
дел , касающихся |
|
правслучаях. |
. Его озабоченность |
|
может |
быть- |
уст |
||||||||||||||||||||||||||
Замечание |
Барака |
о том , что «“ балансироваранена , если |
мы посмотрим |
внимательно |
|
на |
||||||||||||||||||||||||||||||
ние ” и “ взвешивание |
|
”, хотя |
и не являютсяподлинную |
методику |
применения |
теста |
на |
|||||||||||||||||||||||||||||
незаменимыми |
или имеющими |
универсальпропорциональность |
|
. Важно также |
|
то , что |
||||||||||||||||||||||||||||||
ное применение |
, являются |
, тем не менее его, сомнения |
относительно |
|
некоторых - реше |
|||||||||||||||||||||||||||||||
очень важными инструментами |
… как бы тоний Европейского |
|
Суда |
по правам |
|
человека |
||||||||||||||||||||||||||||||
было , они не приводят |
к выдающимся |
-и нене подтверждают |
его доводы . При |
внима- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
погрешимым |
|
правовым |
решениям. Похо» - |
|
тельном рассмотрении |
|
мы убеждаемся |
, что |
||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
53 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
жим образом |
|
, Джексон |
отмечает |
, что , « еслиони являются |
результатом |
применения - |
док |
|||||||||||||||||||||||||||||
какой -либо один принцип |
конституционноготрины |
пределов |
свободы усмотрения . |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||
права будет |
объявлен |
|
“ сверхкомпетентным |
|
”Я бы хотел |
|
завершить |
свою |
статьюобо |
|||||||||||||||||||||||||||
(способным |
|
решить |
любые |
проблемы |
), этозначением |
|
той области , в которой |
я, возмож- |
||||||||||||||||||||||||||||
в определенной |
мере |
лишит данную отрасльно, соглашусь |
|
с Цакиракисом |
. Мы |
оба- |
по |
|||||||||||||||||||||||||||||
возможности |
|
выполнять |
ее предназначе- |
|
лагаем , что не во всех ситуациях |
взвешива- |
||||||||||||||||||||||||||||||
ние »54. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
ние возможно |
; примером |
являются |
|
гипоте- |
|||||||||||||||
Еще большей |
ошибкой |
, которую времетическое |
дело |
« эскимосоненавистников |
|
|
» или |
|||||||||||||||||||||||||||||
нами , как мне кажется , допускают |
и БиттиОливер, |
Браун |
и другие |
против |
Совета - по об |
|||||||||||||||||||||||||||||||
и Цакиракис |
, является |
отождествление |
|
тестаразованию |
Топики |
. Некоторым |
сведение- |
те |
||||||||||||||||||||||||||||
на пропорциональность |
|
со взвешиванием ста. на пропорциональность |
|
к взвешиванию |
||||||||||||||||||||||||||||||||
Рональд |
Дворкин |
|
недавно |
выступил с-предоможет показаться |
заманчивым |
; это вызывает |
||||||||||||||||||||||||||||||
стережением |
|
против |
|
использования |
|
«- метаобоснованные |
|
возражения |
|
, которые |
Цаки- |
|||||||||||||||||||||||||
форы балансирования |
|
», поскольку |
она |
«ракисне озвучил верно . Судьи должны |
уделять |
|||||||||||||||||||||||||||||||
предлагает |
нравственного |
обоснования |
длябольше |
внимания |
« подтестам |
» в рамках- |
те |
|||||||||||||||||||||||||||||
решения |
вопроса |
|
о том , до какой |
степени |
стамы на пропорциональность |
|
, признав |
, что |
||||||||||||||||||||||||||||
можем разрешить |
применение |
пыток. Он» |
|
каждый |
из них выполняет |
определенную |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
55 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
заметил |
, что |
« строительство |
нового |
-аэрофункцию |
. Когда |
в процессе |
принятия -реше |
|||||||||||||||||||||||||||||
порта неизбежно |
|
приведет |
|
к причинению |
ний это игнорируется |
, это вызывает |
|
вполне |
||||||||||||||||||||||||||||
неудобств |
некоторым |
|
лицам , но этот вредзаслуженную |
критику |
. Тем не менее |
|
этот |
нас |
||||||||||||||||||||||||||||
оправдывается |
, если для нации–этолучшее |
|
не требуется |
отвергать |
тест |
на пропорцио- |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
решение |
. Однако |
|
некоторые |
виды вреда- |
, принальность |
|
целиком |
. Как |
предостерегал |
- Двор |
||||||||||||||||||||||||||
чиняемого |
индивидам |
|
, являются |
настолькокин : « Поскольку |
судьи |
зачастую |
, к несча- |
|||||||||||||||||||||||||||||
серьезными |
|
, |
что не могут |
быть оправданыстью , принимают |
несправедливые |
|
решения , |
|||||||||||||||||||||||||||||
тем , что они |
|
желательны |
для общества. |
» не следует |
призывать |
к тому , чтобы |
|
они не |
||||||||||||||||||||||||||||
Это то самое |
|
разумное |
обоснование |
56 |
|
|
|
|
|
принять |
справедливые. Статья» |
|
|
|||||||||||||||||||||||
|
, котороепытались |
|
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
57 |
|
|
|
|
|
|
|
выводит |
на передний |
|
план |
принцип |
пропорЦакиракиса – важное |
напоминание |
|
о том , |
||||||||||||||||||||||||||||
циональности |
|
, поскольку |
он предполагает что, , хотя |
|
применение |
теста |
на пропорцио- |
|
||||||||||||||||||||||||||||
что общественные |
интересы |
могут |
служитьнальность |
|
может |
многое |
изменить |
в отно- |
|
|||||||||||||||||||||||||||
оправданием |
|
ограничению |
некоторых |
, но шнении |
несправедливых |
|
законов , в конечном |
|||||||||||||||||||||||||||||
всех прав . Предположение |
Цакиракиса |
|
о томитоге, оно |
|
не может |
ничего |
поделать |
с- пла |
||||||||||||||||||||||||||||
что другие |
компоненты |
|
теста на пропорциочевным |
уровнем |
судейской |
|
работы . |
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||||||
нальность |
не имеют |
большого |
значения- |
, эм |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||
пирически |
несостоятельны |
. Оно |
игнорирует |
Косла |
Мадхав – соискатель |
степени |
|
|||||||||||||||||||||||||||||
огромное |
количество |
|
дел , |
при разрешении магистра |
|
праваLL(.M. candidate), Школа |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||
которых |
суды |
применяли |
тест |
на пропорцио- права |
Йельского |
университета . |
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||||||||||
нальность |
без перехода |
к стадии |
взвешива- |
|
|
|
|
|
|
|
madhav.khosla@yale.edu. |
|
|
|||||||||||||||||||||||
ния . |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
3. Заключение |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Перевод |
с английского БурмицкойЕ. |
. |
|
||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
1 |
См.: Tsakyrakis S. Proportionality: An Assault on |
|
|
|||||||||||||||||||||
Хотя Цакиракис |
признает |
существование |
|
|
||||||||||||||||||||||||||||||||
|
Human Rights? // International Journal of Con- |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||||||||
«подтестов |
» в рамках |
теста |
на пропорцио- |
|
stitutional Law. Vol. 7. 2009. No. 3. P. 468–493. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
2011 z№ 5 (84) z 65 |
|
|
2 |
См.: Stone Sweet A., Mathews J. Proportionality |
14 |
HCJ 5100/94 Pub. Comm. Against Torture in Isr. |
|
||||||||
|
Balancing and Global Constitutionalism // Co- |
|
v. Israel [Sept. 6, 1999] slip op. (http://elyon1. |
|
||||||||
|
lumbia |
Journal |
of Transnational |
Law. Vol. 47. |
|
court.gov.il/files_eng/94/000/051/a09/ |
|
|||||
|
2008. No. 1. P. 72–164. |
|
|
|
|
|
94051000.a09.pdf). |
|
||||
3 |
См., например: District of Columbia v. Heller, 128 |
15 |
Ibid. § 23. |
|
|
|
||||||
|
S.Ct. 2783 (2008). См. также: Cohen-Eliya M., |
16 |
Rivers J. Proportionality and Variable Intensity of |
|
||||||||
|
Porat I. The Hidden Foreign Law Debate in Heller: |
|
Review // Cambridge Law Journal. Vol. 65. 2006. |
|
||||||||
|
The Proportionality Approach in American Con- |
|
No. 1. P. 174–207, 195. |
|
||||||||
|
stitutional Law // San Diego Law Review. Vol. 46. |
17 |
Tsakyrakis S. Op. cit. P. 476. |
|
||||||||
|
2009. No. 2. P. 367–414. |
|
|
|
|
18 |
Ibid. P. 474. |
|
|
|
||
4 |
См.: R v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103; R v. Keegs- |
19 |
Application no. 13470/87, Otto-Preminger-Insti- |
|
||||||||
|
tra, [1990] 3 S.C.R. 697. Ограничительные |
тре- |
|
tut v. Austria, Judgment of 20 September 1994. |
|
|||||||
|
бования |
в делеR v. Oakes, в особенности |
|
в отно- |
20 |
Ibid. Para. 21. |
|
|||||
|
шении |
необходимости |
, вскоре были |
отменены21 .Ibid. Para. 48. |
|
|||||||
|
См .: R v. Edwards Books, [1986] 2 S.C.R. 713. |
22 |
Ibid. Para. 50. |
|
||||||||
|
Превосходный |
анализ |
того , как делоR v. Oakes |
23 |
Ibid. Para. 56. |
|
||||||
|
стало большой |
проблемой для судей |
(принимаяTsakyrakis S. Op. cit. P. 480. |
|
||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
24 |
|
|
|
|
|
во внимание тот факт , что выводы , |
сделанные25 |
Смв.: Ibid. P. 481. |
|
||||||||
|
рамках |
социальных наук , зачастую |
бывают- |
неоIbid. P. 483. |
|
|
|
|||||
|
|
|
|
|
|
|
|
26 |
|
|
|
|
|
кончательными ), смChoudhry.: |
S. So What Is |
27 |
Application no. 42571/98, İ.A. v. Turkey, Judg- |
|
|||||||
|
the Real Legacy of Oakes? Two Decades of Pro- |
|
ment of 13 September 2005. |
|
||||||||
|
portionality Analysis under the Canadian Char- |
28 |
Ibid. Para. 29. |
|
||||||||
|
ter’s Section 1 // Supreme Court Law Review. |
29 |
См .:Ibid. Para. 27. |
|
||||||||
|
Vol. 34 (2d). 2006. P. 501–535. |
|
|
|
30 |
Ibid. Para. 29. |
|
|||||
5 |
R v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. § 73. |
|
|
|
31 |
Ibid. Para. 30. |
|
|||||
6 |
См.: Grimm D. Proportionality in Canadian and |
32 |
См .:Tsakyrakis S. Op. cit. P. 484–485. Можно |
|
||||||||
|
German Constitutional Jurisprudence // Univer- |
|
возразить |
, что , поскольку цель была признана |
||||||||
|
sity of Toronto Law Journal. Vol. 57. 2007. No. 2. |
|
достаточно |
важной , отсылка к ограничению- |
пра |
|||||||
|
P. 383–397, 388. |
|
|
|
|
|
ва была обоснованна , так как Суд провел |
тест на |
||||
7 |
См .:Benner v. Canada, [1997] 1 S.C.R. 358. |
|
|
пропорциональность stricto sensu. |
|
|||||||
8 |
См.: Lesapo v. North West Agricultural Bank, |
33 |
Общий обзор см.: Klausen J. The Cartoons that |
|
||||||||
|
2000 (1) SA 409 (CC), § 26. |
|
|
|
|
Shook the World. New Haven, CT: Yale University |
|
|||||
9 |
См.: Rocket v. Royal College of Dental Surgeons |
|
Press, 2009. |
|
||||||||
|
[1990] 2 S.C.R. 232; S v. Manamela, 2000 (3) SA |
34 |
Ibid. P. 482. |
|
|
|
||||||
|
1 (CC). |
|
|
|
|
|
|
35 |
Tushnet M. Weak Courts, Strong Rights: Judicial |
|
||
10 |
См.: HCJ 2056/04 Beit Sourik Vill. Council v. Is- |
|
Review and Social Welfare Rights in Comparative |
|
||||||||
|
rael [June 30, 2004] slip op. (http://elyon1.court. |
|
Constitutional Law. Princeton, NJ: Princeton Uni- |
|
||||||||
|
gov.il/files_eng/04/560/020/a28/04020560. |
|
versity Press, 2008. P. 142–143. |
|
||||||||
|
a28.pdf). |
|
|
|
|
|
36 |
Application no. 42571/98, İ.A. v. Turkey, Judg- |
|
|||
11 |
Gardbaum S. Limiting Constitutional Rights // |
|
ment of 13 September 2005. Para. 25. |
|
||||||||
|
U.C.L.A. Law |
Review. |
Vol. 54. |
2007. |
No. 4. |
37 |
Macdonald R. St. J. The Margin of Appreciation // |
|
||||
|
P. 789–854, 811. |
|
|
|
|
|
The European System for the Protection of Human |
|
||||
12 |
Grimm D. Op. cit. P. 396. |
|
|
|
|
|
Rights / Ed. by R. St. J. Macdonald, F. Matscher, |
|
||||
13 |
См.: International Covenant on Civil and Political |
|
H. Petzold. Dordrecht; Boston: Martinus Nijhoff |
|
||||||||
|
Rights art. 7, Dec. 16, 1966, S. Exec. Doc. No. E, |
|
Publishers, 1993. P. 83, 85. |
|
||||||||
|
95-2 (1978), 999 U.N.T.S. 171; Convention |
38 |
Letsas G. Two Concepts of the Margin of Appreci- |
|
||||||||
|
Against Torture and Other Cruel, Inhuman or De- |
|
ation // Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 26. |
|
||||||||
|
grading Treatment or Punishment, Dec. 10, 1984, |
|
2006. No. 4. P. 705–732, 732. |
|
||||||||
|
S. Treaty Doc. No. 100-20 (1988), 1465 U.N.T.S. |
39 |
См., например: Brauch J. A. The Margin of Ap- |
|
||||||||
|
85. Общий обзор см.: Waldron J. Torture and |
|
preciation and the Jurisprudence of the European |
|
||||||||
|
Positive Law: Jurisprudence for the White House |
|
Court of Human Rights: Threat to the Rule of Law |
|
||||||||
|
// Columbia Law Review. Vol. 105. 2005. No. 7. |
|
// Columbia Journal of European Law. Vol. 11. |
|
||||||||
|
P. 1681–1750. |
|
|
|
|
|
|
2004. No. 1. P. 113–150. |
|
66 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ
40 |
Application no. 11329/85, F v. Switzerland, Judg- |
51 |
Beatty D. M. Op. cit. P. 162. |
|
ment of 18 December 1987. |
52 |
Alexy R. A Theory of Constitutional Rights / Trans. |
41 |
Ibid. Para. 36. |
|
by J. Rivers. Oxford; New York: Oxford University |
42 |
См .:Ibid. |
|
Press, 2002. P. 74. |
43 |
Ibid. Para. 37. |
53 |
Barak A. The Judge in a Democracy. Princeton, |
44 |
Ibid. Para. 40. |
|
NJ: Princeton University Press, 2006. P. 164. |
45 |
Tsakyrakis S. Op. cit. P. 486. |
54 |
Jackson V. C. Op. cit. P. 857. |
46 |
Ibid. P. 482–483. |
55 |
Dworkin R. It is Absurd to Calculate Human |
47 |
Oliver Brown et al. v. Board of Education of Tope- |
|
Rights According to a Cost-Benefit Analysis // |
|
ka et al., 347 U.S. 483 (1954). |
|
Guardian. 2006. 24 May (http://www.guardian. |
48 |
Beatty D. M. The Ultimate Rule of Law. Oxford; |
|
co.uk/commentisfree/2006/may/24/comment. |
|
New York: Oxford University Press, 2004. P. 186. |
|
politics). |
49 |
Tsakyrakis S. Op. cit. P. 488. |
56 |
Ibid. |
50 |
Jackson V. C. Being Proportional about Propor- |
57 |
Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge, |
|
tionality // Constitutional Commentary. Vol. 21. |
|
MA: Harvard University Press, 1977. P. 130. |
|
2004. No. 3. P. 803–860, 828. |
|
|
2011 z№ 5 (84) z 67
Пропорциональность |
|
: |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||
посягательство |
на права |
|
человека |
|
? |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||||
В ответ |
на статью |
|
Мадхава |
|
* |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||
|
Кослы |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||||||||||||||||||
Ставрос |
Цакиракис |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||||
Статья написана |
в продолжение |
полемики |
о преимуществах |
|
и недостатках |
теста на пропорциональность |
|||||||||||||||||||||||||||
отвечает |
Мадхаву |
Косле |
на его критические |
замечания |
, сделанные |
в статье |
«Пропорциональность- |
: посяг |
|||||||||||||||||||||||||
ство |
на права |
человека |
? Ответ |
Ставросу |
Цакиракису |
», отстаивая |
свою |
точку |
зрения , согласно |
которой- |
|
нев |
|||||||||||||||||||||
можно обойтись |
без размышления |
над категориями |
политической |
|
морали |
, связанной |
|
с ценностями- |
, от |
||||||||||||||||||||||||
рых зависят приоритеты |
при сопоставлении |
различных |
интересов |
в ходе |
вынесения |
судебного |
решения . |
||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
³ Взвешивание balancing);( |
принцип |
пропорциональности |
|
; тест на пропорциональность |
; |
|||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
права |
человека ; Европейский |
Суд по правам |
человека |
; |
европейская |
|
Конвенция |
по защи |
||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
прав |
человека |
и основных |
свобод ; ограничение |
|
прав и свобод ; этический |
дискурс |
|
|
||||||||||||||||||
В своей |
интересной |
и продуманной |
работеполагаетв |
взвешивание |
. Он утверждает |
, что |
|||||||||||||||||||||||||||
защиту |
теста |
на пропорциональность |
Мадхавмогут существовать |
|
такие дела , в которых |
|
|
||||||||||||||||||||||||||
Косла допускает |
, что |
« определенные |
видыоспариваемая |
|
мера |
не проходит |
проверку |
|
|
||||||||||||||||||||||||
взвешивания |
спорны ». Автор |
с одобрениемпервым |
же |
« подтестом |
», используемым |
в |
|
||||||||||||||||||||||||||
цитирует |
решение Верховного |
суда |
Израилярамках |
теста |
на пропорциональность |
|
, -а имен |
||||||||||||||||||||||||||
по делу |
Общественного |
комитета |
против- |
нопы: преследует |
|
ли эта спорная |
|
мера |
легитим- |
|
|||||||||||||||||||||||
ток в Израиле |
, устанавливающее |
полный- |
нуюза |
цель ? В таких делах исследование - оста |
|
||||||||||||||||||||||||||||
прет |
на применение |
пыток и поддерживаюнавливается |
|
на первом |
же шаге , и поэтому |
|
|
||||||||||||||||||||||||||
щее |
предостережения |
Рональда |
Дворкинадо взвешивания |
|
дело |
|
не доходит . Он исполь- |
|
|||||||||||||||||||||||||
относительно |
« метафоры |
взвешивания - », зуетко |
этот |
аргумент |
для того , чтобы |
показать |
|
, |
|||||||||||||||||||||||||
торая , будучи |
последовательно |
|
развита- , какмо |
тест |
на пропорциональность |
|
, понимае- |
|
|
||||||||||||||||||||||||
жет |
восприниматься |
|
как позволение -рас мый |
правильным |
образом , подтвердит |
запрет |
|||||||||||||||||||||||||||
сматривать |
вопрос |
о том , « сколько |
пытоксегрегации |
(по делу |
Оливер |
Браун |
и другие |
|
|||||||||||||||||||||||||
нам |
следует |
разрешить |
». Тем |
не менее |
Кослапротив |
Совета |
по образованию |
|
Топики- |
, рас |
|||||||||||||||||||||||
не согласен |
и с тем , что по крайней |
мере- |
всмотренномуне |
|
Верховным |
судом |
США )-и дис |
|
|||||||||||||||||||||||||
которых |
случаях |
тест |
на пропорциональностькриминации |
( пример |
|
с делом |
об « эскимосо- |
|
|
||||||||||||||||||||||||
не должен |
применяться . Это происходит- |
поненавистниках |
|
»), не прибегая |
|
к взвешива- |
|
|
|||||||||||||||||||||||||
тому , что , по его мнению , применение |
тестанию . Коротко |
говоря , он придерживается- |
то |
||||||||||||||||||||||||||||||
на пропорциональность |
не обязательно - |
предго мнения |
, что результат |
взвешивания |
может |
||||||||||||||||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
иногда |
быть |
ошибочным |
, но это не делает |
|
|
|||||||||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|||||||||||||||||||
* © S.Tsakyrakis, 2010. Oxford University Press and New York University |
|
тест |
на пропорциональность |
непригодным |
|
в |
|||||||||||||||||||||||||||
School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail: |
|
|
целом . Соответственно |
|
, его основная - кри |
|
|
||||||||||||||||||||||||||
journals.permissions@oxfordjournals.org. |
|
|
|
|
|
тика |
против |
моего |
аргумента |
|
заключается |
|
в |
||||||||||||||||||||
Tsakyrakis S. Proportionality: An Assault on Human Rights?: A Rejoinder |
|
том , что я недооцениваю |
значение |
первых |
|
|
|||||||||||||||||||||||||||
to Madhav Khosla // International Journal of Constitutional Law. Vol. 8. |
|
двух |
« подтестов |
|
», применяющихся |
в рамках |
|||||||||||||||||||||||||||
2010. No. 2. P. 307–310. |
|
|
|
|
|
|
|
|
теста на пропорциональность |
|
( касающихся |
|
|