!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Глава 6. Предвидимость убытков	521

Такой явно недобросовестный характер нарушения договора лишает должника возможности апеллировать к тому, что кредитор не раскрыл ему информацию о необычно высоких убытках от возможного нарушения. Такая информация нужна добросовестному должнику для того, чтобы он мог лучше оценить необходимый уровень заботливости и осмотрительности. Также стоит всерьез задуматься над вопросом

овозможном ограничении применения правила о предвидимости для случаев, когда нарушение произошло в силу грубой неосторожности (которую во многих случаях на практике трудно отличить от умысла).

Витоге мы получаем следующий дизайн правила о предвидимости убытков: взыскиваемые с должника убытки кредитора ограничиваются теми убытками, которые могли быть предвидимы разумным лицом на месте должника в момент заключения договора с учетом всей доступной конкретному должнику информации, если нарушение не было умышленным и при этом умолчание кредитора о вероятности возникновения необычно высоких убытков противоречило принципу добросовестности (например, кредитору такая информация была доступна в момент заключения договора и ее раскрытие не могло повредить кредитору на переговорах с должником).

Остается только отметить, что отдельно следует обсудить вопрос

оцелесообразности немедленной имплементации критерия предвидимости убытков в российском праве, в котором сейчас взыскание убытков сопряжено со значительными сложностями. Возможно, момент для такой рецепции наступит тогда, когда суды начнут достаточно свободно взыскивать убытки. Иначе мы можем создать еще один способ блокирования судами права на взыскание убытков. Определение предвидимости убытков – вопрос не из простых. Соответственно, велики риски того, что суды, ранее склонные при любых сомнениях считать убытки недоказанными, начнут оправдывать сохранение той же самой практики неоправданными ссылками на непредвидимость убытков. Есть основания считать, что на данном историческом этапе было бы оправданно новые барьеры на пути взыскания убытков не создавать и всячески подталкивать судебную практику в сторону более либерального отношения к такого рода искам. Только после того, как у правотворца возникнет понимание того, что в судебной практике установился адекватный стандарт доказывания по делам о взыскании убытков и такие иски стали удовлетворяться с той же интенсивностью, что и в развитых зарубежных странах, имеет смысл задуматься об установлении такого барьера, как критерий предвидимости убытков. Сейчас же, когда вероятность успешного доказывания даже предвидимых убытков очень низка, риски, сопряженные с неприменением критерия предвидимости, не столь серьезны. В некотором смысле возможность

522	Раздел VIII. Экономический анализ отдельных проблем договорного права

взыскания непредвидимых убытков может отчасти компенсировать проблемы в доказывании убытков предвидимых.

Глава 7. ПРОЦЕДУРА РАСТОРЖЕНИЯ НАРУШЕННОГО ДОГОВОРА

Как известно, расторжение договора есть способ прекращения договорных обязательств. Можно выделить четыре способа расторжения договора: 1) расторжение договора по соглашению сторон; 2) расторжение договора по судебному решению; 3) расторжение договора в форме одностороннего отказа от договора; 4) автоматическое расторжение при наступлении согласованного сторонами или указанного в законе отменительного условия.

Право для разных целей устанавливает разные способы расторжения. Имеют аналогичный выбор и стороны, которые в определенных пределах вольны установить в контракте любой из указанных способов. В определенных пределах, так как в ряде случаев свобода их выбора ограничена императивными нормами (например, ст. 610 ГК РФ о праве на немотивированный отказ от бессрочного договора аренды) или принципом добросовестности. Например, по нашему убеждению, в силу принципа добросовестности стороны не могут вовсе исключить право пострадавшей стороны на расторжение договора на случай его существенного нарушения другой стороной и могут на этот случай лишь выбирать между вариантами судебного, автоматического расторжения или одностороннего отказа.

Один из самых интересных вопросов, который встает в этом контексте перед правовой системой, – это установление диспозитивного правила в отношении способа расторжения договора в ответ на нарушение. Установление на этот случай расторжения по соглашению сторон противоречит здравому смыслу, так как де-факто блокирует выход пострадавшей стороны из договора, что, как было отмечено, явным образом противоречит здравому смыслу, принципу добросовестности и в любом случае не может рассматриваться как мажоритарное диспозитивное правило, т.е. решение, которое бы выбрали разумные контрагенты в большинстве случаев, если бы согласовывали порядок расторжения эксплицитно. В равной степени на эту роль не подходит и вариант автоматического расторжения. Стороны крайне редко согласовывают такой способ расторжения, так как он лишает пострадавшего кредитора свободы выбора в вопросе о сохранении или прекращении договорных обязательств и де-факто отдает вопрос о судьбе договора в руки должника, которому достаточно просто допустить то нарушение,

Глава 7. Процедура расторжения нарушенного договора	523

которое установлено в договоре в качестве отменительного условия,

итем самым положить конец своим обязательствам. В таких условиях выбор этого способа расторжения в качестве диспозитивного правила вряд ли оправдан и ни в одной из известных нам стран не осуществляется. Соответственно, остается лишь два конкурирующих варианта – судебное расторжение или односторонний отказ.

По общему правилу стороны вольны выбрать любой из них, если решат согласовать в договоре процедуру расторжения нарушенного контракта. Но каково же должно быть общее диспозитивное правило?

Вбольшинстве развитых стран (Германия, Голландия, Швейцария, Италия, Англия, США), а также в актах международной унификации договорного права (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, DCFR и др.) выбор делается в пользу одностороннего отказа1. В то же время во Франции, Испании и некоторых других странах, включая Россию (ст. 450 ГК РФ), общим диспозитивным правилом является судебное расторжение нарушенного договора. Последнее решение рассматривается обычно как устаревшее

ипостепенно уходит в небытие. Так, например, многие страны, ранее имплементировавшие судебное расторжение вместе с рецепцией Кодекса Наполеона (например, Италия, Голландия), в ХХ в. при принятии своих национальных гражданских кодексов допустили право кредитора на односторонний отказ. Кроме того, и в самой Франции согласно проекту реформы Гражданского кодекса, подготовленному

иопубликованному в 2015 г., предполагается отойти от жесткой фиксации исключительно судебной процедуры расторжения и вводится режим одностороннего отказа от договора, если тот был существенным образом нарушен2.

Как экономический анализ может пролить свет на этот политикоправовой выбор?

Экономический анализ высвечивает основные преимущества и недостатки обоих вариантов расторжения.

Основным преимуществом судебного расторжения является определенность. По итогам судебного спора вопрос о судьбе обязательств

1  Подробнее см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007; Он же. Основные тенденции правового регулирования расторжения нарушенного договора в зарубежном и российском гражданском праве: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2011 (текст диссертации доступен в Интернете по адресу: http://www.m-logos.ru/img/file/806995605_doktorskaya.pdf).

2  Маковская А.А. Общие положения Гражданского кодекса РФ и Проекта изменений французского Гражданского кодекса об одностороннем изменении и расторжении договора // Закон. 2015. № 6. С. 60–61.

524	Раздел VIII. Экономический анализ отдельных проблем договорного права

сторон окончательно решается, и стороны могут относительно уверенно полагаться на сложившееся положение дел. Если вступившее

всилу и не оспоренное в кассационном порядке в установленные сроки решение суда признает договор расторгнутым, стороны могут быть уверены в прекращении обязательств и соответствующим образом себя вести. Если же суд отказывает в иске о расторжении, стороны должны подстроиться под это решение и также имеют четкое представление о необходимых моделях поведения. Соответственно, координирующая и стабилизирующая роль судебного расторжения достаточно очевидна.

Вэтом плане односторонний отказ имеет тот недостаток, что после его совершения ни одна из сторон не может быть абсолютно уверена

вдействительности такого отказа. Ведь речь идет о расторжении не безусловном, а в ответ на нарушение. Кредитор, заявивший отказ, мог ошибочно исходить из того, что должник допустил нарушение и это нарушение носило существенный характер. Например, в ряде случаев нарушение могло быть спровоцировано поведением самого кредитора, а дефекты в поставленном товаре не настолько серьезны, чтобы оправдать расторжение. Соответственно, односторонний отказ создает несколько подвешенное положение в отношениях сторон. Кредитор не может быть абсолютно уверен в том, что должник впоследствии не оспорит такой отказ путем подачи иска о признании отказа недействительным или не заявит иск из договора, опрокинув в ходе его рассмотрения ссылку кредитора на заявленный им ранее отказ за счет аргументов о несущественности нарушения. Но и должник не может быть абсолютно уверен в том, что ему удастся впоследствии опровергнуть законность отказа. Иначе говоря, режим одностороннего отказа от нарушенного договора вводит в отношения сторон определенную долю непредсказуемости и нестабильности. Координация поведения сторон затрудняется, что неминуемо увеличивает трансакционные издержки и риски.

Кроме того, фактор дестабилизации проявляется и в том, что кредиторы, имеющие право на односторонний отказ, могут злоупотреблять этой возможностью. Отношения сторон становятся достаточно хрупкими, и возрастают риски возникновения конфликтных ситуаций, когда кредитор под прикрытием малейшего нарушения будет отказываться от договора по причинам, в реальности очень далеким от самого нарушения (например, из-за изменения своих бизнес-пла- нов). Эта проблема становится менее острой из-за правила о том, что для расторжения договора нарушение должно быть достаточно существенным. В такой ситуации кредитор, необоснованно отказывающийся от договора, принимает на себя риск того, что не согласный с таким поворотом событий должник предъявит ему иск и оспорит

Глава 7. Процедура расторжения нарушенного договора	525

существенность нарушения. В этом случае отказ кредитора от договора суд признает неправомерным, а договор – действующим, что грозит уже самому кредитору привлечением его к ответственности за необоснованное уклонение от исполнения договора. Этот риск становится для кредитора стимулом к тому, чтобы воздерживаться от оппортунистических попыток необоснованного выхода из договора. В то же время очевидно, что вероятность возможных злоупотреблений

вслучае с режимом одностороннего отказа выше, чем в рамках режима судебного расторжения.

Между тем ключевой недостаток судебной процедуры расторжения состоит в бюрократизации процесса выхода из нарушенного договора. Выходит, что до момента вступления в силу решения суда о расторжении договор действует и его следует исполнять, несмотря на то, что кредитор мог давно утратить интерес к нарушенному договору. Процедура судебного разбирательства может длиться достаточно долго (с учетом экспертиз, апелляции и кассации – до года и более). Соответственно, судебная процедура предполагает серьезные литигационные издержки. Кроме того, если режим одностороннего отказа создает состояние неопределенности и подвешенности после заявленного отказа, то судебный режим расторжения обеспечивает тот же неприятный результат на период с момента подачи иска о расторжении и до истечения сроков на кассационное обжалование принятого решения. Все это время кредитор не может быть уверен в том, какое решение примет суд, и, соответственно, находится в состоянии неопределенности относительно перспектив сохранения договора на будущее.

Вэтом плане односторонний отказ намного удобнее, так как не предполагает соблюдения затратной процедуры судебного разбирательства для выхода из договора. Кредитору достаточно лишь заявить должнику об отказе. На это могут возразить, что в рамках режима одностороннего отказа литигационные издержки не исчезают, так как должник может не согласиться с отказом и оспорить его так или иначе

всуде. И действительно, режим одностороннего отказа переносит бремя возбуждения судебного процесса на нарушителя договора, не согласного с состоявшимся отказом. Но этот перенос бремени инициации судебного спора оказывается достаточным, чтобы значительно сократить литигационные издержки. В результате одностороннего отказа вопрос о расторжении договора будет становиться предметом судебного разбирательства только там, где действительно имеются сомнения в том, что должник нарушил договор и нарушение является существенным. В остальных случаях, когда ситуация достаточно очевидна (например, просрочка носит длительный характер), у должника нет стимулов спорить с состоявшимся отказом и брать на себя бремя

526	Раздел VIII. Экономический анализ отдельных проблем договорного права

возбуждения судебного процесса. В итоге в рамках режима одностороннего отказа литигационные издержки оказываются значительно ниже, чем в случае с расторжением судебным. В последнем случае, когда кредитор может расторгнуть договор только путем подачи судебного иска, у должника нет никаких стимулов соглашаться на расторжение договора ex ante, и в судах будут разбираться практически все споры о расторжении, включая те, в которых никакой серьезной позиции у должника нет.

Как мы видим, оба варианта имеют свои преимущества и недостатки. В идеале законодателю стоит применительно к разным договорам устанавливать разные диспозитивные правила. Для долгосрочных и больших контрактов, предполагающих длительные и значительные взаимные специфические инвестиции, в рамках которых риск появления нестабильности в вопросе о сохранении договора очень чувствителен, большинство контрагентов скорее всего выбрало бы судебную процедуру расторжения. Соответственно, здесь именно такое решение было бы оправданно в качестве диспозитивного правила. Например, вполне разумно, что ГК РФ применительно к большинству случаев расторжения договоров аренды говорит именно о судебной процедуре расторжения (ст. 619, 620). Это правило, возможно, не вполне оправданно в отношении договоров аренды движимости, но для случаев аренды недвижимости оно вполне адекватно. Такое же решение законодателю стоило бы установить диспозитивно, а сторонам – устанавливать в договоре и для соглашений о разделе продукции, строительно-инвестиционных проектов, акционерных соглашений, соглашений о совместном освоении нефтяных месторождений и некоторых иных подобных договоров.

В то же время односторонний отказ в качестве общего правила или договорного условия больше подходит для дискретных, динамичных договоров вроде договоров купли-продажи, оказания услуг, финансовых сделок, договоров страхования, кредита, где специфические инвестиции сторон не столь значительны или отношения сторон не строятся на длительном и тесном взаимодействии.

Но возможно ли установить в законе специальные правила о порядке расторжения для всех возможных контрактов? Конечно же нет. Существуют и договоры непоименованные. Соответственно, встает вопрос о том, каким должно быть общее диспозитивное правило, действующее при отсутствии соглашения или специальной нормы об ином. Очевидно, что такое общее правило может оказаться не вполне удачным для каких-то конкретных случаев и договоров, но это судьба любых общих диспозитивных правил. Обосновать экономически, что на роль такого субсидиарно применяемого общего правила подхо-

Глава 7. Процедура расторжения нарушенного договора	527

дит тот или иной из двух способов расторжения, достаточно сложно. Но есть ряд аргументов, косвенно указывающих на то, что таким искомым общим правилом является все же режим одностороннего отказа.

Во-первых, именно такого решения придерживается большинство правопорядков. Такая тенденция явно опирается на консенсус в научном и бизнес-сообществе в отношении того, что режим одностороннего отказа устраивает большинство контрагентов по большинству договоров. И у нас нет никаких данных о том, что участников оборота в таких странах этот выбор законодателя систематически не устраивает и они постоянно отступают от него, прописывая в договорах судебную процедуру расторжения.

Во-вторых, имеется и более близкий нам эмпирический материал. На самом деле то, что в ГК РФ в качестве общего правила установлена судебная процедура расторжения, является некой иллюзией. В реальности огромное число специальных норм закона применительно к отдельным договорным типам устанавливает односторонний отказ для наиболее типичных случаев нарушения договора (ст. 463, 464, 466, 468, 475, 480, 484, 486, 489, 523, 715, 723 и др.). Кроме того, две общие нормы ГК РФ, применимые к подавляющему числу случаев нарушения договора, говорят о праве на отказ от договора при просрочке (п. 2 ст. 328, п. 2 ст. 405). Подавляющее большинство договоров в экономике расторгается путем одностороннего отказа1. Через судебную процедуру расторжения проходят в основном только те договоры, в отношении которых специальные нормы подтверждают действие правила о судебном расторжении (например, аренда). И тот факт, что, по нашим данным, стороны достаточно редко пользуются возможностью отойти от этих правил и согласовать прямо в договоре исключительно судебную процедуру расторжения, намекает на то, что возможность одностороннего отказа все-таки устраивает большинство контрагентов.

В-третьих, все же, как представляется, долгосрочные и инвестиционно емкие договоры, в отношении которых судебная процедура, возможно, более адекватна, встречаются в обороте реже, чем договоры дискретные и динамичные, применительно к которым больше подходит режим одностороннего отказа.

1  Как показал Р.С. Бевзенко, детальный обзор арбитражной практики демонстрирует, что около 90% всех судебных дел о расторжении нарушенных договоров касается договоров аренды, применительно к которым имеются специальные нормы ГК РФ, прямо указывающие на судебный порядок расторжения (см.: Бевзенко Р.С. Некоторые вопросы судебной практики положений Главы 29 Гражданского кодекса РФ об изменении и расторжении договора // Вестник гражданского права. 2010. № 2. С. 139–173).

Артем Георгиевич КАРАПЕТОВ

экономический анализ права

Подписано в печать 01.04.2016. Формат 60х90 1/16. Бумага офсетная. Гарнитура Newton. Печать офсетная. Печ. л. 33. Тираж 500 экз.

Заказ №

Издательство «Статут»:

119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 92, корп. 2; тел./факс: [phone]

E-mail: [e-mail] www.estatut.ru