!!Экзамен зачет 2023 год / Эрлих - Основоположение социологии права

I. !"#$ %&'()$*( !*+,%&( !"#-#

Понимаемое в8 этом смысле, право описывает правила, по которым заключались в8 древности или в8 Средневековье браки; по которым муж и8 жена, родители и8 дети жили в8 семье; по которым устанавливалась частная или общественная собственность, земля управлялась собственником, использовалась арендатором или обрабатывалась крепостными; по которым заключали договоры и8завещали имущество. Подобная ситуация случается, когда путешественника, прибывшего из чужой страны, просят описать право народов, с8которыми он познакомился. Он расскажет, как там сочетаются браком, живут в8семье, заключают договоры, но он едва ли сможет сказать при этом, как звучат правила, по которым решаются юридические споры.

От этого понятия права, которое юрист принимает вынужденно, если он с8чисто научным интересом изучает право чужого народа или право прошлого, он сразу отказывается, как только обращается к действующему праву своей страны и8своего времени. Совершенно бессознательно, в8 какой-то мере по воле рока, в8 правиле, по которому действуют люди, юрист находит правило, по которому должны рассматриваться действия людей в8 судах и8 других органах власти. Это второе правило также будет правилом поведения, но только для небольшой группы людей, участвующих в8процессах правоприменения, а8 не для широкой общественности, как прежде. Право рассматривается не в8 научном, а8 именно в8 практическом аспекте, рассчитанном на судебный корпус. Прежде всего судья оказывается заинтересован в8том правиле, по которому он сам должен действовать. Данные правила юристы также считают правилами поведения, но за этим очевидно скрывается предвосхищение результата. Считается, что правила, по которым выносят решения суды, становятся правилами, по которым должны действовать люди. К этому прибавляется туманное предположение, что люди со временем обратятся к правилам, по которым выносят решения суды. В данном ракурсе правило поведения становится правилом, по которому не только поступают по привычке, но должны также поступать в8 порядке долженствования. Здесь мы встречаемся с8 логически недопустимым выводом. Выдвигается предположение, что исключительно, или хотя бы преимущественно, суды определяют, что является должным в8человеческом поведении,8Ñ но повседневный опыт учит нас обратному. То, что судебные решения оказывают влияние на фактическое поведение человека, определенно никем не оспаривается, но представляется, что предметом научного интереса юриста здесь должно стать

71

!"#$%.indd 71

27/12/2011 15:20:54

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

исследование только того, как далеко такое влияние может зайти и8от каких обстоятельств оно зависит.

Каждая страница любого юридического трактата, каждый научный доклад по вопросам правоведения подтверждают вышесказанное. Из изложенного следует, что перед юристом, рассматривающим правовые отношения, встает лишь вопрос о8 том, как нужно решать споры, возникающие из этого правоотношения, а8не совершенно противоположный вопрос о8том, как люди ведут себя и8 как должны вести себя в8 данных правоотношениях. Даже такой значимый ученый, как Мэйтлэнд, мог, написав историю ценных бумаг в8 Англии, 9 назвать ее историей английского права. Подобный ход мыслей нашел прямо-таки наивное выражение в8 теории юридической ошибки. Если бы существовало только право, понимаемое как правило поведения, это опровергло бы базисное положение о8 том, что право связывает людей независимо от известности той или иной правовой нормы этим людям. Ведь нельзя же действовать согласно правилу, которого не знаешь! Правоведение должно было бы заняться выяснением вопроса о8 том, что из наличного правового материала понимается и8соблюдается как правило поведения и, самое главное, как можно сделать это правило известным. В действительности Биндинг уже много лет тому назад понял слабость этой научной позиции и8предложил считать, что только нормы уголовного права, а8 не уголовное право само по себе общеизвестны и8 могут на самом деле руководить человеческим поведением. 10 Только Макс Эрнст Мейер последовал этой рекомендации, не имея при этом необходимого практического материала для подтверждения данного тезиса.11 Однако, как это обычно бывает, возникает утверждение, что право действует и8 по отношению к тем, кто правовых норм не знает. Сторонники данного утверждения вынужденно отказываются от понятия права как правила человеческого поведения и8считают, что юридическое правило установлено только для органов власти. А эти органы должны применять право независимо от того, известно ли оно участникам правоотношений. Разумеется, дело не выигрывает от установления обязанности каждого знать право или от фикции такого знания, обязывающей власти надлежащим образом донести содержание права до каждого.

Совершенно обособленно от изложенных размышлений стоит господствующая точка зрения о8происхождении права. Откуда происходит правовая норма, кто вдохнул в8 нее жизнь и8 что подкрепляет ее силу? Чрезвычайно интересно рассмотреть ответы,

72

!"#$%.indd 72

27/12/2011 15:20:54

I. !"#$ %&'()$*( !*+,%&( !"#-#

которые даются на эти вопросы. В ответах на них ясно и8 недвусмысленно отражается тот факт, что даже полностью правильное научное познание не может руководить человеческим духом, если необходимость служить практической потребности указывает научному познанию на другой путь. Через 1008 лет после Савиньи и8Пухты12 ни один образованный юрист в8настоящее время не сомневается в8том, что большая часть права в8прошлом не была создана государством и8что оно сегодня образуется большей частью из других источников. Это теория. А теперь спросим: в8 рамках какой научной дисциплины исследуется это негосударственное право? Где оно представлено? Где оно преподается? Отсутствие ответа определенно указывает на то, что исследование, литература и8преподавание не знают на сегодняшний день на европейском континенте никакого другого права, кроме закона.

Можно успокоить свою совесть тем, что в8любом случае объем обычного права (этим словом станет обозначаться уже спустя столетие все совершенно разнообразное по сущности и8 происхождению негосударственное право) сегодня ÇнезначителенÈ. Этот приговор был высказан уже при Савиньи и8 Пухте и8 повторялся с8тех пор бесчисленное количество раз в8различной форме. Даже те, кто открыто не говорит этого, придерживаются данного мнения. Разделяющие данную точку зрения уже отказались понимать право как правило человеческого поведения, доказав, что право в8 большинстве случаев является правилом для деятельности судебных и8других органов власти. Этим путем сторонники государственного всевластия не совсем логично пришли к выводу о8том, что государство может устанавливать правила для всей человеческой деятельности; единственное исключение в8европейской правовой культуре, вероятно, продемонстрировано императором Йозефом8II, который потерпел неудачу от следования этому мнению. Поэтому отношение юриспруденции к негосударственному праву формировалось абсолютно независимо от научных взглядов и8менялось каждый раз с8изменением отношения государства к судебным органам. И если сегодня негосударственное право оказалось подчинено праву государства, то только благодаря тому, что государство в8 ходе исторического развития стало считать себя обладателем монополии на правоприменение, которую оно уже давно мечтало обрести, а8 также поверило в8 обладание монополией на осуществление правотворчества. Поэтому я не сомневаюсь в8том, что вследствие развития идеи свободного права в8наши дни будет иметься не только прогресс в8научном познании, характерный для

73

!"#$%.indd 73

27/12/2011 15:20:55

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

других областей научного знания, но и8существенный сдвиг во взаимоотношениях государства и8общества.

Само собой разумеется, что в8таких обществах, как, например, республиканский Рим или немецкое средневековое общество, где судья выносит решения в8основном исходя из обычая, никому не придет на ум приравнять право к государству. У римлян последнего республиканского периода римское национальное обыч-

ное право ( ius civile)13 считалось по меньшей мере равноценным юридическим источником, да и8 средневековые немецкие юридические источники упоминают законодательные или статутные определения только в8 виде исключения. Corpus iuris civilis14 или corpus iuris canonici15 и8даже Золотая булла 16 являлись во времена Средневековья очень авторитетными текстами, на которые ссылались в8трудных и8важных вопросах, как и8на другие авторитеты8Ñ Библию или писателей древности. Вообще, для Средневековья характерно обращение к авторитетам исключительно во всех областях8Ñ и8в8праве не меньше, чем в8теологии, философии, медицине. Изначально там, где государство сильн— и8стремится к абсолютистской форме правления, зарождаются мысль и8стремление сделать его правотворящим авторитетом, а8со временем и8единственным источником права. Например, так произошло в8 Риме времен Империи и8в8Западной Европе в8XVI8в. Предпринимаются попытки привязать негосударственное правотворчество к государственной власти. Это случалось и8 в8 Риме уже в8 первые годы Империи с8 помощью ius respondendi,17 которое предоставлялось императором профессио нальным юристам, чтобы законодательно оформить еще не урегулированные вопросы. В законы включались очень строгие предписания, направленные против усиления обычного права; власти старались сделать его ненужным с8помощью кодификаций, которые должны были охватывать все право. Иногда власти даже категорически отрицали обычное право. Даже проводимая юристами научная обработка права воспринималась тогда властями недоброжелательно. Там и8здесь можно было проследить искреннее желание властей запретить негосударственное право, право юристов. Последнее слово в8 этом аспекте ска-

зано, вероятно, Юстинианом: Ç Tam conditor quam interpres legum solus imperator iuste existimabitur, nihil hac lege derogante veteris iuris conditoribus, quia et eis hoc maiestas imperialis permisitÈ.18

Правоведение непрерывно следует за развитием государственного права, и8 при этом прогресс научного познания очень мало смущает правоведов. После небольшого реверанса перед

74

!"#$%.indd 74

27/12/2011 15:20:55

I. !"#$ %&'()$*( !*+,%&( !"#-#

научными теориями правоведение сразу возвращается к тому, что оно рассматривает в8 качестве своего призвания,8Ñ к разработке материала, требуемого для правовой практики. Решающий шаг был сделан уже в8тот момент, когда от судьи больше не стали требовать, чтобы он знал негосударственное право так же, как право государственное, и8 когда от него стали требовать только знания государственного права, тогда как негосударственное право должно было быть доказано тяжущимися сторонами в8каждом отдельном случае. Отныне только государственное право считается полноценным правом, любое другое право является только ÇфактомÈ. Этого юриспруденция достигла ко времени возникновения профессионального государственного судейского корпуса (например, в8Германии уже в8XVI8в.). Теория все более тяготела к8констатации того, что обычное право, которое обозначает теперь все негосударственное право, за исключением научного права, подчинено праву государственному. Возникновение и8действенность негосударственного права стали ставить в8зависимость от способа возникновения этого права и8от полномочий создавших данное право лиц, или от известности права, или от подтверждения данного права со стороны законодателя, который мог бы, само собой разумеется, полностью запретить его. Негосударственное право тем самым потеряло уважение, иногда даже подвергалось осмеянию, что еще более затрудняло поиск доказательств признания этого права. Все реже будут появляться работы, посвященные исследованию или описанию негосударственного права, до тех пор, пока, наконец, они окончательно не исчезнут в8XVIII8в. В8образовательном процессе Çобычное правоÈ лишь называется ÇправомÈ по имени. Таково было состояние этого права в8начале XIX8столетия. Правоведение не считало своим делом определять, что есть право, а8находило необходимым лишь указывать назначенному государством судье, какие повеления своего поручителя (государства) он должен применять как право.

В истории не было эпохи, когда право, объявленное государством как закон, было бы единственным правом, в8том числе для суда и8других органов власти. Поэтому всегда существовала подспудная тенденция обеспечить негосударственному праву соответствующее положение. В европейской юриспруденции эта тенденция дважды едва не стала поворотной точкой: в8 теориях сторонников естественного права XVII и8XVIII8столетий и8у основателей исторической школы, Савиньи и8Пухты. К сожалению, редко отмечалось и8 едва ли действительно принималось во внимание,

75

!"#$%.indd 75

27/12/2011 15:20:55

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

что сторонники естественного права были предшественниками представителей исторической школы права, а8 теория последних стала выражением естественно-правовых стремлений. Оба эти направления схожи в8том, что они не принимают слепо в8качестве права то, что государство указывает им как право, а8стремятся исследовать сущность права с8 научной точки зрения. Оба направления пришли к тезису о8 происхождении права вне государства: первое течение связало право с8 человеческой природой, второе8Ñ с8правосознанием народа.

И те, и8другие не довели до конца свои рассуждения. Они каждый раз встречали препятствия к этому, так как в8юриспруденции до нашего времени господствовало представление, согласно которому правом является только то, что судья в8судебной практике использует как право. Несмотря на свой радикализм, представители естественного права не решались утверждать (за пределами Франции, где условия были несколько иными), что судья мог ссылаться на другое юридическое правило, нежели изначально принятое государством. Таким образом, естественное право оказалось в8 подвешенном состоянии. Правом являлось только то, что значимо для судьи, а8 естественное право не имело для него значения. Вместе с8тем теория естественного права добилась кардинальной перемены мировоззрения путем призыва к созданию такого государственного законодательства, которое давало бы выражение естественному праву как свойственному человеческой природе негосударственному праву.

Савиньи и8 Пухта, вероятно, могли стать первыми теоретиками, которые допустили бы мысль о8 существовании науки о8 праве, целиком базирующейся на использовании теории знания. По крайней мере, они догадывались об этом. Все их труды свидетельствуют о8том, что они (вероятно, бессознательно, никогда не признаваясь в8этом в8категоричной форме) явно пренебрегали правовыми учениями, направленными исключительно на практические цели. В том числе в8 работах, посвященных действовавшему в8 то время общему праву, они стремились постичь в8общем праве прежде всего ту научную составляющую, которая образует сущность любого права: стремились найти в8общем праве не одну из форм субъективного права, а8сущность самого права. Значительно опережая свое время, они переместили акцент с8малозначимой фигуры отдельного законодателя на огромные стихийные силы, которые проявляются в8процессе правогенеза. Согласно учению этих мыслителей, данные стихийные силы появляются из обычного

76

!"#$%.indd 76

27/12/2011 15:20:55

I. !"#$ %&'()$*( !*+,%&( !"#-#

права, которое представлялось им гораздо более значимым феноменом, чем просто символ того, что имеет в8 праве сверхчеловеческую природу. И все же задача создания науки о8праве оказалась слишком сложной даже для них; они коснулись ее, но были не в8состоянии с8ней справиться.

Основатели исторической школы никогда не пробовали применить в8 догматических исследованиях те методологические принципы, которые они формулировали. Их интерес к негосударственному праву привел к тому, что эти ученые были нацелены на изучение обычного права, однако они вовсе не думали исследовать обычное право Германии. Они никогда не пытались усовершенствовать весьма слабые методы фиксации обычного права, которые не изменились и8 сегодня. Отказавшись от определенно очень неглубоких, но все-таки достойных внимания предложений Безелера,19 теоретики исторической школы совершенно не пользовались примерами живого обычного права, которое тогда еще не было известно в8 научной литературе. Эти теоретики стремились, правда, способствовать развитию идеи права в8 правосознании народа, но, пренебрегая недостойным их внимания положительным законодательством, не смогли объяснить, как же новое право проникнет в8 право уже действующее. Сторонники исторической школы нигде не высказывали своей позиции по вопросу о8тех способах, с8помощью которых правоведение распознает и8принимает новое право, если такие способы еще не были законодательно закреплены ранее. Юридический материал, которым они занимались, уже содержался в8 наработках правоведения XVIII8 столетия. Основатели исторической школы права только упорядочили этот материал, более тщательно, иногда даже более изощренно проанализировали уже проработанные предшественниками результаты исследований, оценивая эти результаты с8исторической точки зрения. Проверяя содержание догматически сформулированных источников права, представители нового направления часто с8достойной восхищения проницательностью исправляли имеющиеся определения понятий, но не пытались обогащать существующую науку права или вводить в8нее новые методы.

У исторической школы юристов было мало продолжателей и8 совсем не было выдающихся последователей. Лишь Безелер, следуя своей замечательной интуиции, сделал попытку связать разорванную нить: этот ученый верно подмечал многие детали,

но не смог довести ход своих рассуждений до конца и8 не привел (во всяком случае к общему знаменателю) зачатки принципиально

77

!"#$%.indd 77

27/12/2011 15:20:55

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

новых идей. Это дало возможность недоброжелательной критике сформировать поверхностное и8обобщенное мнение, направленное против его творчества. Только несколько германистов и8теоретиков церковного права действительно имели влияние как представители догмы права, развивая теоретические наработки исторической школы; тем не менее первые ограничились преимущественно изучением исторически пройденных древнегерманских правовых институтов, которые пришли в8 германское законодательство с8 так называемым общим немецким частным правом, а8 теоретики церковного права исследовали только одну маленькую область права.

Именно в8 главном вопросе обычного права подтверждается скорее регресс, чем прогресс. Эпигоны исторической школы, следуя догме, проходят мимо теории обычного права Савиньи и8Пухты,8Ñ пожалуй, одного из главных подвигов человеческого духа8Ñ и8 демонстрируют свое непонимание проблемы: отбрасывая теории Савиньи и8 Пухты, они обращаются к концепциям общего права XVIII8столетия. Обычное право больше не кажется им основным правотворящим элементом, законы которого должна исследовать наука. Речь снова идет только о8тех условиях, при которых, по мнению законодателя, обычное право становится обязательным для судьи, и8о8том, как законодательно закрепить эти условия по правилам гражданского и8канонического права или современного закона. Это все еще правоведение, которое исследует только то, что должен делать судья. При этом негосударственному праву совсем не уделяется внимания. Теория обычного права кратко рассматривается во вступительных параграфах нескольких учебников и8руководств; некоторые небольшие работы попутно изучают проблему обычного права, рассматривая распространенные спорные вопросы. Речь не идет о8систематических исследованиях. Пока неизвестен даже метод для таких исследований. Те немногие ученые, которые исследовали отдельные аспекты обычного права (Брунс,20 Фиттинг21), опирались исключительно на письменные источники и8поэтому подходили к этому вопросу точно так же, как к изучению законодательных актов. Под заголовком ÇТолкование юридических правилÈ в8действительности речь идет только о8толковании законов. Другие (Виндшейд, 22 Бэр 23) для описания действующего права привлекают судебную практику, что уже воспринимается как новаторская идея.

Таким образом, вопреки усилиям Савиньи и8 Пухты юриспруденция осталась с8 тем, что было предметом ее изучения со времен введения государственной должности судьи,8Ñ с8 теорией

78

!"#$%.indd 78

27/12/2011 15:20:55

I. !"#$ %&'()$*( !*+,%&( !"#-#

применения государственного права. Почти вся современная юридическая литература и8 все современное преподавание правовых дисциплин, по крайней мере в8 гражданско-правовой области, не хотят заниматься ничем, кроме выяснения содержания закона: как подать его максимально ясно, максимально верно, максимально полно, вплоть до самых тонких нюансов, до самых изощренных казусов. Однако такая литература и8 такое преподавание едва ли могут считаться научными: собственно, они занимаются только отысканием более совершенной формы составления законов. Логическим следствием такого подхода является учение о8 закрытости и8 отсутствии пробелов в8 правовой системе. При этом историческая школа опровергает себя точно так же, как опровергло себя прямо противоположное направление8Ñ теория естественного права, подрывавшая свои устои призывами к участию государства в8 законодательной деятельности. Этот аспект понимания права, впервые высказанный Бринцем, но имевший своих последователей гораздо раньше, рушится, полностью следуя судьбе естественного права. И это разрушение происходит так основательно, что велико искушение констатировать в8 этом действие высшей справедливости. Существует настоящая пропасть между юридическим мировоззрением обоих мыслителей, превзошедших теорию естественного права и8 ставших творцами исторической школы, с8одной стороны, и8тезисом, согласно которому в8действующем писаном праве имеются ответы на каждый вопрос, только нужно уметь искать их,8Ñ с8другой. И в8этом теоретическом положении, совершенно лишенном практической ценности, проявляется желание представить правоведение исключительно в8 виде системы норм решения, необходимых для судей. Однако

это положение содержит в8себе тот гран истины, который в8здравом уме никто отрицать и8 не будет: право является целостной сис темой правил, которые заранее определяют человеческие поступки при всех возможных условиях. Уже Еллинек 24 заметил, что догма логического единства правовой системы имеет значение не для публичного права, Çа только для тех частей системы права, в8 которых судье отводится роль последней инстанции при решении единичного казусаÈ. В доказательство этому Еллинек приводит ряд публично-правовых вопросов, для которых не находится никакого решения в8 действующем публичном праве. Но положение вещей не изменилось бы, если бы окончательное решение судьи было способно устранить эти лакуны, что возможно в8каждом из указанных Еллинеком единичных казусов. Даже если бы судья

79

!"#$%.indd 79

27/12/2011 15:20:55

."/&0 *. *)+*-*!*/*1(+&( )*2&*/*3&& !"#-#

и8нашел решение для казуса, то совсем не в8рамках логически закрытой системы права, в8которой этого решения никогда не было. То, что Еллинек считает характерной особенностью публичного права, в8 действительности имеется в8 любой другой области права, и8 принцип логического единства правовой системы означает не научно закрепленный факт, а8только практическое стремление снабжать судью достаточным запасом готовых решений на все возможные случаи и8 по возможности ограничивать его этими готовыми решениями.

Таким образом, в8настоящее время стал понятен основной тезис этого все еще господствующего представления. Право8Ñ это принудительный порядок, а8 сущность права заключается в8 предоставлении обеспеченных принуждением прав, с8 одной стороны, и8 возложении обеспеченных принуждением обязанностей8Ñ с8другой. Здесь необходимо прежде всего понять, что понимается под принуждением. Под ним не может подразумеваться любой вид психологического давления, так как человек постоянно действует под каким-либо психологическим влиянием, зачастую совершенно вне области права. Вместе с8тем правовое принуждение может быть понято как особый вид принуждения, которое характерно для права, т.8е. только как психологическое принуждение, вызываемое угрозой наказания или принудительного исполнения. То, что обе эти разновидности принуждения будут рассматриваться как отличительные признаки права, снова объясняется только тем, что предмет изучения для правоведения составляет вопрос о8том, насколько правомерны применяемые судьей правила. Если спорное дело передается на рассмотрение судьи, то это за редким исключением происходит с8 целью назначать наказание или признать правомерность того или иного притязания, обеспечив его соблюдение принудительным исполнением. И за редким исключением в8наше время судебное решение на самом деле обеспечено возможностью исполнения. Так, сегодня судейское право и8 право, подлежащее исполнению в8 принудительном порядке, более или менее совпадают по объему. Но для тех, кто видит в8праве прежде всего правило поведения, угроза наказания, как и8угроза приведения судебного решения в8исполнение отходят на второй план. Для сторонников этого альтернативного подхода человеческая жизнь не проходит в8 судах. Уже первый взгляд на правовую жизнь демонстрирует, что каждый человек состоит в8бесчисленных правовых отношениях и8что за немногими исключениями он абсолютно добровольно выполняет свой долг. Человек обычно по своей воле

80

!"#$%.indd 80

27/12/2011 15:20:55