!!Экзамен зачет 2023 год / Маковский_Кодификация-1

Нельзя не согласиться с В.П. Звековым, заметившим, что часть первая ст. 1217 ГК "распространяется на неопределенный круг односторонних сделок и не раскрывает сферу действия применимых к ним норм" <1>. Конечно, эта норма оставляла правоприменителю "спасательный круг" в виде возможности поисков "иного" решения, которое "вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела". На худой конец он мог обратиться к выяснению вопроса о том, с правом какой же страны отношение представляемого или представителя с третьим лицом "наиболее тесно связано" (п. 2 ст. 1186 ГК). Но во всех таких случаях результат правоприменения, хотя оно и основывалось непосредственно на коллизионных нормах ГК, оставался непредсказуем.

--------------------------------

<1> Звеков В.П. Международное частное право: Учебник для вузов. 2-е изд. М.: Юристъ, 2004. С. 469.

Закон от 30 сентября 2013 г. введением в ГК ст. 1217.1 и исключением из ст. 1217 второй части устранил неопределенность коллизионного регулирования отношений, которые при представительстве складываются между представляемым или представителем и третьим лицом. Для определения права, применимого к этим отношениям, Закон ввел в ст. 1217.1 разные коллизионные нормы, рассчитанные на пять гипотетических ситуаций:

1) применимое право выбрано представляемым в доверенности (абз. 1 п. 2) <1>;

2) представляемый не выбрал применимое право в доверенности (абз. 2 п. 2);

3) представляемый выбрал в доверенности применимое право, но оно "в соответствии с законом не подлежит применению" (абз. 2 п. 2);

4) представляемый не выбрал применимое право (см. п. 2 перечня) и поэтому должно применяться "право страны, где находится место жительства или основное место деятельности представителя", но "третье лицо не знало и не должно было знать", где находится это место <2>;

5) любые случаи (в исключение из предыдущих ситуаций), когда "полномочие предоставлено представителю для совершения сделки в отношении недвижимого имущества и при этом сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежит обязательной государственной регистрации" (п. 3 ст. 1217.1).

--------------------------------

<1> В этом случае отношения между представляемым или представителем и третьим лицом определяются по праву, выбранному в доверенности, но только при условии, что "третье лицо и представитель были извещены об этом выборе (выделено мной. - А.М.)" (абз. 1 п. 2 ст. 1217.1). При этом остается неясным, как должен решаться вопрос о применимом праве, если такое извещение не было сделано либо извещен был только кто-то один - третье лицо или представитель.

<2> По точному тексту нормы это ограничение ("третье лицо не знало и не должно было знать...") относится и к случаю, когда выбранное право "в соответствии с законом не подлежит применению (выделено мной. - А.М.)", что вряд ли имеет смысл.

Хотя коллизионные нормы, предусмотренные теперь в ГК для отношений представляемого или представителя с третьим лицом, различны и непросты, но они достаточно определенны, а их гипотезы практически исчерпывают круг ситуаций, в которых для названных отношений возникает коллизионный вопрос.

Достаточно конкретны и определенны (хотя тоже не всегда просты) и другие коллизионные новеллы, введенные Законом от 30 сентября 2013 г. для перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 1216.1 ГК), прекращения обязательства зачетом (ст. 1217.2 ГК) и для обязательств, вызванных culpa in contrahendo (ст. 1222.1 ГК).

Осознанным и последовательным направлением модернизации правил раздела VI ГК стала либерализация российского международного частного права путем значительного расширения сферы использования такого свойственного этой части гражданского права способа регулирования, как автономия воли участников правоотношения.

Прежде всего заметно, как правило об автономии воли расширило владения в своей исконной вотчине - праве договоров. Сделано это в двух направлениях.

Во-первых, закон прямо подвел под действие правила о выборе применимого права некоторые виды обязательственных отношений, участники которых прежде такой свободой не пользовались. Это относится к корпоративным соглашениям - договорам о создании юридического лица и к договорам, связанным с осуществлением прав участников юридического лица (п. 1 ст. 1214 ГК).

Во-вторых, тот же эффект достигается указанием на то, что применимое к отношениям сторон право "определяется по общим правилам настоящего Кодекса о праве, подлежащем применению к договору". Это, в частности, касается договоров с участием потребителя, когда к отношениям сторон нет оснований применять специальную коллизионную норму-ограничение о их подчинении праву страны места жительства потребителя (см. п. 4, 5 ст. 1212 ГК). Внешне сходное, но более значительное по последствиям изменение внесено Законом от 30 сентября 2013 г. в правило о форме сделки (п. 1 ст. 1209). Если раньше форма сделки подчинялась по общему правилу праву места ее совершения, то теперь - "праву страны, подлежащему применению к самой сделке". А это значит, что, за несколькими изъятиями (см. п. 2 - 4 ст. 1209), форма договора может определяться тем же правом, какое избрано сторонами для регулирования существа их отношений (п. 1 ст. 1215). Равным образом в той мере, в какой сторона, совершающая одностороннюю сделку, может подчинить ее иностранному праву (см. ст. 1217, 1217.1), она может придать сделке и форму, предусмотренную этим правом.

Но наиболее примечательные события в развитии правил об автономии воли произошли с принятием Закона от 30 сентября 2013 г. в области внедоговорных отношений.

Возможность выбора post factum права, применимого к деликту, теперь не ограничивается правом страны суда (см. п. 3 ст. 1219 ГК в прежней редакции). Стороны могут выбрать право любой страны - важно лишь, чтобы это не было сделано в ущерб правам третьих лиц (п. 1 ст. 1223.1) и не устраняло искусственно действия императивных норм права страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений обстоятельства (п. 5, 6 ст. 1210, п. 2 ст. 1223.1).

Закон от 30 сентября 2013 г. впервые ввел в наше право норму о так называемом договорном деликте (п. 3 ст. 1219 ГК).

Все нормы ГК о выборе права, применимого к обязательствам из причинения вреда, распространены этим Законом на требования о возмещении вреда, причиненного недостатками товара, работ или услуг (п. 2 ст. 1221), и на обязательства, возникшие вследствие неосновательного обогащения (п. 3 ст. 1223, ст. 1223.1).

Наконец, существенны практически и небезынтересны теоретически сделанные Законом от 30 сентября 2013 г. уточнения общих правил об автономии воли.

Речь идет, во-первых, о проблеме обратной силы так называемого последующего (т.е. сделанного после заключения договора) выбора, применимого к договору права. Теперь в ГК ясно сказано, что такой выбор не оказывает влияния на действительность ранее заключенной сделки "с точки зрения требований к ее форме" (п. 3 ст. 1210).

Во-вторых, в норме, имеющей целью предотвратить выбор права как способ "увести" договор из-под действия единственного имеющего к нему отношение правопорядка (п. 5 ст. 1210 ГК), критерий "реальной связи договора только с одной страной" раскрыт с помощью более точного понятия связи только с одной страной "всех касающихся существа отношений сторон обстоятельств".

В-третьих, и это самое важное (в том числе для развития теории института автономии воли), почти все общие правила о выборе права, применимого к договору (п. 1 - 3, 5 ст. 1210 ГК), распространены на "выбор по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом" (п. 6 ст. 1210).

Теперь уже автономия воли в отечественном международном частном праве не обозначена одним штрихом, как это было когда-то в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. (ст. 126), а выросла в развернутый правовой институт - целое соцветие общих и специальных правил. Среди них есть:

а) общие правила о выборе применимого права, независящие от оснований, по которым такой выбор допускается (п. 1 - 3 ст. 1210);

б) общие правила о выборе права, применимого к договору (п. 4 ст. 1210);

в) общие правила о выборе права, применимого к обязательствам из причинения вреда или неосновательного обогащения (ст. 1223.1);

г) общие правила о выборе права, подлежащего применению "к отношениям, не основанным на договоре", за исключением обязательств из причинения вреда и неосновательного обогащения (п. 5, 6 ст. 1210; ср. с п. 2 ст. 1223.1).

Помимо этих общих правил в разделе VI ГК есть ряд специальных норм, касающихся выбора сторонами права, применяемого к договорам отдельных видов или отдельным условиям таких договоров:

- к условиям о возникновении и прекращении права собственности или иных вещных прав договоров в отношении движимого имущества (п. 3 ст. 1206);

- к договорам в отношении недвижимого имущества (ст. 1213);

- к договорам о создании юридического лица и к договорам, связанным с осуществлением прав участника юридического лица (ст. 1214).

Такой значительный массив правил об автономии воли, созданный в разделе о международном частном праве российского ГК, заслуживает отдельного анализа в их совокупности <1>. Вместе с тем он дает повод вспомнить о высказанном более 40 лет тому назад представлении о системной множественности методов правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом <2>. В основе этой идеи лежит различение того, чьей волей или сочетанием воли каких субъектов определяется такое регулирование. Этих методов по меньшей мере пять:

1) прямое (непосредственное) регулирование нормами внутригосударственного права;

2) применение права (своего или иностранного), определяемого коллизионными нормами внутригосударственного права;

3) применение права (своего или иностранного), определяемого коллизионными нормами, унифицированными в международном договоре;

4) применение права, материальные нормы которого унифицированы в международном договоре или на основе надгосударственных полномочий международного органа;

5) применение права, избранного участниками правоотношения на основе предоставленной им автономии воли.

--------------------------------

<1> Значительная часть такого анализа проделана в превосходной работе А.В. Асоскова "Коллизионное регулирование договорных обязательств" (М.; Берлин: Инфотропик, 2012), в ее двух первых главах. Но изменения ГК, о которых идет речь, были внесены в Кодекс позднее. Кроме того, предмет монографии А.В. Асоскова заставил автора ограничиться рассмотрением автономии воли применительно к договорным обязательствам.

<2> См.: Маковский А.Л. О международно-правовом регулировании имущественных отношений в области торгового мореплавания // Всесоюзн. НИИ сов. законодательства. Уч. зап. Вып. 28. М., 1973. С. 100 - 106. Тогда же автор определенно высказался против признания принципа автономии воли коллизионной нормой. Позднее эти соображения были развиты им в других работах, в частности, в кн.: Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л.: Судостроение, 1984. С. 12 - 37.

В последнем случае воля государства, являясь первоосновой решения вопроса об определении права, применимого к осложненному иностранным элементом отношению, дополняется самостоятельным (автономным) волеизъявлением его участников, определяющим применимое право. Это дает основание говорить о таком способе регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, как о саморегулировании в устанавливаемых государством пределах.

Такая возможность саморегулирования, в основе которой лежит природа отношений, регулируемых частным правом, - главное, если не единственное, что объединяет институт автономии воли в международном частном праве и принцип свободы договора в национальном гражданском праве. Используя свободу договора, его участники определяют содержание регулирования своих отношений в пределах их диспозитивной регламентации государством. Действуя на основании правил об автономии воли, участники осложненного иностранным элементом отношения выбирают для его регулирования определенную правовую систему, правопорядок определенного государства, и в конкретном случае это отношение может подпасть под непредвидившееся и даже нежелаемое его участниками правовое регулирование.

По-видимому, еще одним, особым способом регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, можно считать предоставляемое законом участнику правоотношения право выбора применимого права независимо от воли других его участников (п. 2 ст. 1192, п. 1 ст. 1221 ГК). Конечно, в этих и других подобных случаях законодатель устанавливает альтернативы в отношении выбора возможных коллизионных привязок, конечно, есть все основания видеть в подобных случаях ограничения автономии воли участников правоотношения. Но главной характеристикой таких норм закона все-таки остается лежащее в их основе изъятие из принципа равенства участников гражданских правоотношений (п. 1 ст. 1 ГК), являющееся, напротив, основой принципа автономии воли.

Множественность находящихся в относительно свободном распоряжении государства способов регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, и существенные различия между этими способами позволяют усомниться в оправданности исследования такого регулирования в рамках дихотомии "коллизионный - материально-правовой" методы регулирования.

Конечно, можно объединить все способы такого регулирования, которые могут привести к применению в границах (рамках) одного правопорядка права другого государства, т.е. иностранного права, в одну группу как "коллизионное регулирование". В этом есть смысл, поскольку общие правила определения применимого права, установленные в гл. 66 ГК ("общие положения"), в принципе должны распространяться на все способы такого регулирования. Это должно учитываться в формулировках названных общих положений <1>.

--------------------------------

<1> Сейчас в тексте некоторых правил гл. 66 ГК есть редакционные шероховатости, которые могут породить ненужные сомнения. Так, очевидно, что унифицированная материальная норма международного договора, если она "подлежит применению", т.е. императивна, исключает возможность устранить ее действие соглашением о выборе применимого права. Но правило п. 3 ст. 1186 устраняет коллизию унифицированной нормы лишь с правом, определенным "на основе коллизионных норм права".

Но за пределами этих общих правил (действующих к тому же в отношении разных способов коллизионного регулирования не вполне одинаково) остаются серьезнейшие, в том числе принципиальные, различия между этими разными путями вовлечения (или допущения) государством в свою юрисдикцию иностранного права. И корень этих различий в главном - в том, кем, чьей волей решается в принципе вопрос о возможности применения иностранного права и определяется применимое право. Две главные проблемы автономии воли - проблема определенности выбора права и проблема ограничений такого выбора с целью исключить злоупотребления им - не относятся к другим трем способам коллизионного регулирования, но каждому из них свойственны свои специфические черты и проблемы.

По-разному для каждого из четырех способов коллизионного регулирования соотносятся и две его главные цели - решение коллизионного вопроса с целью (1) обеспечить тем или иным образом применение к отношению, осложненному иностранным элементом, права страны, с которой это отношение наиболее тесно связано, и (2) допустить регулирование такого отношения правом, наиболее отвечающим интересам его участников. Выбор применимого права участниками (участником) правоотношения преследует прежде всего вторую цель и направлен на применение определенных материально-правовых норм, хотя и осуществляется "в скорлупе" коллизионного регулирования. Этим и порождена проблема ограничений данного выбора, не свойственная в таком аспекте определению применимого права на основании коллизионных норм.

Модернизация правил отечественного международного частного права в разделе VI ГК, в особенности обогатившая нормы этого раздела, касающиеся выбора применимого права самими участниками гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом, позволяет предложить следующую наиболее общую классификацию возможных способов регулирования таких отношений:

1) классическое регулирование посредством коллизионных норм национального (внутригосударственного) права или, реже, таких норм, установленных различными способами в порядке международной унификации;

2) регулирование посредством предоставления права участникам правоотношения самим выбрать применимое право, проявив автономию воли по отношению к регулированию (в том числе коллизионному) соответствующих отношений государством, в том числе даже сделав это независимо от воли других участников правоотношения;

3) регулирование непосредственно нормами материального права, установленными в национальном законодательстве либо созданными различными способами в порядке международной унификации.

Необходимость и возможность детальной классификации внутри каждого из этих способов регулирования очевидны. В частности, в последнем из них объединено применение очень разных по источнику образования и значению норм материального права. Во-первых, это различные нормы национального права, устанавливаемые государством для регулирования (только или в том числе) отношений, осложненных иностранным элементом, независимо от того, какое право подлежало бы применению к этим отношениям на основе коллизионных норм или допускаемого выбора применимого сторонами права. В иностранной юрисдикции такие нормы не всегда могут быть признаны "нормами непосредственного действия" (ср. с п. 2 ст. 1192 ГК), но в Российской Федерации они тем не менее должны применяться непосредственно. Во-вторых, это, конечно, нормы частного права, унифицированные в международных договорах или в порядке осуществления международными организациями или объединениями государств надгосударственных функций. Если отвлечься от многих практических проблем такой унификации, то можно сказать, что международно-правовая унификация норм частного права, подлежащих применению в национальных правопорядках, - единственный способ регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, вполне адекватный природе этих отношений в мире суверенных государств.