!!Экзамен зачет 2023 год / ТРЕТЬЯКОВ - ФОРМИРОВАНИЕ КОНЦЕПЦИИ СЕКУНДАРНЫХ ПРАВ

известногопопулярногонашейлитетерминадляатуреобозначения рассматриваемойгруппыявлений.

Необходимоуказещенодноаобстоятельствоть,повлиявшеенавесьма остотношрожное ениектерминпро.Неслогическимбленато,чтоотряам

теориисекундарныхправужебостале,спорытместеуказапонятияного
всистемецивилисткатегорийнеутихают. ческих
Оснопроблемы,вныеокругкоторыхведискуссияетсявсвязипонятием
секундарныхправ,сводятсякследующим.Преждеспегостаетсярным
юридприродасекундарныхческ.Ответнаяопростом,являетсяи
секундарноеправосубъективнымправомstrictoзависитотобщегоsenso,
пониманиясубъективногоправа.Внастоящееврем	яотрицаютза
секундправамирнымичествосубъективныхлишьтеории,усматривающие
сущностьсубъективногоправавозможнуправомоченногосубъектастипо
собственнойинициатипредъявитьклучаенарушеустановленнойия
объективнымправомобязанности	<26>Этовполнелогично. ,учитываято
обстоятельство,чтосамаконстрсекундарногоправакцияована
невозможностиегонарушить,юридичвоспрепятствоватьгоски

осущдействиямиствленуправомоченноголица. ю

--------------------------------

<26>Све дениесубъективногоправаэвентуприскальному различныхвариантаххарактернодлятеорииимперативовА(.Тон)некоторых разновидностейнормативизма.

Техническиэторазличсводразличиюмеждутсяобязанностью связанностью.Последнимтерми номвыражаетсяположение,прикоторлиц м претерпевизменениясвоейасфереетвовой,осуществляемыедругим субъек.Длясостоянсвязюридмихческаннрактернанезавойстисимость наступравовыхпоследствийающихотповеденияпассивногосубъекта.

Именноэтообстоярезкотличаетсвязанностьельсотобязанностиво, наличиекоторойпредпнеобходимостьлагасовершйствияил воздерживатьсяотихсовершения,помкоторыхобеспечиваетсящью

исполнеобяза.Прниа,иенсвокстсущноавляющееи	стьсубъективного
правасточкизрениярассматтео,являрислйваемыхнарушениядтствием
обязанниспосу отранесбомвязатис рушениемияеблагоприятных
последствий.Отсюдалогичновытекаетвыв,чтпронаискд,ва
следоват,исубъельноктив	ногоправанеможетбытьвслучаеотсутствия
юридическобязанн,след,ивозможносйстивательнарушиправо. тиь
Сточкизрениятеорийсубъекправа,нетавиегоналногоящв ичиех
зависимостьотпрнаиск,нетвапрепятствийдляквалификациисекундар	ного
правакачествесубъективн,посколькуонопредставляетсобособуюгой
правовуювозможность,привилегикающую, невсехкаждого,
представсобойнекоторыйлвправовыхюсяявозмсравнениюжностях
правосп.Крто,реализацигомесбностью	яправовыхвозможностей,
вытекающихизсодержаниясекундарногопр,завцелисотитком
усмотренияуправомоченногосубъекта.

Вмсте,какстемотмечалиывыше,секундарномуправуне
соответобязанность,чтосотвуетпроблемуздаетдлярактовкисекундарно	го
правакачествесубъективноготомслучае, липризнакомтать
субъективногоправаегонеразрывнуюсвязьсо тветствующейему
юридическобязаннвправоотн, йстьюпониматьшениитношение
исключительновегоклассичепредоставительнокой	-обязывающеймодели

(правообязанность) <27>Притакойпостановке.вопросавыходможетбыть найденвквалификсекундарногопркачествевацииособогоправ, мочия своекостбразиеовстоит,чтэтогомп обладаетнятиебольшинством

признаковсубъективног	оправа,нонереализуетсявправоотношении.
--------------------------------
<27>Надоотметить,ч акоевозражениеболеехарактерно,скорее,для
отечественнправовойтради,исхцизеломдящейприоритетапонятия
правоотпередпонсубъошенияятием		ективногоправа.Гермнауказанская
основуберетпонятиесубъективногоправа.УжеПухтаоткотзался
оригинальногорешенияпроблемысоотношенияэтихдвухкатегорий,
предложеннСавиньи.Этообстоятгозволяетнсвязыватьльсто
субъективноеправоисключ		ительносюридическобязанн. ойстью
Сущеиещеодноствуерьснованиедлятзнп добноговывода.Дело
том,чтоп дробнрассмотдкатетрльсекундарныхгорийыхиеправ
показы,чтовсеониявляютсяаетчастьюбобщихлееридических
конструкций,вы	полняявихрамкахопределефункции.Одиз оные
наименоврассмгруппыаправовыхтнийвозможностейиваемой		-секундарные
права -прямофиксируетихвторичныйхарактер,учитываябстоятельство,
чтоосновнназначениеих овстопорождении, тзменении		ли
прекращенпервичныхосновных, субъекправ.КакотмечаливныхЭ.

Цительман,этак" тегправоситроизвхаракя,почдныйтомуер предполагаетсущеисходныхтвованиесубъективныхправ" <28>.

--------------------------------

<28> Zitelmann E. Internationales Privatrecht. Bd. 2. T. 1. S. 20.

Указанныеобстоятельствадаютоснованиеотнестисекундарныеправа
разпрядуавомочий,т.е.элементусубъективногоправа.Сложностьсоставляет
поисккритерияразграничениясубъектиправаав. ногоомочия
Традиционнопризнакамисамосубъективноготоятельностиправасчитается
возможностьихсамостоятельногопереходапорядкесингулярного
правопреемства<29>,такжесоцизначимостьзащищаемогольнаяблага.
Пр,однакоблема,состоитвтом,чтонекоторыесубъекти	вныеправа
обладаютуказаннымпризнакпередаваемостисингулярногорядке
правоп<30>Кртеемствавопр, гоме. оборотоспособностисекундарных
правнеможбытьрелишьшеннаоснованииотнесениятойилииной
правоввозмксекундарнымойжности	правам,необходимоещедоказать,что

первснеобходимостьюевытекаетизвторого<31>.

--------------------------------

<29> Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen Buergerlichen Rechts. 7 Aufl.

1989. S. 201.
<30>Болеетого,частьдоктринывообщеисходит		изпредставления,что
"распоряж"несостнеобхоавляетемостьпризнакадажеправаимоголя
собственности.
<31>Некоторыепредставителигерманоязычнойдоктрсчитаютны
критерииразграничениясубъектиправаавнечеткомочного,асамуиями
пробленадуму	аннойсм.об(этом: Portmann W. Wesen und System der
subjektiven Privatrechte. Zuerich, 1996. S. 45 - 48)Думае,однако. ,чэтося
чрезмернорадикальныйвывод.Соднст,оегпринятиеоныприведетк
весьмапарадоксальнымвыводам.Наприм,нужнобудет		признатьправомочия
владенияпольз,вховсодедящиеванияпрсобственностиаважние
самосубъективнымитоятельнымиправами.Хар,чтотакрно
посправомочитупаетраспоряжения,выдпоследнеевмляякачествеособой
разновидностисубъективныхп		рав,близкпоюриприродеческойхк
секундарнымправам.Однвследзэтимкошвейцарскийци ынужденилист
квалифицироватьэтосубъеправокачестветивноеакцессорногопо
отношениюкправусобственн,чтовызванонев ихстизможностью
раздельногосущест	вования.Ноеслиэт,акнеимеемлимыздесьдело
широкораспространлингвистическимспособомшениянымаучных
проблем,когдапонятиеправомочие" "простозаменакцессорноеон"ятием
субъективноеправо"?
Вого,бворящеылобыцелесообразноуже		науровнетерминологиичетко
зафиксюридикоровать	-техническиеотличияконсекундарноготрправакции

отконстробычногоубъеккцииправа.Сэтоивнзренияйчки, огозможно, былополезноупотреблятьтерминсекундарные" прав",омочиясколькуон удачновыражаетосновнуюструктурособерассматриваемойнностьуюгруппы правоввозможностей,выражающуюсях отсутствиивстречнойобязанности.

Суказаннымипроблемтесносвязобапросотнмиесениикундарного

правакабсоиотносительнымиютнымправам.С	однойстороны,есть
определеносновадлявыводатом,нчтосекундияыеправорноелизуется
врамкахотносительнправо, скуправомоченноеголькушениялицо
своимидействпроизменениязямиправовойодитсферевполне
определлица.Втоженного	времяпокрайнмернекоторыесекундарныей
прзатрагиваютправовуюсферутретьихлиц.Такобстоитдело,например,
справомпреимуществпокупки,реализациикотонп ннойепятствуетого
фактзаключениядоговорастретьимлицо.Вп слпраеднучаем	вовое
положениетретьеголицахарактеризуетсятакойжеюридической
связанностью,.е.необходимостьюпретерридичпослеватьскиедствия
реализациисекундарногоправаужесвоейправсфере.Указаннаявой
теоретическаясложностьможетбытьследствиемлибо	невернойоценкой
теоретическогозначенияклассификацииправоотношенаабсолютнийые
относитель<32>,либоут критчнклассенияыерия, отказбофикации

квалификсекундарногопркачествевациисамосубъективноготоятельного права<33>.

--------------------------------

<32>Ведущсвоеначотпаялондектистикиподдержаннаявнастоящее времяразличнымианалитическтеориямсубъективногоправатрадициями исходизтез,согликоторсаабссноилимуотносительностьютность являютсяформальнойхар актеристикойлюбогосубъективногоправасм.(по

этомувопросу: Gmuer R. Rechtswirkungsdenken in der Privatrechtsgeschichte.

Bern, 1981. S. 80 - 88; Bucher E. Das subjective Recht als Normsetzunsbtfugnis.

Zuerich, 1965).
<33>Отдельноследуетуказанаинть			ереснуюпопырешенияэткуой
проблемы,которуюпредпринялшвейцарскийцивилистР.Штайнер,который
считаетвозможнымквалифицироватькачсекундарнствеправатолького
правовуювозможн,предоставляемуюограниченномустьлько,заранее
определенномукруг	улицсм(.: Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Zuerich, 1986. S.
61 - 62)Введениеэтограниче. непозволяетотнестиксекундарнымия
праввозможностьправовую,предоставляемуюпубличноферт, ой
посколькуневозможнозаранопркругуправомоченнделить			ых.Используя
этуидею,можнобылпопытатьсярешитьвопросконстправауирования
преимущественнойпокуп:посданномк лпредставляетсяькуучае
возможустакруглицн,чьяовитьымправовзатрагиваетсясферреализацией
секундарногоправа,всеже			оддаетопределениюэтос(яубъсд, ктылки
заключеннойвобхусловпредиямуществпокупке)Вм.		енной
оставпенекоторойтсячатлениеискусстввведШтайнероменногости
ограничения,котороекакDeusвводиexавтором,чmachinaпреодолетьобыся
отдельноезатруднендиктует, логконструкциикойвцеломя.Вса ом
деле,каквтакомслучаехарактеризправовположениевать
выгодоприобретателейпубличнойоферты?Ведьсовершеночевидно,что
возуниправовыехкшиевозможностинеохватываютс			японятием
правоспо,посколькукасаютсяюридическобностисв вполнезанн йсти
определсубъектаиосноннсввоанозникновенияегоимеютем
конкюретидическийф,анвытктыйн каютпосредственноиззакона.По
своейконструкцииподобныхправовыхвоз			можностейменьшеотличий
классическогоекундаправачеткимкругомуправоного,чемоченных
сходств.Еслижемысоглапосоображениемимсяледним,вновьвстает

вопросневозможностиквалифицирсекундарноеправкачествевать относительного.

Отдельногокомментазаслуживаетвоприяавовыхформахос осуществлениясекундарногоправа.Традициточказрениясводитсякнная тезиотом,чтосекундправоисключительнорноелизуетсяпомощью

одностороннейсделки.Однакоужевп формированияриодте ории секундарныхправвысказиинточкизренвал<34>Всовременнойиясь.

германсклитературеточкузрениявозможностийреализацсекундарногои правачерездвусделкутоброК.Адомайтнн.Сущностьюювал

секундарногоправанемецкийученыусматрива	лвтом,чтоегореализация
приводквознопределенногоиткновениюправилаповедения<35>.
Действительно,реализациясекундарногоправаприводвозн,иткновению
изменилипрекнираобязанностейющениюв.Этообстоятельство
позволилоК.Адохаракмайту	теризоватьсекундарноепркомпетенциюво
создаватьправаиобяза.Опираясьндвеностиключиднормативизмаевые	-
теориюиеранопротхиимаваос( нокомпетенциявнойрсоздаватьы
правилаповделегнаболеенизкиеруетсяуровниправотворчест	ва
вплотьдоуровнясделки)теориюиндивидуальнойнормыпозволившей(
трактоваидуальиндиакт,томч сделкусле,вкачественыйормыправа),
германсктеоретквалавтономиюйкфицировалволикачсекундарногостве
права,обозначивеекакделегиров	аннуюсубъектувозмсоздаважность
правилаповедениячастн( ,путемвершениястисделок)С.точкизрения

такойлогикинеимеетзначе,создаютсялиновыеияправилаповедения одностороннимволеизъяупрасубъектавомоченноголенилпомощьюи двустороннейсделки.

--------------------------------

<34>Вышебылопоказано,чтонятиеправомоч" "какюридическая возможность,отличающсубъективногопртехническомаясявасмысле, былосф рмулированоА.Тономкакраздляописанияраспорядительных юридическихвозможн.Распжеворяжегрстейбольшинствем омие случреализуетсяпомощьюевдву тордел. оннихк

<35> Adomeit K. Gestaltungsrechte, Rechtsgescaefte, Ansprueche. 1969.

НекасаясьнормативимпозициилАдомкацстских,которыесамиййта
посеб евесьмапроблема,предсвозможнымтичныавляетсявыразитьсомнение
вобоснованностирассматрточкзрения.Преждевсеговаемойприподобной
постановкевопрактическиосаневобнаружзможнокр тлериитьчя
секундарнправаот ввотехсгопособности			лучаях,когдасубъектсоздает
праваиобязадлясебя,неаизменяетностичужуюправовуюсферу.В
результатеврамкахпонятиясекундарногоправаобъединяютсядва
качествразличфен:секундарнымоменаыхправомсчитаетсякак
абстрактнаяивсевозможбщая			ностьприобретеправобязанияностей
субъдляепособственнойктомбяинициативе,такконкретная,
приобпресубътделвозможностьннаяеннымктомодносторонним
действиемсоздатьизменить( илипрек)праваобязанностититьдлядругого
лицанезависим	оотегов. ли
ИменноанализпозицииК.Адомайтапозволяетчетчепоняключевуюь
характеристикуконсекундарноготрправакции			- егонаправленность
одностороннеевмешательствочужуюправовуюсферу.Именносилу
принципаавтономиилидностороннее			зменениечужойправовойсфбезры
согласобязанлица,чьиправаизменяю,неможетостисос авляться
общегоправила.Ужепоэтовозмсовершенияужностьподобныхействий
отношениичужойправовойсферынеможетсоставлятьсодержания
правоспособности,		аможпредоставлятьсялишьвисключительныхслучаях

определсубъвопределенныхннымктамситуац.Вотлотэтогоичиеях
возможностьизменясобственнправовсферусвоимидействиямиую
общееправилодлячастнморегулирделиправоэтомувйвания
составлятьэлементправоспособности.
Анализдогмаисктичесонриисетркундарныхправойпозволяеткции
выдеусловия,прикоторыхитьэтаконструкцияможетбытьработоспособнав
томилииномправопорядке.
Преждевсегоисходнойпредпосылкойследуетсчи
четкоеразмежатепрвипроцессаиальногониева.Этоважнонескольких
отношениях.Во	-первых,толькопониманиесубъективногопрпрванава
поведениесамого(управомоченногоилидругихлиц)позволяетвыделить
категориюсекун	дарногоправа.Толькоустраненизпонятсубъиеяктивного
праваеквизитаобеспеченностигосударственнымпринуждением,..того,что
дляпро,всзаАтотылед.ТономиГ.Кельзе,вэткомможноомтексте
назвпрнаиск,тьвомдаетвозможностьквалифициро
качестверазновидностисубъективныхюридическихвозм,ибопжностей
самсвконструкцииейнепредполагаетсуществованияненуждаетс
прнаиск.Именновесэтимможносвязатьключевоезначениеконструкции
притязаниядля	развтеоринститута,именнояпоэтквалификацияму
секундарногоправасоздавалабольшиетрудностидляредукционистских
теорийсубъективногоправа,сводившихегоэвентуприскавульному
<36>Во . -вторых,материально		-правовпостапновкаяозроса
специфическиесубъектиправовозможности,ранныеотделимые
процеформысвоегосуальнойвыражения(exceptiones),котсоставилирые
основувсейконстру,апозжесамиказалисьциипереструктурированыуже
подвлияниемсамойконструкц		иисекундарногоправавведение( BGBправа

внесудебногооспаривания).

--------------------------------

<36>ВесьмапоказателенвэтомсмыслепримерА.Тона,который,какмы установиливыше,впервыесфо важныхмулировалядпризнаков секундарногоправаи велоботерминпра"от"вэтоомочиесе(,правда,на оченьспорномматериравспоряжеа)Однаколе. унеговозниякли трудностиквалификвыделеннправоввозмцией,койонторуюжностине могохарактеризоватькачествесубъективногоправа.Врезуль оставалобольшеничего,какспользспасителкованструкциюьную правомочияиззакона.

Важнпредпосылкоййшейформированияконструкцииявляетсяпризнание неюрисдикционспособовзащитыграждаправ.Парадндляыхсквсеихгмой неюрисдикционныхспособовзащитыпраявляетсямозащитагражданских прав.Еслиправописхизпринципиальногодитрядокзапретасамозащиты, основываясьнамаксимеНикто" неможетбытьсудьейвсобствдел",какенном этобыловримскправе,необытьжмиречио правопорядкелнконцсекундарноготрннойправакции,посколькуее основакакразисостоитдопущениивозможностиодностороннего

-

жет

татьпоследовательноеи

ватьсекундарноеправо

волилавыявить

татеученомуне

существованиитаком

вмешательствачужуюправовуюсферутомчидляцелейзащиты граждправо( оспариванских ния,одностороннеераст ржениеговора т.д.)Втаком. правуказанныесеопорядкедействиядолжныосуществляться судебномпорядке,аидеязащитыграждправнеизбежнонских

отождествляегосударственнося -принудительныммеханизмом. Такимобразом,можно сделатьоднозначныйвывод,чтоконструкция

секундапранеявляетсяраезультатомногоф рмально манипуляцийпандектнойшколынеможетбытьав оматическиперенесенав любойправоппростокакещерядокднаклссифисубъеправктивныхация поих объекту.Наэтомвыважноодеакцентвни,ибомароватьоние вплотнуюкасаетнекоторыхвесьмасуществя проблемчественнойнных правовойдоктрины.Речьидетобактивномиспользованиирядеработ последнеговременизарубежправовыхконструкций,не российскомуправопо.Внастоящееактивноемязаимствуютсядкукакраз германскиеюридическиеконструкциив(первуюочередьидетчьпонятиях "распорядительнаясделка",вещныйдоговор" ",предоставление" "..).

Проблесостоитв, ма чтоврядеслучавообщенставитсявопрос возможподперенексотиебнструкцийнегерманскуюияыхпочву.

Междутеми этеннов дтпросбыллженвпервуюоче ивлечьедь вниманиесследователей.Категордогматикиюрид неческойявляются понятиямиформалогикиматематикиьн,которыейобладают универсальнойобщезначимостью.Безсерьезногосравнительно догматическогоисслед,призпределитьванкритерииперенесенияного иностранюридическихкон,эыхконструкциирукцийв прасредевлучшемовойслучаебудутвыполнятьэстетическуюфункцию, занявместоочереднойклассификации.

Это,разумеется,неозначазаимствовать,чтоничегользяиз зарубежныхправ.Этоознапорядтоль,чвтокаждомаеткоподобномв случаенужноформулировакритериисовмессоответствующегоимостиь институтаотечественпрсистемывовойнаосскрупунойвеаналеизаного механизмаегофункциовродправовойнсистемеирования.

Именновышеуказанныеобстоязасмтхотяавилильствабыня приближениисформулусловия, котпр рыхстановкаатьопроса выделкатсекундарногогорииниипранеявляетсябессмысленной.

Представляетсявозможнымвыразитьост птимизмрожный применительнокпроблемесовмерастимосматриваемойконст отечественнойправовойсистемой.Дляотечественнойправовойсистемытакже

характернаавтономматерияально -правовыхинститутов,хотяеемеравсеже меньше,чемвГермании<37>Ко цепцияеюрисдикционных. способов защитыграждправявляетсягнских осподствующиммнением<38>Хотя. отсутинвнесствуетитуоспаривдебногодажезачполемикианияткив этойсвязи.Последнееобстоятельсущественновесьма,посколькуименно этотинсыгралтитутключевуюрольпроцессегенезидическойса конструкциисекундарногоправа.Крт,многиемеинституты,

-логических

звестныхранее

-правовогои ужеродной

первом

рукциис

квалифицируемыеГерманиикаксекундарныеправа,получилинас квалификмеропервоздействияативногоцию.

--------------------------------

<37>Полемика,котораяведетсявокюругидическойприраваоды			на
защитутеохранительрииправоотношений,яркоеподыхверждениеому.
<38>Хотяинеединственным,учитываявесьмаубедительаргуменыеты
С.Н.Братуся.
Перспективыразвиинститутанаотечестяпочвозможны,ное, нной
видимо,все	-такиневвариант		е,полностьювоспроизводящемнемецкий
оригинал.Ясомнвцелесообразнваюьсмотрениякатегористи
секундарныхправкачеинститута,раввепозначениюоговещнымправам
илиобязательствампо(крайнмернексовременныхйторыхотечественных
исследованияхсекундарныепрапоместувклассификациизанимают
положение,аналогместувещныхобязательственныхчноеправ<39>).
Необходимоопять		-такиучитыватьсторичконтаналогичногоекстский
положвнемтеориинияцк<40>Какотмечалйвидный. немецкий			цивилист
прошстолетияЛ.Райзерого,витоге"влюбомслучаедолжбытьяс,чтно
группасекундарныхправвыполишьняетужебныефункции;они
(секундарныеправа.		- С.Т.)являютсяпродуктамиутончавшейсяпроцессе
развитправаюритехникиядической" <			41>.
--------------------------------
<39>См.например, :Гражданскоеправо.Актуальныепроблемытеории
практикиПодред/ .В.А.Белова.С. 779			- 785.
<40>Характерныйдляпандектистикистильиспользованабстракцияй
самоговысуровня,иногдакогобезуч			етаихреальноговесамеханизме

правовогорегулир,тоистознрив,акоторчениеямелоское обосинститвнесованиеоспариванияутадеб,попритязанияогоятие.д.

<41> Raiser L. Der Stand der Lehre vom subjektiven Recht im deutschen Recht // Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins. Bern, 1961. S. 126.