!!Экзамен зачет 2023 год / Обзор руководящей практики от Новосёловой
.pdfявляются ли, например, определенные компакт-диски контрафактными.
--------------------------------
<1> Пункт 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах".
Поскольку решение о контрафактности носителя имеет юридический характер, вопрос об этом нельзя ставить перед экспертом. Следует также обратить внимание, что согласно ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судебная экспертиза - это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. Из этого определения также следует, что правовые вопросы не входят в предмет изучения эксперта.
Нужна или нет экспертиза, и если да, то в отношении каких вопросов, решает суд. Чаще всего необходимость привлечения эксперта очевидна, но не всегда. Например, в делах о нарушении исключительных прав на товарный знак суд может и сам сделать вывод о сходстве двух обозначений - согласно п. 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.
Пункт 26 комментируемого Постановления практически повторяет п. 5 ст. 1252 ГК РФ.
Здесь важно заметить, что, как и в случае, рассмотренном в предыдущем пункте Постановления, речь идет о юридической, а не о фактической характеристике определенного действия. Например, оборудование может использоваться для печатания экземпляров книги; до тех пор, пока изготовление этих экземпляров осуществляется в пределах прав, предоставленных по договору, использование осуществляется правомерно, но если допущено отклонение, например, превышен разрешенный тираж, изготовление новых экземпляров становится нарушающим исключительное право. С фактической стороны характер использования не изменился, а юридическая характеристика действия изменилась, как только произошло превышение тиража.
Само по себе использование оборудования, устройств и материалов с нарушением исключительных прав необязательно должно приводить к изъятию их из оборота и уничтожению, так как ГК РФ прямо указывает на то, что для этого оборудование, прочие устройства и материалы должны использоваться или быть предназначены для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Такую оценку может дать исключительно суд.
Если суд приходит к подобному выводу, то указанные объекты должны быть изъяты и уничтожены (причем за счет нарушителя). При этом закон указывает: "Если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации". Таким исключением может быть, например, конфискация объекта в рамках административной ответственности (ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ).
Пункт 27. Одним из важных нововведений, осуществленных частью четвертой ГК РФ, является расширение возможностей защиты интересов лица, получившего право на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по исключительной лицензии. Исключительный лицензиат, по сути, в этом отношении приравнен к обладателю исключительного права: в силу ст. 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может защищать свои права способами, предусмотренными ст. ст. 1250, 1252 и 1253 ГК РФ. В целом ст. 1254 ГК РФ достаточно ясно говорит, что это правило касается только обладателя исключительной лицензии. Однако Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ в целях избежания сомнений решили прямо пояснить, что обладатель неисключительной лицензии таких возможностей не имеет. Для защиты своих интересов против третьих лиц он будет вынужден обращаться к обладателю исключительного права за содействием.
Авторское право
Пункт 28. В данном разделе комментируемого Постановления рассматривается содержание гл. 70 ГК РФ, посвященной правовому регулированию отношений в области авторских прав. Поскольку эта глава претерпела существенные изменения по сравнению с ранее действовавшим Законом об авторском праве, вполне естественно повышенное внимание, уделенное судами разъяснению включенных в нее нововведений. Лишь в отдельных случаях судами были истолкованы положения, которые содержались и в ранее действовавшем законодательстве.
Раздел комментируемого Постановления об авторском праве начинается с рассмотрения положений ст. 1259 ГК РФ, посвященной объектам авторских прав. В соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторского права признаются произведения науки, литературы и искусства независимо от их достоинств и назначения, а также от способа их выражения. Эти же критерии упоминались и в ранее действовавшей ст. 6 Закона об авторском праве. Однако по сравнению с ней в ст. 1259 ГК РФ содержится одно существенное изменение: в ней отсутствует указание на то, что произведение должно являться результатом творческой деятельности.
По существу, вывод, что произведение является результатом творческой деятельности автора, вытекает из формулировки п. 1 ст. 1228 ГК РФ, в соответствии с которой автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, чьим творческим трудом создан такой результат. Это утверждение повторяется также в ст. 1257 ГК РФ применительно к автору произведения. Из данной статьи следует, что произведение науки, литературы или искусства создается творческим трудом автора. Таким образом, произведение - это результат творческого труда
или, иными словами, творческой деятельности его создателя (создателей). С этой точки зрения объект, который не является результатом творчества, не может быть назван произведением. Упоминание в п. 1 ст. 6 Закона об авторском праве, что произведение должно быть результатом творческой деятельности, было избыточным и создавало ложное впечатление, что существуют произведения науки, литературы и искусства, таким результатом не являющиеся.
Исключение данного критерия из п. 1 ст. 1259 ГК РФ не меняет принципиального подхода к произведениям науки, литературы и искусства как к результатам творчества. Именно эту позицию разъяснили высшие суды в комментируемом Постановлении, сославшись на то, что по смыслу ст. ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ в их взаимосвязи объектом авторского права является только тот результат, который создан творческим трудом.
Само понятие "творчество", равно как и "творческий труд", не определено (да и не может быть определено) в законе. Более того, в современных условиях появляется все больше результатов интеллектуальной деятельности, которые по формальным признакам могут быть отнесены к объектам авторского права, но обладают весьма низкой творческой составляющей (любительские и документальные фотографии, географические и другие карты, простые компьютерные программы, рингтоны для телефонов и т.п.).
В связи с этим комментируемое Постановление ориентирует суды на то, чтобы в спорных случаях они, вопервых, оценивали не столько сам результат, сколько характер труда по его созданию, а во-вторых, руководствовались презумпцией, что результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом, пока не доказано иное. Аналогичная презумпция была ранее закреплена в п. 2 ст. 3 Закона о программах для ЭВМ, согласно которому творческий характер деятельности автора (соавторов) программы для ЭВМ или базы данных предполагался до тех пор, пока не доказано обратное.
Суды при рассмотрении подобных дел, как правило, ссылаются на отсутствие у спорного результата интеллектуальной деятельности новизны, уникальности или оригинальности.
Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, в котором рассматривался спор между двумя издательствами о бездоговорном использовании 14 графических рисунков, представляющих собой схемы приемов (методов) вязания, было указано, что спорные иллюстрации "не обладают признаками новизны и оригинальности, следовательно, не являются объектами авторского права", на основании чего требования истца не были удовлетворены <1>. Эти выводы были поддержаны Высшим Арбитражным Судом РФ, в определении которого также имеется ссылка на отсутствие новизны вышеназванных графических рисунков <2>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 сентября 2007 г. N
Ф08-5998/2007.
<2> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 декабря 2007 г. N 16980/07.
Вместе с тем, поскольку истец приобрел у авторов исключительное право на спорные рисунки и именно эти рисунки были использованы без его согласия другим издательством, представляется, что отсутствие в них новизны и оригинальности само по себе не может свидетельствовать о том, что они не подлежат охране авторским правом. Доводом в пользу такого заключения могло бы служить обоснование повторимости таких рисунков, отсутствие какой-либо их самостоятельности, обусловленное чисто технологическим содержанием изображаемого процесса.
Представляется справедливым и полезным разъяснение Постановления о том, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат не создан творческим трудом и, следовательно, не может быть объектом авторского права.
Против признания тех или иных спорных объектов произведениями, подлежащими авторско-правовой охране, часто выдвигаются доводы об их неохраноспособности в соответствии с п. п. 5 или 6 ст. 1259 ГК РФ.
Так, в деле по иску ЗАО "Межгосударственная телерадиокомпания "Мир" к ЗАО "Суп Фабрик" о запрете использовать аудиовизуальные произведения, принадлежащие истцу, и о взыскании компенсации суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска на том основании, что спорные видеозаписи не являются объектами авторских прав. Суд, изучив представленные доказательства, в том числе результаты судебной экспертизы, пришел к выводу, что указанные видеозаписи представляют собой "черновой рабочий материал, содержащий сведения о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер" (подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ). Поскольку этот материал "не является результатом творческого труда, не имеет признаков оригинальности и неповторимости", он не может рассматриваться как объект авторского права и не подлежит охране в качестве аудиовизуальных произведений. Суды апелляционной и кассационной инстанций подтвердили правильность данного решения (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 августа 2011 г. N КГ-А40/8665-11 по делу
N А40-30624/10).
Пункт 29. В Законе об авторском праве предусматривалось, что часть произведения (включая его название) является объектом авторского права, если она, во-первых, удовлетворяет требованиям, предъявляемым п. 1 ст. 6 Закона к произведению в целом (т.е. является результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также способа его выражения), а во-вторых, может использоваться самостоятельно.
Часть четвертая ГК РФ внесла в это положение существенные коррективы. В соответствии с п. 7 ст. 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным п. 3 ст. 1259 ГК РФ (т.е. выражены в какой-либо объективной форме).
Процитировав положения п. 7 ст. 1259 ГК РФ, комментируемое Постановление более подробно рассматривает вопрос о персонаже произведения, поскольку он впервые специально упомянут в законе в качестве объекта авторских прав. В Постановлении подчеркивается, что под персонажем понимается часть произведения. Поскольку произведение подлежит охране, если оно выражено в какой-либо объективной форме (п. 3 ст. 1259 ГК РФ), то и его часть должна быть выражена в форме, присущей произведению. Таким образом, под персонажем понимается часть
произведения, содержащая описание или изображение того или иного действующего лица в форме, присущей произведению: письменной, устной, изобразительной, объемно пространственной, в форме звукоили видеозаписи и т.п. Поскольку автору произведения принадлежит исключительное право на персонаж, закономерно, что автор обладает всем комплексом правомочий, входящих в состав исключительного права, в том числе и правом на переработку (подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). То есть третьи лица не могут использовать в своих произведениях персонаж произведения, созданный автором, без его согласия и выплаты ему вознаграждения.
Например, некоммерческое партнерство "Эдельвейс" обратилось с иском к индивидуальному предпринимателю М. о взыскании компенсации за нарушение авторского права, выразившееся в использовании персонажа мультипликационного сериала "Маша и медведь" в виде рисунка на кофте. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, однако суд апелляционной инстанции данное решение отменил и взыскал с М. компенсацию в минимальном размере. Суд кассационной инстанции подтвердил правильность Постановления апелляционного суда <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 апреля 2013 г. по делу N
А41-30174/12.
Представляется, что с разъяснением комментируемого Постановления о том, что персонаж является частью произведения, можно согласиться, хотя в п. 7 ст. 1259 ГК РФ часть произведения, его название и персонаж упомянуты через запятую, как самостоятельные объекты. В п. 3 ст. 6 Закона об авторском праве название произведения рассматривалось как его часть. Правда, возможность охраны названия авторским правом ставилась при этом в зависимость от того, может ли оно использоваться самостоятельно, т.е. обладает ли название достаточно яркими индивидуальными чертами, которые позволили бы использовать его само по себе, а не только во взаимосвязи с сопровождаемым им произведением. Пункт 7 ст. 1259 ГК РФ содержит совсем иной критерий: вместо возможности самостоятельного использования - возможность признания самостоятельным результатом творческого труда. По сути, это сводит предъявляемые требования к отсутствию заимствования, вторичности, распространенности. Из сферы охраны исключаются отрывки произведений, состоящие, например, из компиляций произведений других авторов, стандартные названия, персонажи, не обладающие индивидуальными характеристиками, и т.д. Особенности, присущие указанным объектам, потребовали их перечисления в п. 7 ст. 1259 ГК РФ, хотя все они, строго говоря, могут рассматриваться как составные элементы (части) произведения.
К сожалению, в комментируемом Постановлении различие между п. 3 ст. 6 Закона об авторском праве и п. 7 ст. 1259 ГК РФ не получило толкования. Это приводит к тому, что суды по-прежнему трактуют требование п. 7 ст. 1259 ГК РФ как возможность самостоятельного использования и ссылаются при этом на разъяснение п. 29 Постановления.
Так, арбитражный суд признал, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене, так как в материалах дела нет "доказательств, подтверждающих возможность самостоятельного использования рекламного слогана "В подарок Вашему иммунитету" как объекта авторского права в соответствии с требованиями, установленными ст. 1259 ГК" <1>. Федеральный арбитражный суд Московского округа не нашел оснований для отмены обжалуемых истцом судебных актов, ссылаясь при этом, в частности, на то, что суду не были представлены доказательства, что произведение является самостоятельным объектом авторских прав истца (оригинальным и неповторимым), и не была доказана возможность его самостоятельного использования <2>.
--------------------------------
<1> Постановление Десятого апелляционного арбитражного суда от 7 сентября 2009 г. по делу N А41-11030/09. <2> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 января 2010 г. N КГ-
А41/13081-09.
Вполне очевидно, что истец по делу должен был доказать, что обладал правом на соответствующий рекламный слоган и этот слоган был создан его работником и по его заказу (а не был им заимствован у кого-либо), но истец не мог и не должен был доказывать, что этот слоган является самостоятельным объектом авторских прав и может быть самостоятельно использован. Представляется, что вопрос о том, может ли конкретный спорный объект быть признан произведением, охраняемым авторским правом, или частью такого произведения, должен решаться судом на основании оценки этого объекта (возможно, на основе экспертного заключения) с учетом положений не только п. 7 ст. 1259, но и п. 1 ст. 1259 ГК РФ, а также, соответственно, разъяснений, содержащихся не только в комментируемом пункте, но и в п. 28 Постановления.
Пункт 30. В данном пункте рассматривается достаточно частный вопрос, вытекающий из серьезного изменения, внесенного в п. 5 ст. 1262 ГК РФ по сравнению с п. 5 ст. 13 Закона о программах для ЭВМ. В ранее действовавшем законодательстве предусматривалось, что любые договоры о передаче прав на программы для ЭВМ и базы данных могут быть зарегистрированы по соглашению сторон в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Причем эта регистрация никак не зависела от регистрации самой программы для ЭВМ или базы данных.
Пункт 5 ст. 1262 ГК РФ устанавливает требование обязательной регистрации договоров об отчуждении исключительного права, а также перехода исключительного права без договора в отношении зарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных. Напротив, переход исключительного права в отношении незарегистрированных программ для ЭВМ и баз данных осуществляется без государственной регистрации.
Вкомментируемом пункте Постановления основное внимание в связи с этим уделяется разъяснению действия правил п. 5 ст. 1262 ГК РФ во времени.
Всоответствии с общими положениями ст. 5 Вводного закона правило об обязательной государственной регистрации договоров об отчуждении исключительного права и бездоговорного перехода исключительного права на зарегистрированные программы для ЭВМ и базы данных применяется в отношении программ для ЭВМ и баз
данных, зарегистрированных после 31 декабря 2007 г., т.е. в период действия части четвертой ГК РФ. В то же время указанное правило применяется и в отношении программ для ЭВМ и баз данных, зарегистрированных до 1 января 2008 г., т.е. в период действия Закона о программах для ЭВМ, если договор об отчуждении исключительного права на такую программу или базу заключен либо переход права без договора осуществлен после 31 декабря 2007 г.
Пункт 31. В части четвертой ГК РФ право на защиту репутации автора, которое было предусмотрено ст. 15 Закона об авторском праве, было заменено правом на неприкосновенность произведения (ст. 1266 ГК РФ). Его содержание заключается в том, что без согласия автора не допускается внесение каких-либо изменений, дополнений или сокращений в произведение, а также снабжение произведения при использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями и какими-либо пояснениями. Хотя право на неприкосновенность произведения существовало ранее в российском законодательстве (ст. 480 ГК РСФСР), его появление в части четвертой ГК РФ вызвало много вопросов о правовой природе права на неприкосновенность и соотношении его с правом на переработку произведения, являющимся одним из правомочий в составе исключительного права (подп. 9
п. 2 ст. 1270 ГК РФ).
Именно вопрос о разграничении этих двух прав рассматривается в комментируемом пункте Постановления. Следует подчеркнуть, что, хотя в ст. 1266 ГК РФ (и в других статьях части четвертой ГК РФ) ничего не говорится о правовой природе права на неприкосновенность, в комментируемом Постановлении оно названо личным неимущественным правом автора. Эта позиция высших судов представляется совершенно правильной, поскольку право на неприкосновенность обладает основными характерными особенностями личного неимущественного права: тесной связью с личностью автора, неотчуждаемостью и непередаваемостью. В абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ специально предусмотрено наделение наследника или иного лица, обладающего исключительным правом, самостоятельным правом разрешать в случае использования произведения после смерти автора внесение в такое произведение изменений, сокращений или дополнений (при условии, что этим не искажается замысел автора, не нарушается целостность восприятия произведения и что это не противоречит воле автора, выраженной им в письменной форме). Это единственный случай, предусмотренный в законе, когда разрешение на внесение изменений в произведение дает не сам автор, а обладатель исключительного права, но его право является самостоятельным по отношению к праву автора на неприкосновенность произведения. Оно возникает у него в силу закона, в то время как право на неприкосновенность произведения прекращается со смертью автора. В п. 1 ст. 1267 ГК РФ установлено, что бессрочной охране подлежит неприкосновенность произведения (а не право на неприкосновенность).
Вкомментируемом Постановлении разъясняется, что отличие права на неприкосновенность от права на переработку состоит в том, что первое из них направлено на охрану произведения от таких изменений, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. По существу, это право касается только охраны оригинальной, первоначальной формы произведения, которая в результате вносимых в нее изменений может быть утрачена. Типичным примером такого изменения является редакционная правка литературного произведения. В то же время толкования и разъяснения произведения в виде иллюстраций, пояснений и т.п. могут привести к искажению его восприятия, неправильному пониманию. Для многих современных видов объектов авторских прав наличие права на неприкосновенность не имеет существенного значения, поскольку они постоянно подвергаются изменениям и жизнь оригинала в его первозданном виде очень коротка (программы для ЭВМ и базы данных).
Вотличие от права на неприкосновенность переработка произведения, в соответствии с разъяснением комментируемого Постановления, предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. Поскольку право на переработку носит имущественный характер, передаваемо и отчуждаемо (ст. 1270 ГК РФ), оно может быть передано другому лицу в числе других правомочий при передаче исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме (ст. ст. 1234 и 1285 ГК РФ) либо предоставлено по лицензионному договору (ст. ст. 1235 и 1286 ГК РФ), а также может перейти по основаниям, установленным законом, без заключения договора (ст. 1241 ГК РФ). Например, к переработке относится экранизация или инсценировка литературного произведения.
Вкомментируемом Постановлении разъяснено также, что частным случаем переработки признается модификация программы для ЭВМ или базы данных. В соответствии с подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ такой их модификацией считаются любые изменения, в том числе перевод с одного языка программирования на другой. Исключением из общего правила является адаптация программы для ЭВМ или базы данных, которая представляет собой внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (т.е. действия, разрешенные подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ).
ВПостановлении содержится также полезное практическое разъяснение, что внесение изменений в произведение на основании ст. 1266 ГК РФ допускается только в тех случаях, когда согласие автора выражено определенно. При отсутствии доказательств того, что такое согласие было определенно выражено, оно не считается полученным. Таким образом, устного разрешения автора внести те или иные изменения в его произведение будет недостаточно.
Пункт 32. Разъяснение, содержащееся в данном пункте комментируемого Постановления, решает важный вопрос, возникший в арбитражной практике. Его суть состоит в том, что ни ранее действовавшее законодательство, ни часть четвертая ГК РФ не определяют, кто должен нести ответственность за нарушения интеллектуальных прав, допущенные при публичном исполнении произведений.
Российское авторское общество, действовавшее от имени правообладателя, предъявило иск о выплате компенсации за нарушение авторских прав в связи с публичным исполнением на концерте ряда песен. Концерт проводился на стадионе, поэтому ответчиками выступали футбольный клуб, являвшийся собственником стадиона, и благотворительный фонд, который арендовал стадион у собственника. Решением суда в иске к футбольному клубу было отказано <1>. Впоследствии дело дошло до Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, который пришел к выводу о том, что оснований для привлечения к ответственности футбольного клуба в данном случае не имелось, а
нарушителем авторских прав являлось юридическое лицо, организовавшее концерт и не получившее разрешения от правообладателей на публичное исполнение соответствующих произведений (благотворительный фонд) <2>.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 31 октября 2006 г. по делу N А63-6012/06-с1. <2> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 октября 2007 г. N 6935/07.
Именно этот подход, определенный Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, положен в основу разъяснения, содержащегося в комментируемом пункте. В нем цитируется определение публичного исполнения произведения, сформулированное в подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, и поясняется, кто именно должен заключить с правообладателем (или представляющей его интересы организацией по управлению правами на коллективной основе) договор о предоставлении права на публичное исполнение произведения, а также выплачивать вознаграждение, полагающееся за такое использование произведения. Комментируемое Постановление возлагает эти обязанности на лицо, осуществляющее публичное исполнение произведения (включая представление произведения в живом исполнении). Однако под этим лицом подразумевается не сам исполнитель произведения (певец, актер, музыкант), а тот, кто организует исполнение, т.е. берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. В этом качестве может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Под проведением соответствующего мероприятия в Постановлении понимается организация таким лицом публичного исполнения в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи.
Следует также отметить, что в Постановлении не дано определение обычного круга семьи, а специально подчеркивается, что он должен определяться судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела. Это означает, что такой круг не является чем-то определенным и может в различных ситуациях включать разное количество и разный состав лиц.
Пункт 33. Статья 1272 ГК РФ посвящена так называемому принципу исчерпания прав, ограничивающему право на распространение произведения (подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Суть его состоит в том, что если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот путем их продажи или иного отчуждения, то их дальнейшее распространение допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. В отличие от ранее действовавшего п. 3 ст. 16 Закона об авторском праве, в котором был предусмотрен международный принцип исчерпания прав, в ст. 1272 ГК РФ введен национальный принцип исчерпания прав. Это означает, что ограничение, установленное ст. 1272 ГК РФ, действует только применительно к тем произведениям, оригиналы или экземпляры которых введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Для произведений, введенных в гражданский оборот за пределами Российской Федерации, принцип исчерпания прав не применяется. Их распространение в России возможно только с согласия правообладателя и с выплатой ему вознаграждения.
Введение национального принципа исчерпания прав корреспондирует с правом на импорт, уже давно существующему в российском законодательстве об авторском праве (абз. 4 п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве, подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Право на импорт является самостоятельным способом использования произведения (правомочием в составе исключительного права) и заключается в том, что импорт, т.е. ввоз в Российскую Федерацию, оригинала или экземпляров произведения в целях распространения допускается только с согласия автора или иного правообладателя и с выплатой ему вознаграждения.
Постановление обращает внимание судов на введение национального принципа исчерпания прав в ст. 1272 ГК РФ. В комментируемом пункте путем сопоставления содержания ст. 1272 ГК РФ и подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ делается вывод о том, что принцип исчерпания прав не охватывает случаи распространения в Российской Федерации оригиналов или экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот на территории иностранного государства, но не вводившихся в гражданский оборот на территории Российской Федерации.
Таким образом, если произведение российского автора было издано за границей и в договоре было установлено, что его экземпляры будут распространяться на некой территории, не включающей территорию Российской Федерации, ввоз экземпляров такого произведения на территорию России с целью их распространения будет признан нарушением исключительного права этого автора. В равной мере нарушением будет признан ввоз в
Российскую Федерацию с целью распространения экземпляров произведения иностранного правообладателя, введенных в гражданский оборот на территории другого государства (например, дисков с записью кинофильма, приобретенных в магазине иностранного государства).
При этом в комментируемом Постановлении справедливо отмечается, что положения ст. 1272 ГК РФ, равно как положения подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, не препятствуют импорту оригинала или экземпляров произведения не для целей распространения. В частности, граждане могут беспрепятственно ввозить в Российскую Федерацию оригиналы и экземпляры произведений для личного использования, а юридические лица - для пополнения библиотек, в служебных или научных целях и т.д.
Постановление также обращает внимание судов на то, что ст. 1272 ГК РФ не охватывает распространение контрафактных экземпляров произведений. Подобные действия всегда образуют нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц. Данное разъяснение основано на судебной практике, получившей ранее отражение в п. 7 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности <1>.
--------------------------------
<1> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122. Проект изменений в часть четвертую ГК РФ, находящийся в настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе, предусматривает, что в ст. 1272 ГК РФ об исчерпании прав выражение "экземпляры правомерно опубликованного произведения" должно быть заменено на более точное выражение - "экземпляры произведения,
правомерно введенные в гражданский оборот".
Пункт 34 Постановления касается содержания ст. 1273 ГК РФ, регламентирующей свободное воспроизведение произведений в личных целях. Эта статья охватывает весьма широкий круг случаев, когда на законных основаниях разрешается осуществлять использование произведений без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения. Под воспроизведением произведений в подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ понимается изготовление одного и более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме, включая звуко- и видеозапись, а также запись произведения на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ.
В ст. 1273 ГК РФ перечислены шесть случаев исключений из этого общего правила, в которых свободное воспроизведение произведений в личных целях не допускается. К ним относятся: 1) воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и сооружений; 2) воспроизведение баз данных и их существенных частей <1>; 3) воспроизведение программ для ЭВМ (за исключением случаев, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ); 4) репродуцирование книг (полностью) и нот; 5) осуществление видеозаписи аудиовизуальных произведений при их публичном исполнении (запись кинофильмов в кинозале); 6) воспроизведение аудиовизуального произведения с помощью профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.
--------------------------------
<1> Проект изменений в часть четвертую ГК РФ предусматривает уточнение этого условия: в отношении воспроизведения баз данных (как и программ для ЭВМ) должно действовать исключение для случаев, предусмотренных в ст. 1280 ГК РФ.
Во всех остальных случаях, не подпадающих под перечень вышеназванных исключений, свободное воспроизведение произведений допускается, но лишь при соблюдении целого ряда условий.
Прежде всего оно разрешается только в отношении правомерно обнародованного произведения. Обнародованием считается осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения. Таким действием может быть осуществление любого из возможных способов использования, перечисленных в п. 2 ст. 1270 ГК РФ: воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю, публичного исполнения, доведения до всеобщего сведения и т.д. Правомерным такое действие будет в том случае, если оно осуществлено самим автором или другим лицом с его согласия (п. 1 ст. 1268 ГК РФ). Однако правомерно обнародованное произведение впоследствии может быть использовано с нарушением авторских прав, например, правомерно опубликованный роман может быть переиздан без договора с автором, а кинофильм, на законных основаниях публично исполняемый в кинотеатрах, доведен до всеобщего сведения через Интернет без согласия правообладателя.
Вкомментируемом пункте Постановления подчеркивается, что воспроизведение произведения на основании ст. 1273 ГК РФ не является нарушением исключительных прав на него только в том случае, если само произведение
вэтот момент используется правомерно. Хотя в самой ст. 1273 ГК РФ такое требование не содержится, оно закономерно вытекает из общих принципов охраны исключительных прав (п. п. 1 и 5 ст. 1229 ГК РФ). Иное толкование содержания ст. 1273 ГК РФ могло бы привести к признанию возможности создания легальных копий произведения с использованием для этой цели его контрафактных экземпляров. В комментируемом Постановлении прямо указано, что изготовление одного или более экземпляра произведения в личных целях, если оно производится с его контрафактного экземпляра или при неправомерном доведении произведения до всеобщего сведения (в том числе при его неправомерном размещении в Интернете), является нарушением исключительного права на это произведение.
Свободное воспроизведение произведения в личных целях допускается, только если оно осуществляется гражданином, т.е. физическим лицом, что прямо указано в ст. 1273 ГК РФ. Ранее в ст. 18 Закона об авторском праве такой формулировки не было, в результате чего неоднократно поднимался вопрос о применимости ее положений к использованию произведений юридическими лицами. В комментируемом Постановлении обращается внимание судов на то, что свободное воспроизведение произведений по ст. 1273 ГК РФ допускается только гражданином и только в личных целях. В нем также дается определение использования в личных целях - как последующего (после воспроизведения) некоммерческого использования соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи гражданина, осуществляющего такое воспроизведение произведения.
Всвязи с принятием Федерального закона от 4 октября 2010 г. N 259-ФЗ "О внесении изменений в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" в ст. 1273 ГК РФ были внесены некоторые изменения. В ее новой редакции предусмотрено, что свободное воспроизведение произведений допускается при необходимости и исключительно в личных целях. Представляется, что критерий "при необходимости" недостаточно определен и может использоваться лишь в случае спора о том, какое количество экземпляров произведения может быть изготовлено в личных целях <1>.
--------------------------------
<1> Статья 1273 ГК РФ также дополнена новым п. 2, в котором устанавливается связь ее положений с содержанием ст. 1245 ГК РФ, предусматривающей особый порядок выплаты вознаграждения авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений, воспроизведение которых осуществляется гражданами в личных целях.
Вслучаях нарушений исключительных прав ответчики в свою защиту достаточно часто ссылаются на то, что использовали произведение в личных целях.
Так, этот довод был использован в споре между корпорацией "Адоб Системс Инкорпорейтед" и индивидуальным предпринимателем К. о незаконном использовании программных продуктов Adobe <1>. Однако арбитражный суд первой инстанции правильно сослался на подп. 3 п. 1 ст. 1273 ГК РФ, которым установлено, что
воспроизведение программных продуктов не допускается без согласия автора или иного правообладателя, даже если оно осуществляется гражданином при необходимости и исключительно в личных целях, за исключением случаев, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ. Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования корпорации к К. Суд апелляционной инстанции отменил это решение, так как счел недоказанным использование программных продуктов ответчиком. Суд кассационной инстанции не согласился с его выводами и отменил Постановление апелляционного арбитражного суда, оставив решение суда первой инстанции в силе. Высший Арбитражный Суд РФ поддержал позицию судов первой и кассационной инстанций и отказал в передаче дела в Президиум <2>.
--------------------------------
<1> Дело N А33-2085/2012.
<2> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 мая 2013 г. N ВАС-5898/13.
Пункт 35. В связи с появлением споров между авторами оригинальных произведений и создателями производных произведений в жанре пародии или карикатуры в части четвертой ГК РФ была впервые предусмотрена норма о создании и использовании произведений в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения, которые допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения (п. 3 ст. 1274 ГК РФ).
В комментируемом пункте практически дословно процитирована соответствующая норма ГК РФ. Кроме того, в нем отмечается, что автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения указанным способом, а если пародия или карикатура порочит честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального произведения, то он вправе защищать их в порядке ст. 152 ГК РФ.
Следует отметить, что в последнее время все чаще возникают ситуации, когда самые различные производные произведения (ст. 1260 ГК РФ) пытаются выдать за пародии, с тем чтобы распространить на них действие п. 3 ст. 1274 ГК РФ. Поскольку в законе не содержится юридического определения пародии и карикатуры, то следует руководствоваться понятиями, выработанными в литературоведении и искусствоведении. В спорных случаях вопрос
отом, является ли конкретное произведение пародией (карикатурой) или оно должно быть отнесено к обычным случаям переработки произведения, на которые распространяются общие требования ст. 1270 ГК РФ, должен решаться судом. В необходимых случаях может быть проведена искусствоведческая экспертиза.
Примером может служить дело по иску ООО "Бизнес Контакт" к ОАО "Первый канал" и ООО "Продюсерский центр "Среда". Истец требовал взыскания с ответчиков компенсации за нарушение его прав на аудиовизуальное произведение. Суть нарушения состояла в том, что фрагмент фильма "Обитаемый остров. Фильм 1" был использован в телепередаче "Большая разница" с измененным звуковым сопровождением и видеорядом, не соответствующим оригиналу. Указанная передача также была выложена в Интернете на сайте ОАО "Первый канал". Возражения ответчиков строились на том, что на основе фильма было создано произведение в жанре пародии, что в соответствии с п. 3 ст. 1274 ГК РФ не считается нарушением исключительных прав на оригинальное произведение.
Дело дважды рассматривалось судом первой инстанции, и оба раза суд отказал истцу в удовлетворении его требований. Во втором решении большое внимание было уделено толкованию понятия "пародия" в толковых словарях и научных исследованиях <1>. Суд отметил, что в теории обращается внимание на две особенности пародийных произведений: пародия неизменно связана с комическим эффектом и должна быть сразу же узнаваема, соответственно, она не может быть совершенно отделена от пародируемого произведения. Суд также сделал вывод
отом, что в теории литературных жанров и жанров искусства существует следующее устоявшееся мнение: пародийное произведение может создаваться путем заимствования фрагментов оригинального произведения.
--------------------------------
<1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 января 2011 г. по делу N А40-125210/09-110-860.
Судом был отвергнут довод истца о том, что в п. 3 ст. 1274 ГК РФ имеются в виду "созданные", т.е. "совершенно новые, оригинальные произведения". Суд справедливо отметил, что о создании произведений в ГК РФ говорится в отношении произведений как созданных "с чистого листа", так и производных (ст. 1260 ГК РФ). Сам факт введения нормы п. 3 ст. 1274 ГК РФ, устанавливающей возможность свободного использования пародий, свидетельствует о стремлении законодателя "регламентировать использование обнародованных произведений именно для создания производных произведений, содержащих отдельные элементы оригинального произведения".
Наконец, суд опроверг мнение истца о том, что пародийный характер носило только звуковое сопровождение видеоряда, заимствованного из фильма. Суд подчеркнул, что аудиовизуальное произведение - это единое, сложное и самостоятельное произведение. Вошедшие в него отдельные произведения "поглощаются" аудиовизуальным произведением. Рассматриваемая пародия создавалась на фильм в целом, и так как пародия должна быть узнаваема, то она была создана в той же форме, что и пародируемое произведение (в виде аудиовизуального произведения со звуком).
Данная позиция суда первой инстанции была поддержана также судами апелляционной, кассационной и надзорной инстанций <1>.
--------------------------------
<1> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 марта 2012 г. N ВАС-1917/12.
Пункт 36. Статья 1280 ГК РФ предусматривает один из случаев ограничения исключительного права. Она устанавливает пределы свободного использования программ для ЭВМ и баз данных (без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения) пользователем. Перечень действий, которые разрешено осуществлять пользователю, определяется тем, что они могут быть необходимы для функционирования такой программы или базы в соответствии с ее назначением. К их числу относятся запись и хранение в памяти ЭВМ, внесение изменений исключительно в целях функционирования на технических средствах пользователя,
исправление явных ошибок (если иное не предусмотрено договором с правообладателем), изготовление копий программы для ЭВМ или базы данных для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра, когда он утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. Пользователь вправе также изучать, исследовать и испытывать функционирование программы для ЭВМ и декомпилировать ее при соблюдении ряда условий. В качестве дополнительного критерия в п. 4 ст. 1280 ГК РФ предусмотрено, что все перечисленные в этой статье действия могут осуществляться пользователем при условии, что они не должны наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.
Под пользователем в ст. 1280 ГК РФ подразумевается лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или базы данных. В комментируемом пункте подчеркивается, что только такое лицо имеет право совершения в отношении программы для ЭВМ или базы данных действий, допускаемых в соответствии со ст. 1280 ГК РФ.
Таким образом, Постановление исходит из того, что содержание ст. 1280 ГК РФ распространяется на тех пользователей, которые на законных основаниях владеют экземпляром программы для ЭВМ или базы данных. Согласно п. 1 ст. 1268 ГК РФ экземпляром произведения считается его копия в любой материальной форме. Именно из этого определения экземпляра произведения исходят в своем разъяснении высшие суды, когда указывают, что лицо, записавшее программу для ЭВМ или базу данных в память ЭВМ (подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ), когда оно правомерно владело экземпляром такой программы или базы, должно удалить ее из памяти ЭВМ в случае продажи или иного отчуждения экземпляра программы или базы. Также должна быть уничтожена пользователем копия программы для ЭВМ или базы данных, сделанная им в архивных целях или для замены правомерно приобретенного, но утраченного экземпляра (подп. 2 п. 1 ст. 1280 ГК РФ), если владение экземпляром программы или базы перестало быть правомерным.
Данные разъяснения имеют важное доказательственное значение, так как ориентируют суды на то, чтобы они не принимали в расчет доводы ответчиков о том, что они являются добросовестными пользователями программы для ЭВМ или базы данных, записанной в память их компьютера и (или) хранящейся у них в виде архивной либо иной копии, при отсутствии у них правомерно приобретенного экземпляра такой программы или базы либо иных доказательств правомерного приобретения такой программы или базы.
Следует принять во внимание, что разъяснение, данное в комментируемом пункте, не оставляет возможности для более широкого толкования понятия пользователя программы для ЭВМ или базы данных, включающего также лиц, приобретающих право использовать такие программы для ЭВМ или базы данных при помощи их скачивания в Интернете. Очевидно, что ст. 1280 ГК РФ в ее действующей редакции не распространяется на такие случаи, и пределы прав, предоставляемых пользователям правообладателями при скачивании программ и баз данных через Интернет, определяются не ст. 1280 ГК РФ, а условиями лицензионного соглашения, сопровождающего каждую отдельную программу или базу данных.
Пункт 37. В связи с тем, что в части четвертой ГК РФ впервые предусмотрена возможность обращения взыскания на исключительное право на произведение (ст. 1284 ГК РФ) и на исключительное право на исполнение (ст. 1319 ГК РФ), в комментируемом Постановлении обращается внимание судов на некоторые особенности действия указанных норм закона.
Прежде всего в Постановлении подчеркивается тот факт, что взыскание может быть обращено только на исключительное право, принадлежащее не самому автору (исполнителю), а другому лицу. Соответствующее правило предусмотрено п. 1 ст. 1284 ГК РФ (п. 1 ст. 1319 ГК РФ) в целях защиты интересов авторов (исполнителей) и их наследников (всех лиц, к которым исключительное право успеет перейти по наследству в течение срока его действия). Таким образом, взыскание может быть обращено на исключительное право, отчужденное автором или его наследниками третьему лицу или перешедшее к такому лицу по другим основаниям, например на исключительное право работодателя на служебное произведение (п. 2 ст. 1295 ГК РФ).
В отношении авторов (исполнителей) и их наследников ГК РФ предусматривает, что взыскание может быть обращено на права требования автора (исполнителя) к другим лицам по договорам об отчуждении исключительного права и по лицензионным договорам, а также на доходы, полученные от использования произведения (исполнения). То есть закон препятствует распоряжению исключительным правом помимо воли автора (исполнителя) или его наследников, но допускает обращение взыскания на имущественные требования, возникающие в результате распоряжения исключительным правом самим автором (исполнителем), и на полученные доходы <1>.
--------------------------------
<1> Проект изменений в части четвертой ГК РФ предусматривает, что редакция первого предложения п. 1 ст. 1284 ГК РФ будет выглядеть следующим образом: "На принадлежащее автору исключительное право на произведение обращение взыскания не допускается за исключением случая обращения взыскания по договору залога, который заключен автором и предметом которого является указанное в договоре и принадлежащее автору исключительное право на конкретное произведение". Эта редакция допускает возможность обращения взыскания на исключительное право автора, однако лишь в тех случаях, когда его воля в отношении таких последствий определенным образом выражена в договоре.
Комментируемое Постановление также обращает внимание судов на то, что взыскание может быть обращено и на принадлежащее лицензиату право использования произведения (исполнения). Право использования носит имущественный характер и возникает на основании лицензионного договора, который может быть заключен как с самим автором (исполнителем), так и с другим правообладателем, к которому исключительное право перешло по тем или иным основаниям.
В ГК РФ предусмотрен только один случай, в котором специально учитываются интересы лицензиара при обращении взыскания на право использования, принадлежащее лицензиату: в случае продажи такого права с публичных торгов в целях обращения взыскания автор произведения (исполнитель) имеет преимущественное право
его приобретения (п. 2 ст. 1284 и п. 2 ст. 1319 ГК РФ). Другие правообладатели, выступающие лицензиарами, такого преимущественного права не имеют.
Поскольку ГК РФ не устанавливает каких-либо иных правил в отношении прав лицензиара в случае обращения взыскания на право использования, принадлежащее лицензиату, Постановление справедливо указывает, что согласие лицензиара при таком обращении взыскания не требуется.
Пункт 38 комментируемого Постановления посвящен рассмотрению вопроса об особенностях применения положений ГК РФ о лицензионном договоре к таким специфическим объектам авторских прав, как программы для ЭВМ и базы данных.
Так, в п. 38.1 рассматривается вопрос о государственной регистрации лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных. Случаи, в которых требуется государственная регистрация лицензионных договоров, предусмотрены в ст. 1232 ГК РФ. Пункт 2 ст. 1235 ГК РФ о лицензионном договоре содержит отсылку к п. 2 ст. 1232 ГК РФ, предусматривающему общий принцип зависимости требования государственной регистрации перехода или предоставления прав на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации от наличия требования государственной регистрации самого такого результата или средства. В п. 2 ст. 1232 ГК РФ перечислены случаи, в которых такая регистрация должна осуществляться, и в их числе названо предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Пункт 3 ст. 1232 ГК РФ устанавливает, что государственная регистрация отчуждения исключительного права, залога права, а также предоставления права использования осуществляется посредством государственной регистрации соответствующего договора. Следовательно, регистрация предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, подлежащего государственной регистрации, осуществляется путем регистрации лицензионного договора <1>.
--------------------------------
<1> Проект изменений в часть четвертую ГК РФ предусматривает, что регистрация отчуждения исключительного права, залога этого права, предоставления права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации осуществляется по заявлению сторон договора, т.е. без регистрации самого договора (п. 3 ст. 1232 ГК РФ).
В п. 7 ст. 1232 ГК РФ указано, что в случаях, предусмотренных ГК РФ, государственная регистрация результата интеллектуальной деятельности может быть осуществлена по желанию правообладателя, причем к зарегистрированному результату применяются правила п. п. 2 - 6 ст. 1232 ГК РФ, если Кодексом не предусмотрено иное.
Комментируемое Постановление поясняет, что, хотя государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных осуществляется по желанию правообладателя (п. 1 ст. 1262 ГК РФ), именно в их отношении Кодексом установлен иной порядок государственной регистрации договоров, отличный от предусмотренного в ст. 1232 ГК РФ. В соответствии с п. 5 ст. 1262 ГК РФ государственной регистрации подлежат только договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных и переход исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора. На этой основе в Постановлении сделан справедливый вывод о том, что другие договоры (кроме договора об отчуждении исключительного права), в том числе и лицензионные договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных, не подлежат государственной регистрации. Таким образом, даже в тех случаях, когда сама программа для ЭВМ или база данных зарегистрирована правообладателем в установленном порядке, лицензионный договор о предоставлении права использования такой программы или базы данных не подлежит государственной регистрации. Для него обязательна лишь письменная форма (п. 2 ст. 1286 ГК РФ) <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 февраля 2011 г.
по делу N А40-33428/10-19-228.
Пункт 38.2 комментируемого Постановления посвящен особенностям договора, заключаемого на основании п.
3ст. 1286 ГК РФ.
ВКодексе этот договор назван лицензионным договором о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных. Сторонами договора являются правообладатель и пользователь. Он может быть заключен в виде договора присоединения, причем его условия могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы или базы данных либо на упаковке такого экземпляра. Считается, что пользователь дал согласие на заключение такого договора, если он начал использование соответствующей программы или базы.
Вкомментируемом Постановлении раскрывается понятие пользователя как лица, правомерно владеющего экземпляром программы для ЭВМ или базы данных. Это определение взято из п. 1 ст. 1280 ГК РФ. Оно, к сожалению, ограничивает возможность применения положений п. 3 ст. 1286 ГК РФ к случаям, когда лицо приобретает программы для ЭВМ или базы данных в Интернете, поскольку под экземпляром произведения в соответствии с п. 1 ст. 1268 ГК РФ понимается копия произведения в любой материальной форме, т.е. на материальном носителе, что явно не охватывает электронные копии, создаваемые в памяти ЭВМ.
ВПостановлении подчеркнуто, что договор заключается не в момент приобретения экземпляра программы или базы, а тогда, когда лицо начинает пользование соответствующей программой или базой. Кроме того, ценным уточнением является указание Постановления на то, что положения данной нормы не распространяются на лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных для перепродажи третьим лицам, а не для самостоятельного использования. Это означает, что лица, осуществляющие продажу или перепродажу экземпляров программ для ЭВМ и баз данных, если они не используют сами эти программы или базы, не являются лицензиатами (это касается как торговых организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих реализацию
материальных носителей с записанными на них программами для ЭВМ и базами данных, так и граждан или юридических лиц, приобретших такие экземпляры на законных основаниях, но не начавших их использование).
Комментируемое Постановление обращает внимание судов на то, что лицензионный договор, рассматриваемый в п. 3 ст. 1286 ГК РФ, предполагает предоставление пользователю программы для ЭВМ или базы данных права на совершение действий, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ, а также иных действий, связанных с эксплуатацией программы или базы, обусловленных этим договором. В п. 3 ст. 1286 ГК РФ прямо указано, что началом действия договора следует считать начало использования программы для ЭВМ или базы данных, на экземпляре (или упаковке) которой изложены его условия.
В Постановлении предлагается считать, что данный договор прекращается продажей или иным отчуждением экземпляра программы или базы. На практике подобные договоры зачастую включают условие о действии лицензии в течение определенного срока, по истечении которого ее следует возобновлять за дополнительное вознаграждение. Однако в том случае, если пользователь не возобновит действие лицензии на новый срок, он лишается возможности получать обновления соответствующей программы или базы данных, но не возможности использовать имеющуюся у него программу или базу в целом (пусть и в устаревшем виде). Толкование, предложенное комментируемым Постановлением, позволяет считать использование такой программы или базы осуществляемым правомерно, постольку поскольку пользователь продолжает владеть экземпляром соответствующей программы или базы. Однако это не решает проблемы с теми пользователями, которые с самого начала обладают только электронной копией программы или базы, приобретенной в Интернете.
На особый характер лицензионного договора, которому посвящен п. 3 ст. 1286 ГК РФ, указывает разъяснение Постановления о том, что на него в отличие от иных лицензионных договоров не распространяются правила, установленные п. п. 2 - 6 ст. 1235 ГК РФ. И действительно, спорной представляется возможность распространения на него п. 2 ст. 1235 ГК РФ о форме договора. Поскольку акцепт осуществляется пользователем путем совершения действий по использованию соответствующей программы для ЭВМ или базы данных, то этот случай не вполне отвечает содержанию п. 3 ст. 438 ГК РФ и, следовательно, также и п. 3 ст. 434 ГК РФ. Определенно не применяются к нему правила п. 5 ст. 1235 ГК РФ о вознаграждении. В частности, такие договоры обычно не содержат условия о размере вознаграждения или порядке его определения, поскольку оплата осуществляется при покупке экземпляра программы или базы данных и цена экземпляра включает наряду с вознаграждением правообладателя за лицензию целый ряд других составляющих (затраты на изготовление материального носителя, услуги продавца, транспортные услуги и т.п.).
Положения п. 3 ст. 1235 ГК РФ о территории действия выглядят излишними, поскольку использование программы для ЭВМ или базы данных ограничено одним или несколькими компьютерами пользователя, а их местонахождение для правообладателя по общему правилу безразлично. Однако они могут иметь практическое значение в сочетании с положениями подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ о праве на импорт и ст. 1272 ГК РФ о национальном принципе исчерпания исключительного права на оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения.
Положения абз. 1 и 3 п. 4 ст. 1235 ГК РФ о связи срока действия лицензионного договора со сроком действия исключительного права применимы к любому лицензионному договору. Тогда как возможность применения к данному случаю правил абз. 2 п. 4 ст. 1235 ГК РФ, предусматривающих, что если в лицензионном договоре срок его действия не определен, то договор считается заключенным на пять лет, действительно вызывает сомнения.
Пункт 6 ст. 1235 ГК РФ в качестве существенного условия лицензионного договора называет его предмет, который должен определяться путем указания на тот результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору. Однако это условие для рассматриваемого договора является излишним: его предмет определен всегда, поскольку договор тесно и непосредственно связан с произведением, в отношении которого он заключается. Вторым существенным условием признается перечень способов использования результата интеллектуальной деятельности. Однако в данном случае даже при отсутствии в договоре четкого перечня способов использования он, как представляется, не будет считаться незаключенным, так как существует ст. 1280 ГК РФ, определяющая пределы использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем при отсутствии специального соглашения с правообладателем <1>.
--------------------------------
<1> Проектом изменений в части четвертой ГК РФ предусмотрено внесение изменений в ст. 1286 ГК РФ. В нее включается новый п. 4, в соответствии с которым пользователю программы для ЭВМ или базы данных наряду с правами, принадлежащими в силу ст. 1280 ГК РФ, по лицензионному договору может быть предоставлено право использования программы для ЭВМ или базы данных в предусмотренных договором пределах. Таким образом, понятие пользователя программы для ЭВМ или базы данных изменяется. Кроме того, п. 5 ст. 1286 ГК РФ, посвященный лицензионным договорам с пользователями о предоставлении им простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных, заключаемым в упрощенном порядке, устанавливает, что такой договор является договором присоединения, а его условия могут быть изложены как на приобретаемом экземпляре программы или базы (на упаковке такого экземпляра), так и в электронном виде. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, считается безвозмездным, если договором не предусмотрено иное. Столь существенное изменение содержания ст. 1286 ГК РФ, очевидно, потребует внесения некоторых изменений в разъяснения, приведенные в данном пункте Постановления.
Пункт 39. Статья 1295 ГК РФ содержит целый ряд новых положений об авторских правах на служебные произведения по сравнению с ранее действовавшей ст. 14 Закона об авторском праве. Прежде всего эти различия касаются самого понятия служебного произведения.
В соответствии со ст. 14 Закона об авторском праве служебным считалось произведение, созданное в порядке