- •Теорию иммунитетов государства (абсолютный и функциональный иммунитет).
- •Теоретические вопросы
- •4.3. Юридические лица как субъекты международного частного права
- •Задания и задачи
- •Гк рф Статья 1210. Выбор права сторонами договора
- •Право, подлежащее применению к договорным обязательствам
- •Статья 8. Учреждение унитарного предприятия
- •Статья 13. Порядок формирования уставного фонда
- •Статья 7. Ответственность унитарного предприятия
иностранный инвестор,
личный закон юридического лица, - Указывает на государственную принадлежность ЮЛ (национальность ЮЛ). В современном международном частном праве существуют четыре варианта определения личного закона юридических лиц:
1) теория инкорпорации — личным законом юридического лица считается право того государства, в котором данное лицо зарегистрировано (инкорпорировано). Такая трактовка закреплена в праве Великобритании, России (ст. 1202 ГК РФ), Китая, Кипра, США.
2) теория оседлости — юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории находится его административный центр. Данная трактовка свойственна праву большинства государств Европы;
3) теория эффективного (основного) места деятельности — юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет основную хозяйственную деятельность (законодательство Италии, Алжира). Критерий эффективного места деятельности оптимален для определения национальной принадлежности оффшорных компаний;
4) теория контроля — юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется и управляется его деятельность (к какому государству принадлежит лицо, обладающее большим пакетом акций предприятия). Эта теория закреплена в законодательстве подавляющего большинства развивающихся стран и в международном праве (Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и иностранными лицами 1965 г.) Теория контроля — наилучший критерий для установления действительной национальности транснациональных корпораций.
теория инкорпорации – юридическое лицо принадлежит тому государству, на чьей территории оно учреждено (США, Великобритания, Канада, Австралия, Чехия, Словакия, Китай, Нидерланды, Российская Федерация);
теория (ценз) оседлости – юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории расположен административный центр, управление компанией (Франция, Япония, Испания, ФРГ, Бельгия, Украина, Польша);
критерий центра эксплуатации, (места осуществления основной хозяйственной деятельности) – юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории оно ведет свою основную деятельность (Италия, Индия, Алжир);
критерий контроля, юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется его деятельность (прежде всего посредством финансирования). Теория контроля определена как господствующее правило коллизионного регулирования личного статута юридических лиц в праве большинства развивающихся стран (Конго, Заир). В качестве субсидиарной коллизионной привязки эта теория используется в праве Великобритании, США, Швеции, Франции.
национальность юридического лица; - это его принадлежность, которая определяет действие публично-правовых норм конкретного государства, международных договоров, заключенных этим государством. В Международном частном праве «национальность» применяется в значении «личный статут юридического лица».
национальный режим; предусматривается в отношении свободного доступа иностранных юридических лиц и граждан в суды. Национальный режим применяется в договорах о правовой помощи, социальном обеспечении (судебная защита, предоставление трудовых и иных прав на основе национального режима).
режим наибольшего благоприятствования; один из основных принципов торговых договоров, заключаемых с иностранными государствами. В силу данного принципа иностранцы пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам другого государства. Этим объясняется само выражение «наибольшее благоприятствование».
взаимность (материальная, формальная), В настоящее время принцип взаимности подразумевает применение норм иностранного права даже без ответного применения.
В теории международного частного права выделяют несколько видов взаимности.
По такому основанию, как объем предоставляемых иностранным гражданам прав, выделяют материальную и формальную взаимности.
Материальная взаимность подразумевает предоставление иностранным лицам вне зависимости от внутреннего правопорядка данного государства объема прав, совпадающего с объемом прав, которым располагают эти лица в своем государстве.
По принципу формальной взаимности иностранному лицу предоставляются права в соответствии с внутренними законами его страны.
реторсии. - правомерные принудительные действия государства в ответ на недружественный акт другого государства.
Реторсия — ответное ограничение, устанавливаемое Правительством Российской Федерации в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.
Непосредственно с принципом взаимности связана возможность применения ответных ограничительных мер, именуемых реторсией.
Под реторсией в международном частном праве понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические или юридические лица первого государства.
Цель применения реторсии:
восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству.
Поэтому меры, используемые в качестве реторсии, должны быть пропорциональны вызвавшему их акту и прекращаться с момента восстановления прежнего положения. В соответствии с нормами международного права применение реторсии в отношении определенного иностранного государства не может рассматриваться как нарушение принципа недискриминации.
транснациональная корпорация; это совокупность юридических лиц разной национальной принадлежности, действующих в общих интересах и связанных между собой держанием пакетов акций друг друга, договорами о совместной деятельности, управленческим контролем или другими способами.
оффшорная компания; является юридическим лицом, которое зарегистрировано в специфическом территориальном образовании (так называемой оффшорной зоне) и имеет специальный налоговый статус (льготный режим налогообложения, статус «нерезидента» либо «льготный налоговый статус резидента»).
коммерческое предприятие юридического лица.- основное место осуществление деятельности юридического лица
Теорию иммунитетов государства (абсолютный и функциональный иммунитет).
Выделяют три вида иммунитета:
1. абсолютный иммунитет;
2. функциональный иммунитет;
3. ограниченный иммунитет.
Абсолютный иммунитет
Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объеме, всеми его элементами; он распространяется на любую деятельность государства и любую его собственность. Первоначально иммунитет сложился и применялся как абсолютный, и единственное ограничение, возможно было только при условии прямо выраженного согласия государства.
По мере расширения функций государства внутри страны и в международных отношениях он стало все шире выступать в качестве субъекта частноправовой деятельности, и абсолютный иммунитет становился ощутимым препятствием в развитии мирохозяйственных связей, так как контрагенты государства, по сути, лишились прав на судебную защиту своих имущественных прав. В связи с этим в доктрине и в судебной практике появляется идея необходимости ограничения иммунитета государства.
Абсолютный иммунитет не только препятствует развитию коммерческих связей с участием государства, но и часто нереализуем практически. Государство на территории иностранного государства может рассчитывать только на такой объем иммунитета, на который принимающее государство готово отказаться от своей юрисдикции. Понятно, что ожидания и реальность могут серьезно расходиться. Поэтому государства, исходящие из абсолютного иммунитета, защищают дополнительно свои права либо условием взаимности, либо возможностью применения реторсий.
Функциональный иммунитет
Функциональный иммунитет - это вид иммунитета, основанный на принципиальном разграничении функций государства на публично-правовую и частноправовую. Если государство действует как суверен, совершает акт власти, т.е. выступает как носитель суверенной власти, то оно всегда пользуется иммунитетом, в том числе и в частноправовой сфере. Если государство выступает в качестве частного лица, занимается коммерческой деятельностью, то тогда оно иммунитетом не обладает. В зависимости от осуществляемых функций государство может выступать либо в качестве суверена, носителя публичной власти, либо в качестве частного лица.
Функциональный иммунитет в том виде, в каком он сформулирован в судебной практике, в международно-правовой доктрине, а затем и в ряде национальных законов, обладает целым рядом существенных недостатков, которые не позволили ему стать общепризнанной альтернативой абсолютному иммунитету.
Прежде всего, не установлены какие-либо объективные критерии, с помощью которых можно было бы определенно или хотя бы с существенной долей определенности разграничить деятельность государства как суверена или как частного лица. Чаще всего называется характер операции или её цель.
Второй серьезный дефект функционального иммунитета: государство apriori подчиняется юрисдикции иностранного суда. Даже если суд признает некоммерческий характер деятельности государства и соответственно его иммунитет, то юрисдикция иностранного суда уже состоялась, решение, обязательное для государства, уже вынесено, и тем самым нарушен иммунитет государства.
Еще один серьезный недостаток функционального иммунитета, состоит в том, что суверенитет государства - это имманентно присущее ему качество. Государство и суверенитет, неотделимы друг от друга так же, как и неделим государственный суверенитет. Какую бы деятельность не осуществляло государство, оно всегда выступает как носитель государственной власти. Участвуя в частноправовых отношениях, государство не теряет присущее ему качество властности и суверенности. Функциональный иммунитет исходит из того, что есть некая сфера отношений, которую не удалось объективно отграничить, в которой государство выступает как частное лицо и соответственно не обладает ни суверенитетом, ни иммунитетом. Он находится в явном противоречии с принципами суверенности и независимости государств, которые являются основополагающим началом международного права и которые пока еще никто не отменял.
Ограниченный иммунитет
Ограниченный иммунитет - вид иммунитета, который исходит из необходимости ограничения иммунитета. В отличие от функционального, который ограничивает иммунитет на основе общего принципа - деление деятельности государства на суверенно-властную и частную, ограниченный иммунитет не использует формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом. Эти случаи могут быть сформулированы самими государствами как на основе двусторонней, так и на многосторонней основе, в том числе универсальной. Идея и основа ограниченного иммунитета заключается в том, что иммунитет - это право государства, вытекающее из его суверенитета, на неприменение к нему иностранной юрисдикции, от которого государство может отказаться как целиком, так и в любой его части. Задача заключается лишь в создании наиболее точных формулировок случаев и обстоятельств, при наличии которых государство не будет пользоваться иммунитетом. Несмотря на всю сложность, как и всякая правотворческая задача, она решаема.
Если государства заинтересованы в развитии нормальных торговых и иных экономических связей, ничто не мешает им при заключении торгового договора сформулировать те случаи, при которых государство, вступая в торгово-экономические отношения с частными лицами, не будет претендовать на иммунитет. То же можно сделать и для более узкой сферы экономических отношений, например при подписании договоров о взаимной защите иностранных капиталовложений и т.д.
Удачным опытом создания правовых основ ограниченного иммунитета на многосторонней основе можно считать Европейскую конвенцию 1972 г., заключенную странами - участницами Совета Европы. Конвенция закрепляет общий принцип иммунитета государства от иностранной юрисдикции и формулирует детализированные исключения из этого принципа. Европейская конвенция является наиболее удачным опытом, но и она не получила большого распространения даже в Европе. 8
Заключение
Частное право в принципе неспособно решить комплекс проблем, связанных с иммунитетом государства. Иммунитет представляет собой две взаимосвязанные стороны: с одной стороны, это право государства на неприменение к нему иностранной юрисдикции, а с другой - это отказ государства от своей юрисдикции в отношении иностранного государства. Проблема иммунитета может быть решена тогда, когда ожидание одного государства совпадут с реальностью на территории другого государства. Достижение этого возможно как минимум на двустороннем уровне, т.е. на основе межгосударственного соглашения. Национальные законы, предусматривающие ограничение иммунитета иностранного государства, прямо нарушают его суверенитет и международно-правовой принцип суверенного равенства. С точки зрения международного права национальным законом государство вправе лишь ограничить свой собственный иммунитет, но не может покушаться на иммунитет иностранного государства.