!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк

§3. Авторитетные разъяснения

*///> -----------------------------------------

чай, если совмещает в себе признаки обычая296. Так как оба эти условия определяются в различных государствах различ­ но, то значение узуального толкования, в противоположность аутентическому, не везде одинаково. Так например, в Австрии за узуальным толкованием не признается юридической силы, так как по § 10 Австрийского Гражданского Уложения обы­ чаи принимаются во внимание только в случаях, когда на них ссылается закон297. Напротив, у нас узуальному толкованию предоставлен широкий простор: оно возможно во всех тех слу­ чаях, в каких за обычаями признано значение самостоятель­ ного, равносильного с законом источника права.

Наконец, третью и последнюю группу формально-автори­ тетных данных образуют всякого рода постановления, распо­ ряжения, решения и циркуляры подчиненных органов власти, которым предоставлено право разъяснять и развивать те или иные законы. Так как эти органы действуют по препоруче­ нию законодательной власти, то их разъяснения тоже могут быть названы аут ент ическими298. Само собою разумеется, что они имеют обязательную силу лишь при том условии, ес­ ли издавшие их органы власти действовали в пределах своей компетенции.

Из рассмотрения общего характера формально-авторитет­ ных разъяснений обнаруживается, что прежде чем принимать их к руководству, к ним необходимо применять высшую кри­ тику, чтобы убедиться, действительно ли они являются юри­ дическими нормами. В случае утвердительного ответа на этот вопрос, с ними следует поступать, как с нормами, т. е. устано­ вить путем низшей критики правильный текст, а затем под­ вергнуть их толкованию.

296 Eckhardus, I, § ХХХУП; Gliick, 218; Dernburg, § 37; Wachter, 109; Кор­ шунов, 347.

297 Unger, 96.

298 Unger, 97: «Die authentische Auslegung ist jene, welche der Gesezgeber selbst oder die von ihm hierzu autorisirte Behorde giebt».

191 )

Глава IV. Реальное толкование

-----------------------------------------

Обратимся к материально-авторитетным разъяснениям. Они содержатся не в нормах, а в каких-либо иных источни­ ках, не имеющих юридической силы, и обязательны потому, что их правильность очевидна и несомненна. Таким харак­ тером отличаются разъяснения смысла той или иной нормы, данные самим автором ее в объяснительной записке, мотивах и тому подобных внешних источниках.

Так как никто лучше самого автора не знает, что именно хотел он выразить в словах нормы, то его разъяснения за­ служивают полного доверия, не требуя предварительной по­ верки своей правильности (quilibet optimus verborum suorum interpres).

Но это общее положение, нуждается в двояком ограниче­ нии.

Во-первых, так как задачей толкования является опреде­ ление того, что думал и желал законодатель во время созда­ ния нормы, то его разъяснения имеют обязательное значение лишь тогда, когда они относятся именно к этому времени. Ес­ ли же они даются уже после издания закона, то, по справед­ ливому замечанию Круга, «ими удостоверяется только то, что законодатель желал позже, когда их высказывал, а это может быть совершенно отличным от того, что он желал во время издания закона»299. «Хотя составителю закона, — продолжает тот же автор, —не всегда можно вменить в вину, что из закона выводятся такие следствия, которые он мог бы предотвратить более точной редакцией, если бы о них заш ла речь при выра­ ботке закона, тем не менее является вполне естественным его желание дать закону такое разъяснение, которое исключало бы указанные следствия, а это легко и невольно оказывает вредное влияние на обнаружение того, что он сам думал и желал при составлении закона. В этом случае законодатель находится почти в таком же положений, как судья, беспри­ страстие которого возбуждает сомнение, когда ему приходит-

299 Круг, 122.

| 192

§3. Авторитетные разъяснения

^/ / / > ----------------------------------------

ся толковать им же самим составленный протокол»300. В виду этого, разъяснения смысла нормы, сделанные законодателем после ее издания и не в виде закона, не обладают авторитет­ ным характером и не устраняют необходимости толкования, а потому не могут быть причислены к прямым данным.

Во-вторых, с юридической точки зрения автором закона является не тот, кто его в действительности составил, а носи­ тель или носители законодательной власти, которым принад­ лежит право санкционировать его. До санкции закон юриди­ чески не существует: он зачат, но не рожден. Юридическую жизнь он получает в момент утверждения, и автором его счи­ тается тот, кому в указанный момент принадлежит законода­ тельная власть, точно так же, как юридическим отцом ново­ рожденного ребенка всегда признается законный муж матери, пока не доказано противное. И подобно тому, как на всякого ребенка переходят права состояния его юридического отца, так и каждый закон, кем бы ни был создан его проект, счита­ ется воплощением воли законодателя.

Отсюда следует, что для определения смысла закона важ ­ но знать, что думал и желал выразить в момент утвержде­ ния закона сам законодатель, т. е. в неограниченной монар­ хии — государь, а в республиках и конституционных монар­ хиях — все лица, которым в совокупности принадлежит зако­ нодательная власть. Что же касается фактических составите­ лей законопроектов, то их мнения и заявления относительно смысла создаваемых норм получают авторитетное значение только в том случае, если положительно доказано, или если с полною достоверностью следует допустить, что с ними был согласен законодатель.

Исходя из этих соображений, немецкие ученые пытались точно определить общие условия, при наличности которых разъяснения составителей закона и факторов законодатель­ ства приобретают авторитетный характер. Так, Вехтер, а за

300 Id., 122. Ср. Holder, Auslegung, 23.

7 - 5627

Глава IV. Реальное толкование

----------------------------------------- , / / Л -----------------------------------------

ним Ш леттер, имея в виду, что в германских государствах законодательная власть принадлежит правительству совмест­ но с обеими палатами, пришли к выводу, что для выяснения смысла закона нужно принимать в расчет прежде всего сов­ местные и согласные мнения и заявления всех трех факторов законодательства, а затем двух или одного из них, если со сто­ роны прочих не было выражено явного противоречия, и если, поэтому, имеется основание предположить, что все факторы согласны между собой. Сообразно с этим, Вехтер и Ш леттер распределили заявления и мнения отдельных факторов законодательства по степени их убывающей важности и при­ знали, что закону следует придавать тот смысл, какой с ним связывали: 1) обе палаты и правительство в силу явного со­ глашения между собою, 2) обе палаты отдельно от правитель­ ства, которое однако не возражало, 3) правительство, если не противоречили палаты, 4) одна из палат, если опять-таки не встречала возражений, 5) парламентские комиссии и даже от­ дельные члены палат, поскольку дело идет о предложенных ими и принятых факторами законодательства изменениях в проекте закона0 .

Эту классификацию исправил и дополнил Моль302, а за­ тем окончательно усовершенствовали Круг и Бирлинг, выра­ ботавшие следующие общие положения.

Заявления относительно смысла закона могут и должны служить средством толкования при наличности четырех усло­ вий: 1) если они исходят от компетентных лиц, т. е. от таких,

которые имели право в силу своего официального положе­ ния высказывать пред факторами законодательства мнения о смысле проектируемого закона, 2) если эти заявления сделаны умышленно с целью разъяснить смысл закона, 3) если они ка­ саются предмета, действительно подлежавшего обсуждению и

301Wachter, Wiichter. Priv. R II, 147 ff. (Bierling, 161-162; Molh, 98-100);

Schletter, § § 1-3.

302Molh, 122 ff.

| 194

г

§ 3. Авторитетные разъяснения

-------------------------^ / / л ------------------------

решению законодательных факторов, и 4) если они официаль­ но доведены до сведения законодательных факторов, согласие которых в данном случае требуется. При наличности этих че­ тырех условий, действительно, есть полное основание пред­ полагать, согласно цивилистическому принципу — «qui tacet cum loqui potuit et debuit, consentire videtur», что мнение од­ ного или нескольких из лиц, участвовавших в составлении за­ кона, разделялось всеми факторами законодательства, хотя бы даже они явно этого не выразили303. В таком только слу­ чае заявления о смысле закона, сделанные при издании его, приобретают материально-авторитетный характер.

Правильность этого вывода, естественным образом, долж­ на была подвергнуться оспариванию со стороны тех ученых,

которые отрицают за подготовительными материалами зна­ чение самостоятельного средства толкования. И действитель­ но, Биндинг, Вах, Колер и другие авторы высказались в том смысле, что мнения и заявления законодательных факторов относительно смысла санкционируемых ими норм не имеют обязательного характера304, что «им нельзя придавать ни в

one;

каком случае решающего значения для толкования»° , и что

«если бы даже все факторы законодательства выразили со­ гласное мнение о какой-либо норме закона, то это было бы только частным и для нас необязательным мнением»306. Свой взгляд названные ученые основывают на том положении, что закон после санкции и обнародования приобретает самосто­ ятельное существование и значение, а потому должен быть толкуем с помощью своего текста, независимо от мнений за­

303 Круг, § 13; Bierling, 198-199.

304 Binding, 471: «Schaffrath hat zuerst betont, dass das Gesetz allein verbindlicher Wille und allein aus sich selbst auszulegen sei, die Motive aber, die Gutachten der Kammerdeputationen, die standischen Schriftrn unverbindliche Meiningsausserungen seien».

305 Binding, 472.

306 Kohler, Interpretation, 26.

7* 195 |

Глава IV. Реальное толкование

^ / / л ---------

конодателя307. Так как это положение неверно (см. с. 25), то вместе с ним падает и выведенное из него заключение308.

Но если заявления фактических составителей законопро­ екта относительно его смысла являются авторитетными толь­ ко тогда, когда можно доказать или с достоверностью предпо­ ложить, что с ними согласен законодатель (единоличный или коллективный), то, спрашивается, имеют ли они какое-либо решающее, значение вне этих случаев? На этот вопрос многие отвечают отрицательно и, прежде всего, конечно, те, которые

307 Binding, 472: «Ob der Entwurf die Sanktion erhalt, dartiber entscheidet der Gesetzgeber; in welchem Sinn das Gesetz gelten soli, dartiber entscheidet nicht einmal dieser». Kohler, 27: «Nicht was diese Gesetzgebungsorgane unter den Worten gemeint haben, wird Gesetz, sondern dasjenige, was in dem Gesetze gesagt ist». Merkel, 82: «Der Gesetzgeber spricht als solcher lediglich in publizirten Gesetzen. Alle jene Erklarungen, von welchen Bierling handelt, haben daher keine formale bindende Redeutung». Wach, 261-262: «Das Parlament beschliesst nur iiber den Text, nicht iiber den Sinn des Gesezes; die Uebereinstimmung der sog. gesetzgebenden Faktoren ist nicht Vertrag iiber den bestimmten Sinn, sondern vereinbarte Feststellung des Textes». Cp. Holder, Pand., 42-43.

308 Нельзя не заметить, что названные авторы, излагая критикуемую ими теорию, упускают из виду некоторые существенные обстоятельства. Так, согласно этой теории в той наиболее совершенной форме, какую ей при­ дали Бирлинг и Круг, мнения законодательных факторов имеют авто­ ритетное значение в том случае, если 1) доказано или следует предпо­ ложить, что все факторы согласны между собою по данному вопросу,

2)если их мнения касаются смысла (а не цели, основания его и т. п.) к

3)если смысл закона неясен (т. е. не может быть определен с помощь одних внутренних данных). Bierling, 197-200; Кгид, § 12, 13. Между тем, Биндинг, игнорируя второе условие, говорит: «так как молчаливое согла­ шение законодательных факторов достаточно (для санкции закона), а разумные люди имеют более важные дела, чем опровержение плохих чу­ жих доводов в пользу, быть может, хорошей вещи, то всякий, кто только откроет рот, будь то составитель мотивов, или же палата, или вожак ка­ кой-либо партия, вдруг получает значение законодателя» (с. 471). С дру­ гой стороны, ни Биндинг, ни Вах не приводят третьего выставленного Кругом условия. Упоминает о нем мимоходом только Колер, признавая, что в нем заключается нечто справедливое (Kohler, 23, Anm. 70: «die Restriction Krug’s ist von einem rechtigen Gefiihle getragen»).

| 196

§3. Авторитетные разъяснения

^/ / / > -----------------------------------------

не признают авторитетного характера даже за мнениями зако­ нодателя. И в самом деле, разве законодатель, который санк­ ционирует один только текст закона, независимо от мотивов и объяснительных записок к нему309, не может понимать его со­ всем в ином смысле, нежели понимали составители проекта? А если так, то не безразлично ли, что думали эти составители, придавая закону ту или другую редакцию310?

Прямою противоположностью этому взгляду является другой, согласно которому пока не доказано, что законода­ тель понимал норму не так, как ее составители, следует пред­ полагать, что он был согласен с ними. Наиболее решительно высказал такое мнение применительно к германскому торго­ вому уставу Гольдшмидт, основываясь на следующем общем положении: «закон содержит в себе не обнародованные сло­ ва, а обнародованную в словах волю. Если, поэтому, законо­ дательные факторы отдельных государств не могли возвести в закон одни слова нюренбергского проекта без всякой воли, то так как своей собственной воли они нигде, не высказыва­ ли, необходимо предположить, что они желали, чтобы воля нюренбергской комиссии рассматривалась, как их собствен­ ная»311.

309 Schaffrath, 27: «Nicht tiber die Motiven und Auslegung, sondern nur iiber die Worte des Gesetzentwurfs wird abgestimmt»; Wach, 261, 260; Kohler, 25: «Nur der Gesetzestext ist Gegenstand der Abstimmung, nur die Fassung des Gesetzestextes findet die Billiguug der Kammer. Ware es anders, so miissten auch die Regierungserlauterungen zurn Gegenstand der Fassung, der Redaction und der entsprechenden Abstimmung gemacht werden».

310 Eckhardus, II, LXXXII; Merkel (Holtzendorff, IV, 82). Cp. Maxwell, 23: «The Language of an Act can be regarded only as the language of the Legislature and the meaning attached to it by its framers or by members of parliament cannot control the construction of the language when it becomes that of the Legislature».

311 Goldschmidt, Bedeutung, 60. Cp. Eckhardus, II, § LXXXIV: «Prima vero regula haec esto: si legis verba eum recipiunt sensum, quem in commmentariis actorum, sive protocollis, declarationibus, et aliis eius generis scriptis publieis expressum deprehendimus, is pro vero et genuino tenendus est».

197 |

Глава IV. Реальное толкование

* / / / > ------------------

Ни с тем, ил с другим из этих мнений нельзя согласить­ ся, хотя исходные положения обоих вполне правильны. С од­ ной стороны, действительно, совершенно верно, что получа­ ет санкцию только текст закона, а с другой стороны, не ме­ нее справедливо и то, что этот текст имеет силу закона не сам по себе, а постольку, поскольку в нем проявляется во­ ля законодателя. Из обоих этих положений, взятых вместе, а не порознь, как сделали защитники обоих противоположных взглядов, вытекает следующее заключение: законом является воля законодателя, воплощенная в санкционированном тек­ сте, а потому определять эту волю нужно прежде всего на основании данных, заключающихся в тексте закона. Но как же быть, если эти данные оказались недостаточными, и воля законодателя осталась невыясненной? Так как отговаривать­ ся непониманием закона нельзя, то приходится, значит, обра­ титься к другим данным — внешним. А если и с их помощью нельзя будет прийти к достоверному выводу, то не остается ничего иного, как прибегнуть к помощи предположений для определения наиболее вероятной воли законодателя. К числу этих предположений следует отнести и такое: если нельзя с точностью установить, в каком смысле понимал данную нор­ му законодатель, то можно, между прочим, предположить, что он понимал ее так же, как и ее фактические составите­ ли. На возможность такого заключения указали некоторые ученые312, и оно будет рассмотрено ниже, вместе с другими предположениями о смысле неясных законов.

312 Wachter, Das sachsische und das Thuring. Strafrecht 113; Brocher, 55 ss.; Berl, 134; Holder, Auslegung, 19 ff. и др. Даже Гольдшмидт, впадая в противоречие с самим собой, высказался мимоходом в таком же смыс­ ле. Goldschmidt, Bedeutung, 58: « ...d a die (Regierungen und Kammern) das Gesetzbuch durchaus unverandert als ein allgemeines deutsches haben einfiihren wollen, so kann im Zweifelsfalle verniinftigerweise ihr Wille nur dahin gegangen scin, das der von diesen Kommissionen mit den Worten des Gesetzes verbundene Sinn, also der Wille dieser Kommissionen, wie der Wille des wirklichen Gesetzgebers angesehen werden, somit fiir die Auslegung des Gesetzes maassgebend sein solle».

| 198

$ 4. Логический и систематический элементы

------------------------

§4. Логический и систематический элементы

Вто время, как рассмотренные в предыдущем парагра­ фе прямые данные непосредственно раскрывают смысл норм, косвенные данные служат только сырым материалом, нужда­ ющимся еще в разработке для того, чтобы привести к той же дели.

Косвенными данными являются, как мы видели (см. с. 7883)(п Р и м еч ан и е : 1) логическая связь толкуемой нор­ мы с другими нормами, или логический элемент, 2) положе­ ние нормы в системе права, или систематический элемент, и 3) основание нормы во всех своих видах: юридическое, телео­ логическое, психологическое, историческое и внешнее.

Вникая глубже в характер этих элементов и оценивая их сравнительное значение, нетрудно убедиться, что на первый план по своей важности должен быть поставлен логический элемент, имеющий преимущество пред всеми прочими в трех отношениях.

Содной стороны, мы уже видели, что не всеми

перечисленными элементами		можно пользоваться в каж ­
дом данном случае, и	что существуют нормы, не име­
ющие ни юридического	основания, ни практической цели
(см. с. 81) (п р и м еч ан и е	14)	р авньш образом, нетрудно ука­

зать нормы, не опирающиеся на исторические источники, и, наоборот, такие, которые являются просто историческими пе­ реживаниями. Но вряд ли можно найти в современных за­ конодательствах хотя бы одну норму, которая была бы на­ столько изолирована, что не состояла бы ни в какой связи с другими нормами. Вследствие этого, логический элемент общ всем решительным нормам, имеет, так сказать, универсаль­ ное значение и должен быть принимаем в расчет всегда, при толковании всякой нормы.

С другой стороны, так как логическая связь состоит в том, что нормы соприкасаются между собою своим содержанием,

199 |

Глава IV. Реальное толкование

* ///* > ------------------

значит, она заключается в самом содержании норм. М ежду тем прочие данные (систематическое положение, основание, цель, мотивы, источники), даже если они явствуют из тек­ ста законодательства, все-таки лежат вне непосредственного содержания норм. Поэтому, один только логический элемент имеет столь же безусловно обязательный характер, как и все вообще содержание норм.

Наконец, заключаясь в самих нормах, логический элемент всегда вполне достоверен, чего нельзя сказать о прочих эле­ ментах, знакомство с которыми часто черпается из внешних источников313.

Благодаря этим отличительным особенностям, логический элемент является важнейшим и надежнейшим средством тол­ кования, к которому необходимо раньше всего обращаться

‘И4

при выяснении внутреннего смысла норм0 .

Следующее по значению место занимает систематический элемент. Он приближается к логическому в том отношении, что обыкновенно познается тоже из самого текста законода­ тельства. Но, во-первых, сведения о положении данной нормы в системе действующего права могут быть иногда получены исключительно из внешних источников (например, из объяс­ нительной записки, а во-вторых, оглавления и рубрики, в ко­ торых преимущественно проявляется систематизация права, не представляют собою норм в собственном смысле слова, как правил, определяющих поведение граждан или органов вла­ сти, а следовательно, даже в том случае, если они специаль­ но обсуждались и утверждались законодателем315, не имеют

313 Конечно и о логической связи между нормами иногда сообщаются сведения в посторонних источниках (особенно законодательных матери­ алах). Но эти сведения имеют значение лишь в той мере, в какой оправ­ дываются путем исследования содержания норм.

314 Roels, 38: «Cette n^thode est gen6ralement bonne et nous ne pouvons assez la recommander. Elle offre ce grand avantage que le document auquel on a recours a la т ё т е valeur et la т ё т е origene que celui qu’on interprtte et que par la le resultat obtenu offre en quelque sorte une certitude absolue».

| 200