!Учебный год 2024 / Sravnitelnoe_Ekzamen

Мадагаскаре — 19. В Сенегале в 1861 г. было официально признано 68 обычаев, из них 20 исламских и 7 христианских.

Как отмечалось ранее термин «обычное право» в законодательстве многих африканских государств обозначает совокупность юридических правил, основанных на обычаях.

Общественная жизнь и поведение людей, проживавших на территории Африки, регулировались многообразными и сложными способами, которые отразились в социальных предписаниях, а именно, в нормах и правилах, которые постепенно обрели форму обычаев. Главной чертой сложившихся обычаев является их общий и обязательный характер. Социальная структура африканских обществ признавала деление на племена и роды. Социальное регулирование затрагивало вопросы внутриродоплеменных отношений, а также вопросы, связанные с полом и возрастом.

Африканские общества знали и законодательство правителей, и законодательство народных собраний, но они не играли определяющей роли в правовом регулировании жизни африканцев. Однако, само африканское обычное право не знало юридических текстов и конструкций, отраженных в письменной форме. Нормы обычного права содержались в поговорках, мифах, пословицах и афоризмах, которые традиционно передавались в устной форме. Поэтому традиционное обычное право еще называют устным правом. Распространение и господство устного права предполагает географическую и социальную близость людей. На этой основе можно сделать вывод, что устное право и общинный строй органично дополняют друг друга.

Обычное право — это в значительной степени право групп и общин, а не право индивидуумов. Общинный образ жизни предполагает единство и взаимодополняемость и не воспринимает разделение и противопоставление как явления, разрушающие единство общины. В качестве главного субъекта права вступает община, племя, имеющие свою внутреннюю структуру. Например, собственность на землю не была частной, а являлась общественной и принадлежала семьям или кланам. Данная черта присуща всем отраслям обычного права. Оно недостаточно взимания уделяет субъективным правам, акцент делается на обязанностях в рамках социальной общины. Ответственность в большей мере возлагается на семьи и группы за совершенные проступки ее отдельных членов. Иными словами, коллективная ответственность рассматривается как обеспечение гармонии в сообществе.

Для африканского обычного права характерна неразрывная связь правовых и моральных норм, в частности, юридические и моральные обязанности не различаются.

Обычное право также было тесно связано с религией и с мифологическим строем, который сложился на протяжении веков, поэтому его правовые нормы имели религиозный характер. Нарушение любого обычая соответственно вызывало негативную реакцию духов Земли.еклама

Мифы порождали моральные, религиозные и юридические правила, регулировавшие жизнь в обществе, т.е. юридические нормы и обычаи, свойственные различным обществам, содержащимся в мифах. В африканском обычном праве тесно переплетенымиф и закон. По словам Н. Рулана, миф выполняет роль закона. Посредством предписаний и запрещений, преследующих цель восстановить порядок, нарушенный силами беспорядка, он утверждает гуманное общество, устанавливая в нем иерархию взаимодополняющих групп. Особенность африканских традиционных обществ заключалась в том, что человек может лишь прибегать к праву, так как мифы могут творить право. Иными словами, «мифическое» право было порождением разнообразных групп, формировавших традиции общества, и соответственно* «мифический» закон принадлежал всему обществу, а не человеку или какому-либо государственному институту.

Соблюдение норм обычного права было основано на принципе добровольности. Это было связано, во-первых, с традиционным укладом жизни, во-вторых, со связью обычаев и религии. Как отмечал Р. Давид, каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традиционный образ жизни. Этим объясняется обязательный характер обычаев. Обычай является обязательным не только в

71

силу его повторяемости,а, скорее всего, поскольку его нарушение может вызвать на человека гнев сверхъестественных и могущественных сил, с одной стороны, и гнев общества — с другой.

Время, люди и пространство — вот три области, по словам Н. Рулана, над которыми африканское общество господствует благодаря своему мифическому образу мышления. И это естественным образом характеризует африканское обычное право как явление консервативное. Таким образом, характеризуя обычное право Африки, необходимо подчеркнуть его консерватизм. Это проявилось еще тогда, когда на территории некоторых африканских государств, в частности, в тропической Африке, где распространился ислам, были предприняты попытки вытеснить нормы обычного африканского права исламским правом. Однако, процесс исламизации не привел к его вытеснению. Особенно это касается норм земельного и деликтного права. Скорее можно говорить о взаимном переплетении норм исламского права с местными традициями и обычаями.

Обычное право направлено на обеспечение гармонии и сбалансированности традиционного общества. Особенно это проявляется в случае возникновения нарушений и конфликтов. Эта особенность обычного права способствует восстановлению первоначального порядка, либо максимально близко к нему.

Таким образом, обычное право — это совокупность норм, которые не устанавливаются органами государственной власти, а вырабатываются в течение длительного времени в какой-либо общественной среде и становятся юридическими, получив закрепление тем или иным способом со стороны органов государственной власти. Оно представляет собой совокупность неписаных правил, передаваемых устно из поколения в поколение.

Центральное место в структуре обычного права занимают нормы земельного права, регулирующие режим общинного землевладения и землепользования. Земля считалась собственностью общины, и соответственно ею пользовались не индивидуальные члены общины, а социальные группы (общины). Земля считалась не товаром, а священной собственностью, которая переходила от одного поколения к другому, и задача каждого поколения заключалась в бережном отношении к ней. Право пользования землей передавались лишь между членами одной и той же социальной группы.

Традиционно все общинные земли подразделялись на три категории:

—общественные земли, принадлежащие общине в целом (леса, рощи, пастбища и т. п.);

—земли, отведенные в индивидуальное пользование отдельных лиц или групп, впоследствии переходящие к их наследникам;

—фонд нераспределенной земли, в который входили все незанятые, но годные для возделывания пахотные земли, на которые никакое лицо или семья не имели притязаний.

Согласно традиционному семейному праву, брачный союз означал соглашение двух семейных групп, причем их роль заметна как в процессе заключения брака, так и во всех вопросах, связанных с его последствиями, включая вопрос о разводе.

Заинтересованные семьи принимали меры к примирению сторон, и только после этого брак расторгался.

Брак, признаваемый обычным правом, — полигамный. В отличие от норм исламского права, которые позволяют мужчине иметь не более четырех жен одновременно, нормы обычного права не знали подобных ограничений. Для брака, признаваемого обычным правом, важную роль играет согласие на него не только жениха и невесты, но и родителей будущих супругов. Поэтому брак является скорее договором между семьями, чем союзом между отдельными лицами. Обычное право некоторых этнических групп и народностей, например в Кении, вообще не предусматривает в качестве условий брака согласие жениха и невесты на заключение брачного союза.

72

Обычное право не устанавливает и минимального брачного возраста. У многих народностей для заключения брака необходимо достижение лицами, вступающими в брак, половой зрелости.

Одна из характерных черт брачно-семейных норм обычного права — это условие предоставления выкупа за невесту, что является важным условием действительности брака. Семейное право также регламентировало внутреннюю организацию семейной жизни, а именно — распределение функций.

Имущественные права жены осуществлялись от имени мужа. Даже уголовное обвинение против жены предъявлялось мужу. Он также нес ответственность за уплату штрафов и компенсацию от имени своей жены, кроме случаев, выходивших за рамки его семейной ответственности, например, в отношении личного имущества жены, которым она распоряжалась сама.

Нормы обычного права регламентировали отношения супругов, родителей и детей, при этом бесправное положение женщины в традиционном обществе было очевидным.

Понятие семьи в обычном праве охватывает расширенную семью (клан), объединяющую главу семьи, его жен, потомков и многих других, связанных с ним родством по крови или браку людей, и даже не состоящих с ним в родственных отношениях лиц, зависимых от него.

Наследственные отношения также всесторонне регулировались обычным правом. Согласно нормам обычного права, осуществлялся переход не только имущества, но также целого комплекса прав и обязанностей умершего к его наследникам.

Поскольку отдельное лицо не признавалось абсолютным собственником, в традиционном праве не был распространен институт завещания. Решения глав семей о разделе имущества подлежали утверждению семейным советом и не должны были расходиться с существующими правилами.

Согласно обычному праву, значительная часть семьи умершего отстраняется ьот наследования имущества. Наследство делят между собой ближайшие родственники умершего. Порядок распределения имущества между ними варьируется от общины к общине.

Закон о наследственном праве Кении 1972 г., отражающий основные положения обычного наследственного права, устанавливает три основания наследования: завещание, закон и обычное право. Наследование по закону имеет место при отсутствии завещания.

Существуют самые различные режимы наследования. Оно может быть следующих видов: патрилинейное или матрилинейное; автоматическое (наследник известен) или избирательное (наследник выбирается после смерти); универсальное (только один наследник) или совместное (несколько наследников).

Договорные отношения также занимают важное место в традиционных обществах, соответственно африканское обычное право уделяет значительное внимание их регулированию. Как известно, в традиционных обществах обязательства возникают не в связи с волеизъявлением индивидуума, а в связи с его общественным положением внутри общины. Возникающие права и обязанности в результате заключения договора накладывают обязательства на индивидуума как представителя общины.

Разновидностями договора являются: брачный договор, договоры о совместном труде, договоры об уходе за скотом, договоры по поводу оказания услуг и др.

Как отмечает Н. Рулан, договор может быть заключен при помощи вещи, слова или обоих вместе. Что касается вещи, то может иметь место ее передача; материализированное предоставление доступа к вещи; начало работы над вещью. Обмен словами носит второстепенный характер по сравнению с операциями, касающимися самой вещи. Этот обмен обычно имеет место в присутствии свидетелей и носит чисто формальный характер. Используемая лексика может быть юридической или обыденной, религиозной или светской.

73

В юридической литературе нет единого мнения относительно существующего различия между гражданским и деликтным правом в обычном африканском праве. Одни исследователи полагают, что такого различия не существует, другие придерживаются противоположного мнения. Такой неоднозначный подход объясняетсятем, что «одно и то же действие может квалифицироваться как гражданское правонарушение, и как уголовное преступление, в зависимости от определенных обстоятельств, например: а) прелюбодеяние с женой вождя может быть уголовным преступлением, а с женой другого — гражданским правонарушением; б) намерения правонарушителя, например, преднамеренное убийство, может быть уголовным преступлением, а непреднамеренное убийство — нет; в) повторяемость деяний, т.е. первое — гражданское, повторное — уголовное».

Санкции по спору делятся на три категории: очищение, компенсация и наказание. Очищение сопровождалось жертвоприношением. Как правило, данная санкция применяется в отношении нарушений, имеющих место внутри общины.

Компенсация как вид санкций направлена на восстановление нарушенного права и возмещение ущерба нарушителем в пользу индивидуума, право которого нарушено. Видами наказаний за совершения преступления являлись психологические (например, заставить виновного испытывать чувство стыда за совершенное деяние), и телесные (членоотсечение, лишение свободы и крайняя мера — изгнание из общины или сметная казнь).

38.Структура африканского обычного права.

Третий этап развития африканского права связан с получением государствами Африки национальной независимости. Здесь наблюдаются две тенденции. С одной стороны, сохранялись почти без изменений прежние принципы, законы и иные нормативные акты, привнесенные из других правовых семей. Устойчивость уклада жизни сказалась и в данной сфере. С другой стороны, интенсивно развивается национальная правовая система африканских государств.Реклама

К настоящему времени практически завершилась работа по унификации обычного права всех танганьикских племен. В некоторых африканских странах проводились реформы, ставившие целью создание единой кодификации и законодательных, и обычных норм. Они удались лишь применительно к отдельным отраслям права, например к уголовному.

В колониальный период в британских колониях (за исключением Сьерра-Леоне) действовал уголовный кодекс, основанный на английском общем праве. Наряду с этим местные суды рассматривали деяния как уголовные, руководствуясь сложившимися обычаями. После получения независимости некоторые страны включили составы, основанные на обычае, в уголовный кодекс. Большинство стран посту пило еще проще, отменив основанное на обычае уголовное право и провозгласив уголовный кодекс единственным актом, который определяет, какие действия считаются преступными, и устанавливает вид и размер наказания за них. Таким образом, обычное уголовное право как бы прекратило здесь свое существование.

Значительно сложнее оказалось проведение реформ в области брачно-семейного и наследственного права. Хотя такие попытки и делались, дуализм законодательного и обычного права в этих сферам не был преодолен.

В1962 г. в Гане был опубликован проект закона о браке, разводе и наследовании. Однако судьба этого законопроекта оказалась неудачной. Трижды предпринимались попытки претворить его в жизнь, но безуспешно.

ВКении для поставленной задачи были учреждены две комиссии. Одна занималась вопросами заключения и расторжения брака, другая – вопросами наследования. Комиссии в сентябре 1968 г. представили итоговые отчеты. В них содержался перечень рекомендаций (и законопроектов), целью которых становилась замена разнообразных и по-разному применявшихся норм брачного и

74

наследственного права – обычно-правовых, законодательных, английских прецедентов, исламских и индусских норм – одним кодексом, применимым ко всем кенийцам независимо от расовой и племенной принадлежности, вероисповедания.

Сказанное дает основание утверждать, что традиционное африканское обычное право бесспорно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило многие свои первоначальные черты. Оно в значительной своей части стало объектом систематизации и кодификации.

Хотя арбитраж, свойственный обычному праву, все еще практикуется и даже косвенно признается в некоторых странах, он испытывает неизбежное влияние идей о праве и судебных процедурах, которыми руководствуются современные официальные суды. В целом же он в значительной мере уступил место формализованной судебной системе, оснащенной детальными правилами разбирательства дел.

Основные тенденции развития права в условиях национальной независимости характеризуются, с одной стороны, преодолением колониальных наслоений, а с другой – ограничением регулирующего значения правового обычая по мере того, как расширяется круг общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.

Что касается возможностей учета элементов обычного права в процессе законодательной деятельности, то ученые справедливо говорят, что использование освободившимися государствами обычного права не может не носить ограниченного характера. Обычное право, по-видимому, может сохраниться лишь в той части, которая, получив в модифицированном виде законодательное закрепление, станет составной частью единой правовой системы, отражая особенности исторического развития народов Тропической Африки. Особенно важным здесь представляется сохранение и превращение в закон тех обычаев, которые издавна использовались общинным крестьянством для отстаивания коллективных начал производства в борьбе с феодально-племенной знатью, стремившейся подчинить общину своим интересам. Как показывает опыт правового строительства независимых государств Африки, национальное законодательство на первых порах сохраняет нить «преемственности» с исторически сложившимися нормами обычного права. Процесс вытеснения норм обычного права из сферы правового регулирования в африканских странах весьма сложен и длителен по своему характеру. В целом же главная тенденция развития обычного права в молодых государствах характеризуется ограничением регулирующего значения правового обычая и расширением круга общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.

Современный этап развития африканской правовой семьи характеризуется правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также общих норм международного права. Общей тенденцией многих африканских стран является также постепенное формирование общетерриториальной правовой системы. С усилением роли конституционного права как юридического фундамента государственной независимости нормы обычного, колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториального права. Его источники еще находятся на этапе становления.

39.Источники современного африканского права.

Характеризуя систему источников права в правовых системах африканских государств, прежде всего, необходимо указать на их противоречивый и сложный характер. В одних правовых системах закон является первым источником права, в других — судебный прецедент, в третьих — правовой обычай. Тем не менее, необходимо очертить относительно общую систему этих источников, характерную для правовых систем большинства африканских государств.клама

75

Наиболее характерной чертой источников права, как уже отмечалось, является их противоречивость, обусловленная сложностью самих правовых систем, обычно включающих две и более разнотипных подсистемы традиционного и современного права.

Официально главным источником права во многих государствах является закон. Возглавляет систему законодательства конституция, однако роль конституционного регулирования незначительна, поскольку содержательная и формальная составляющая действий конституций различна.

Практически во всех африканских государствах приняты конституции. Однако, их роль в обеспечении государственной стабильности незначительна, поскольку нестабильность государственной власти нередко является следствием военных конфликтов и переворотов.

Необходимо указать на сложный механизм соотношения конституционных норм и норм обычного права. Поскольку нормы традиционного права входят в качестве составляющей в национальную правовую систему, то они должны формально соответствовать нормам конституции. Однако, традиционный уклад жизни общества, обуславливающий доминирование правовых обычаев, оставляет свой отпечаток на конституционном строительстве этих государств.

Закон, как уже отмечалось, является основным источником права в большинстве африканских государств, что отражает заимствование правовых положений у колониального права. В образовавшихся государствах, являющихся в прошлом колониями европейских государств, в частности Франции, в принципе действуют нормы Гражданского и Торгового кодексов Франции, либо в том виде, в каком они были первоначально приняты, например, в Чаде, либо с известными модификациями, осуществленными для колоний, например в Сенегале. А в тех государствах, где были приняты кодифицированные акты, регулирующие данные отрасли права, заметен след французского законодательства.

ВНигерии действуют законы, согласно которым, английское общее право считается источником национального нигерийского права, что отражает колониальное наследие этой страны. Или, например, Высокий суд Танзании и в настоящее время руководствуется английскими прецедентами XIX в.

Ванглоязычных странах, наряду с законодательством, источником права является судебный прецедент. Обращенный к прошлому, он, пожалуй, более всего связан с колониальным правом и серьезно осложняет проблему его преодоления. Перед этими государствами стоит сложная задача приспособления прецедентного права к потребностям современного правового развития этих государств. Из-за проблемности многих отраслей законодательства большинства африканских государств судебные прецеденты играют значительную роль в качестве источника права.

Важная особенность системы источников современных африканских государств заключается в том, что закон не всегда обладает высшей юридической силой, поскольку важнейшие вопросы жизни общества регулируют акты исполнительной власти, а не законы.

В некоторых государствах конституции предусматривают возможность парламента уполномочить законом президента принимать меры, которые обычно относятся к области закона (Конституция Сенегала в редакции Конституционного закона 1983 г.).

Согласно Конституции Танзании, Парламент страны может предоставить любому лицу и органу власти право издавать постановления, имеющие силу закона. Обычно такое право предоставляется президенту, первому вице-президенту и правительству республики.

Таким образом, важным источником современного африканского права является делегированное законодательство, т.е. нормативно-правовые акты, принятые исполнительными органами государственной власти, приравненные по своей юридической, силе к законам. Они в настоящее время весьма распространены в данных государствах. Например, в условиях суперпрезидентской

76

республики преобладают президентские декреты по сравнению с законами (с 1972 г. любое высказывание президента Конго Мобуту официально рассматривается как имеющее силу закона).

В качестве самостоятельного источника права выступает и обычное право, нормы которого регулируют, как уже отмечалось, важные сферы общественных отношений. Многие положения обычного права получают законодательное закрепление.

Однако, современная тенденция развития правовых систем африканских государств показывает, что обычаи становятся источником права лишь в том случае, если они в какой-то мере санкционированы государством — либо восприняты правоприменительными органами, либо на них имеется отсылка в законе. Национальное законодательство предписывает в общей форме, что суды «должны» или «могут» осуществлять юрисдикцию в соответствии с обычным правом при определенных обстоятельствах, предусмотренных законом. Такую санкцию обычая можно обозначить как первичную или отсылочную.

Таким образом, обычаи в системе источников права в традиционном обществе играют значительную роль, поскольку они содержат в себе элемент постоянства и обретают характер обязательного.

В качестве самостоятельного источника права в правовых системах тех африканских государств, где преобладает мусульманское население, выступают исламско-правовые нормы, регулирующие преимущественно сферы личного статуса граждан, исповедующих ислам.

Нормы международного права также являются источниками права этих государств. В ряде африканских государств на конституционном уровне закрепляется приоритет надлежащим образом ратифицированных международных торговых соглашений и иных международных договоров, затрагивающих, в частности, вопросы статуса лиц, присоединения или изменения территории по отношению к национальному закону (например, в Конституции Сенегала 1963 г.).

Во многих современных африканских государствах предпочтение отдается имплементации норм международного права в национальные законодательства. Например, в ЮАР международное соглашение не становится частью его законодательства, и согласно Конституции, оно становится общеобязательным после принятия соответствующего закона, имплементирующего его нормы в национальное законодательство.

40.Африканское традиционное правосудие.

41.История формирования и развития исламского права.

42.Особенности исламского права.

Приверженец ислама, должен соблюдать нормы исламского права в силу своей принадлежности к исламской общине, исламской религии. Исламское право, возникнув первоначально как система норм, регулирующих взаимоотношения внутри исламской общины, по мере расширения границ халифата и утверждения ислама распространяет свое действие на новые территории, становясь крупной правовой системой. Тем не менее, оно становится не территориальным, а общинным правом, что способствует дальнейшему сплочению мусульман независимо от места их нахождения.

Еще одна особенность исламского права заключается в том, что оно считается одним из наиболее значимых явлений в средневековой цивилизации на Востоке. Эта правовая система со временем приобрела мировое значение. Исламское право является составляющей исламской цивилизации, которая продолжает существовать не только на огромной территории (территории исламских государств), но и в рамках общин мусульман, находящихся за пределами исламского мира. Это означает, что даже после падения Арабского халифата исламское право не потеряло своего значения. Оно приобрело «вторую жизнь», было и есть действующим правом.

77

Исламское право, с точки зрения его происхождения, необходимо рассматривать не как результат деятельности человека, государственных органов, а как божественное откровение, дарованное Аллахом через его Пророка Мухаммада. Согласно исламско-правовой доктрине, для исламской философии права основополагающим является понимание того, что единственным источником права является Аллах, который даровал свое право человеку.

Особенностью исламской концепции права, вытекающей из предыдущей, является его религиозная основа. Как справедливо утверждает Б. Луис, если необходимо хотя бы отчасти понять то, что произошло в исламском мире в прошлом и происходит сейчас, необходимо признать, что религиозный фактор является общим и центральным элементом в жизни мусульманских народов, в том числе и правовой. ...Кроме того, для мусульман религия традиционно «составляет основу основ их идентичности и лояльности».

Правильное понимание исламской концепции права должно базироваться на такой аксиоме: исламское право охватывается рамками ислама, тогда как ислам не исчерпывается рамками исламского права. Следовательно, сущность и содержание исламской концепции права целиком и полностью основываются на исламе. Ислам содержит такую систему норм и принципов, которая регулирует и определяет образ жизни и поведение людей, исповедывающих эту религию, во всех ее проявлениях, в том числе и правовых.

Отсюда вытекает следующая особенность исламского права, заключающаяся в сочетании в нем религиозного и юридического начал, отразившемся на специфике его источников и структуре, механизме действия и правопонимания. Данная особенность проявляется и в том, что для реализации правовой нормы необходимо ее соответствие не только основополагающим правовым, но и религиозным принципам, поэтому исламские правоведы, как правило, являются также и теологами.

Особенностью исламской концепции права является универсальность сферы его регулирования. Оно выступает в качестве всеохватывающего инструмента нормативного регулирования всех без исключения сторон общественной жизни и личного статуса мусульманина. На этой основе можно сделать вывод, что сферы, регулируемые исламским правом, шире, чем сферы регулирования светского права, поскольку исламское право охватывает не только правовые, но и все другие аспекты жизни мусульман — моральные, религиозные и иные.

Особенностью исламского права является и то, что выполнение его норм вытекает из сознания мусульманина и осуществляется только в предписанной форме, с соблюдением всех сторон строгого ритуала. Оно обеспечивается также коллективной ответственностью исламской общины за поведение каждого члена общины и индивидуальной связью мусульманина с Аллахом.

Еще одной особенностью исламского права, отличающего его от церковного права, является государственная санкционированность его норм. Это означает, что реализация норм исламского права обеспечивается не только их религиозным авторитетом, но и принудительной силой исламского государства.

В качестве особенности исламского права также можно выделить и исламско-правовой характер исламского государства. Это означает, что государство в целом, а также все его органы и должностные лица, осуществляют свою деятельность строго в рамках, предначертанных исламским правом. Слияние светского и духовного начал в единое целое способствовало абсолютизации религиозного авторитета, с одной стороны, и снижению значения административнобюрократической иерархии — с другой. Любой чиновник всегда и во всем должен был согласовывать свои действия с предписаниями исламского права.

Существенной чертой исламского права является его тесное взаимодействие с местными традициями и обычаями. Как отмечал Р. Давид, многочисленные исламские общества, в которых признают в качестве одного из символов веры совершенство и авторитет исламского права, могли существовать веками и продолжают существовать, главным образом, руководствуясь обычаем.

78

Для понимания специфики исламского права крайне важным является разграничение понятий «шариата» и «фикха». Шариат является неким целым, общим, а фикх выступает как его часть, а именно — юридическая составляющая. Шариат оценивает различные жизненные обстоятельства с религиозной точки зрения на основе толкования положений Корана и сунны, их интерпретации применительно к практической жизни общества, а фикх дополняет эту оценку юридическим содержанием. Диалектическое соотношение шариата и фикха показывает подчиненное положение юридического составляющего (фикхд) по отношению к шариату. Об этом свидетельствует религиозная природа исламкого права.

Итак, исламское право является разновидностью религиозных правовых систем, главной особенностью которого является общинный характер, означающий, что сфера действия исламского права распространяется в зависимости от принадлежности к исламской общине.

43.Источники исламского права.

Концепция источников исламского права, как самая разработанная часть в исламской доктрине права, обладает рядом особенностей, отличающих ее от концепции источников других правовых систем персонального и территориального характера. Эти особенности проявляются в следующем:

—в их религиозном характере, проявляющемся в том, что в качестве основополагающих источников исламского права выступают основные источники исламской религии;

—в том, что основополагающие нормы, составляющие фундамент системы источников исламского права, имеют божественное начало, т.к. закреплены в Коране и Сунне;

—в том, что данная концепция не исключает существования позитивного права на базе основополагающих источников и допускает формирование на их основе других источников, носящих характер производных, дополнительных и малых по отношению к первым.

Концепция источников исламского права обусловливает применение такой классификации его источников, которая бы охватила не только основополагающие и производные, но и все остальные источники, которые, играют значительную роль в реализации норм исламского права. Следовательно, целесообразно классифицировать источники исламского права на следующие группы.

В первую группу входят основополагающие источники — Коран и Сунна, обладающие в иерархии источников наивысшей силой и ценностью. Они имеют божественное происхождение и на этой основе носят сверхисторический характер, и, следовательно, не могут подвергаться ни сомнению, ни изменению.

Коран в качестве главного источника исламского права не считается не книгой права, не кодексом, а является религиозной, философской, идеологической и моральной основой исламского права и государства, исходным началом в процессе их формирования и развития.

Коран ниспосылался Пророку Мухаммаду с 610 г. — начала его пророчества и вплоть до его смерти в 632 г., т.е. в течение приблизительно двадцати трех лет, Коран состоит из 114 сур (глав) различных по объему, разделен на 30 равных джюс (частей), каждая из которых, в свою очередь, делится на две хизб (части), которые также разделены, но уже на рубу (четыре части) и 6219 аятов (стихи). Предписания Корана, носящие регулятивный характер, образуют источник исламского права, кодекс поведения каждого мусульманина от рождения до смерти. Они являются тем критерием, который позволяет отличать в любой сфере жизни истинное от ложного, хорошее от плохого и халал (дозволенное) от харам (запретного). Корану присущи те качества, которых лишены все другие законы, составленные людьми, — он не может быть исправлен, изменен. Поэтому ахкам (предписания) Корана остаются неизменными в течение последних почти 1400 лет, т.е. со времени его появления.

79

Только небольшая часть аятов Корана содержит в себе нормативно-правовые положения, так как большинство из них касаются религиозных вопросов, точное число которых трудно установить по причине нераздельности исламского права и религии. Они преимущественно рассматривают вопросы брака, полигамии, приданого, алиментов, прав и обязанностей супругов, развода, завещания, наследования, договоров, ссуд, залога, судопроизводства и др.

Сунна уточняет предписания Корана и содержит высказывания, решения и действия Пророка Мухаммада, а также высказывания и решения его сподвижников, одобренные им. Помимо детализации и разъяснений положений Корана, Сунна содержит новые положения, регулирующие жизнь мусульман. Главным требованием к таким новым положениям является их не противоречие Корану.

Высказывания сподвижников Пророка Мухаммада также входят в понятие Сунны как источника права, вносящие ясность в различные аспекты исламского права, так как сподвижники находились рядом с Пророком и знали суть либо же предысторию различных проблем.

Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка как примере для руководства действий верующих. Она явилась итогом толкования Корана в первые десятилетия после смерти Мухаммада, проводившегося самыми авторитетными в мусульманском мире богословами и юристами, отразившее политическую и религиозную борьбу вокруг его наследия.

В отличие от Корана, содержащего божественные откровения, Сунна выступает как сборник традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммада, воспроизведенных и обработанных рядом известных в VII—IX вв. в период становления и развития мусульманского права богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными хадисы, каждый из которых представляет собой предание о поступках и изречениях Пророка Мухаммада.

Сунна, так же как и Коран, не содержит в себе каких бы то ни было нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон.

Вторая группа источников исламского права включает иджму и кияс, которые называются производными, поскольку они являются таковыми от двух первых источников, и отражают процесс доктринальной разработки исламского права. Их авторитет также не подвергается сомнению. Некоторые исследователи исламского права к ним причисляют и иджтихад.

Иджма, считающаяся третьим по значимости источником исламского права. Это — согласованное мнение исламских правоведов и богословов по религиозным и правовым вопросам, требующим практического применения положений Корана и Сунны.

Исламско-правовая доктрина выработала неизменный принцип, согласно которому любое согласованное решение в рамках иджмы не может изменять или отменять положения, содержащиеся в Коране или Сунне. Следует подчеркнуть осрбенности юридической силы иджмы в зависимости от ее характера: если какаялибо иджма опирается на тексты Корана и Сунны, она не может быть отменена впоследствии другим единодушным мнением; если же иджма основывается только на общественных интересах, она может быть отменена в дальнейшем, если этого потребует общественное благосостояние.

Кияс представляет собой суждение по аналогии, основанное на детальном изучении Корана и Сунны и охватывающее множество проблем, возникающих в процессе правового регулирования жизни мусульман.

Суть кияса заключается в применении тех или иных установленных Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права случаям, т.е. при толковании закона мусульманские юристы прибегают к рассуждению, пытаются сочетать божественное откровение с разумом человека.

80