Basin_kniga_2

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

ствующего инвестиционного права) при обращении инвестиционных ценных бумаг на них распространяется режим оборотных документов. Анализ же признаков оборотного документа, установленных ст. 104 раздела III ЕТК, показывает, что документ является оборотным, если он:

1)закрепляет ничем не обусловленное право его владельца на получение денежной суммы;

2)составлен на предъявителя или по приказу обозначенного

вбумаге лица (то есть в виде ордерной бумаги).

Эти признаки являются признаками ценной бумаги и иллюстрируют, что вексель является классическим, если можно так выразится, видом ценных бумаг. Совершенно справедливым является тот подход, когда вексельное обращение регулируется самостоятельным законодательством, отличным от законодательства, регулирующего обращение эмиссионных бумаг. Но при этом не вызывает сомнения и другой факт: только Гражданский кодекс может установить основные принципы и механизмы передачи и осуществления прав, удостоверенных ценными бумагами. И поскольку вексель отвечает требованиям, предъявляемым к ордерным и предъявительским ценным бумагам, постольку движение и осуществление подтверждаемых векселем прав должно производится в строгом соответствии с упомянутыми механизмами, установленными ст. 132 и ст. 133 ГК.

Таким образом, исключению векселя из категории ценных бумаг способствовало отсутствие тщательного и обоснованного экономического анализа того, какие выгоды может принести вексельное обращение для экономики Казахстана, а также непонимание или неправильное понимание правовой природы бумаги. Необходимо признать, что определение ценной бумаги, закрепленное в п. 1 ст. 129 ГК, по своей сути, соответствует теории гражданского права и мировой практике правового регулирования делового оборота. Например, аналогичное понимание ценной бумаги отражено в Швейцарском обязательственном законе #965, в Гражданском уложении ФРГ #795, Гражданском кодексе Нидерландов

91

Памяти Ю.Г. Басина

(ст.ст. 93 и 94 Книги 3). В свою очередь, вексель является древнейшим видом ценных бумаг, дошедшим до настоящего времени и имеющим применение в современном обороте. Являясь самым первым из известных нам видов ценных бумаг, вексель представляет собой и самым «чистый», ярко выраженный вид ценных бумаг. В подтверждение сказанного можно привести следующие доводы:

а) вексель как документ обладает абсолютной абстрактностью, т.е. из содержания этого документа невозможно узнать, на каких основаниях он был выпущен в обращение, какая сделка или иной факт лежит в основе его выпуска; сам вексель обращается совершенно независимо от такой сделки или иного факта, а также независимо от любых иных отношений, не имеющих отражения в тексте документа;

б) к форме векселя предъявляются очень жесткие требования об обязательном наличии в тексте документа установленных законодательством реквизитов, что обусловливает недопустимость возражений, выходящих за рамки содержания векселя (формальность векселя);

в) возможность выпуска векселя только в форме ордерной или предъявительской ценной бумаги существенно повышает оборотоспособность векселя по сравнению с именными ценными бумагами.

Установление в отношении векселя перечисленных требований, а также режима ценной бумаги обусловлено и содержанием Единообразного закона о переводном и простом векселях, установленного Женевской конвенцией 1930 г.

Приведенных аргументов, на наш взгляд, достаточно, чтобы признать, что вексель является одним из видов ценных бумаг, что, в свою очередь, обусловливает обязательность применения правил, установленных ст.ст. 130 – 134 ГК, в целях урегулирования выпуска и обращения векселей, а также восстановления и осуществления удостоверяемых векселем имущественных прав. Более того, для таких документов, как вексель, называемых в развитых странах

92

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

оборотными документами, денежными документами или финансовыми инструментами, классическая форма ценной бумаги является, на наш взгляд, единственно приемлемой, так как отсутствие строго определенной формы практически лишает вексельное обязательство той специфики, которая обусловила появление векселя в гражданском обороте. Такая форма предполагает наличие письменного документа, который бы своим содержанием достаточно и однозначно удостоверял наличие у его владельца безусловного одностороннего права требования определенной суммы денег и который можно передать простым физическим вручением (нередко с соблюдением специальных процедур) в целях осуществления передачи удостоверяемого им права. Отсутствие подобного документа элементарно повлечет за собой исчезновение векселя из реальной жизни.

Весьма своеобразно разработан Закон «О вексельном обращении в Республике Казахстан», который, как сказано в преамбуле, был подготовлен в связи с присоединением Республики Казахстан к Женевским вексельным конвенциям 1930 г. и в соответствии с ними. Однако в текст Закона введены многочисленные отступления от названных конвенций, то есть отступлений от общепризнанных мировой вексельной практикой средств и способов регулирования вексельного обращения. Этому собственно посвящен раздел II Закона «Порядок обращения векселей в Республике Казахстан». Достаточно сослаться на то, что в соответствии с Женевской конвенцией преамбула Закона называет векселем платежный документ строго установленной формы, содержащий одностороннее безусловное денежное обязательство. Ничем не обусловленное обязательство платежа как главное содержание векселя называется также в ст. 1 и ст. 74 Закона. Но в его ст. 80 сказано, что «вексель выдается для отсрочки платежа по сделкам о поставке товаров». Здесь уже вексель лишается своего качества безусловного средства платежа, независимого от характера обязательства, лежащего в его основании, то есть превращается в средство платежа только при поставке товаров.

93

Памяти Ю.Г. Басина

Вот основное противоречие: в преамбуле, ст. 1 и ст. 74 вексель (в соответствии с международным правом) определен как безусловное денежное обязательство, а в ст. 80 – как средство платежа лишь по одному – поставочному – обязательству. Конечно, такой документ нельзя считать ценной бумагой. Кстати, своего общего понятия ценной бумаги банковское законодательство так и не установило, хотя стремится подчинить себе весь оборот ценных бумаг.

В рассматриваемом Законе содержатся и другие юридикотехнические противоречия. Преамбула наряду с векселем содержит определение коммерческого (товарного) векселя как документа, выданного на основе сделки купли – продажи. Это понятие по общим признакам классификации договоров ближе к содержанию ст. 80. Но в преамбуле вексель и коммерческий вексель – разные понятия, а в ст. 80 под термином «вексель», очевидно, имеется в виду коммерческий (товарный) вексель. Явно смешаны родовое и видовое понятия. Все равно как смешать государственное предприятие с казенным предприятием.

Это – второе противоречие.

Но противоречия содержатся и в самом разделе II, специально посвященном особенностям вексельного обращения в Казахстане.

Так, в рассматриваемой ст. 80 вексель определяется как документ об отсрочке платежа по сделке о поставке товара (то есть

как условное обязательство платежа), а в ст. 94 того же раздела суду запрещено рассматривать условия договора, который послужил основанием для выдачи векселя, то есть суд должен оценивать вексель как безусловное платежное обязательство. И еще одно внутреннее противоречие раздела II. В ст. 80 установлено, что вексель выдается для отсрочки платежа по договору поставки (выделено нами – Ю.Б.), а в ст. 84: «юридические и физические лица на территории Республики Казахстан вправе использовать... вексель в расчетах между собой при условии, что это предусмотрено в соответствующем договоре». Здесь уже говорится о договоре вообще, а

94

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

не только о договоре поставки.

Можно назвать и другие погрешности текста раздела II казахстанского Закона о вексельном обращении. Но и сказанного достаточно: Закон весьма противоречиво определяет правовую природу векселя и явно по небрежности составителей дает повод для разноречивых толкований.

Поэтому, несмотря на исключение векселя из текста Гражданского кодекса, вексель был и остается для всего цивилизованного мира разновидностью ценных бумаг в том их понимании, какое дается ст. 129 Гражданского кодекса. Достаточно сослаться на русских классиков1 или на современных авторов2. Нет исключений и в законодательстве СНГ3.

Не лишним было бы вспомнить, что все основные качества ценной бумаги, особенно технология ее участия в обороте, и законотворческой, и правоприменительной практикой отрабатывались на модели векселя.

Особенно много изменений в банковское законодательство внесено Законом от 2 марта 2001 года, который так и называется: «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской деятельности». И все они (почти все) направлены на то, чтобы расширить непосредственное властное вмешательство Национального банка в отношения, регулируемые частным правом, получить допуск Нацбанка ко всякой информации, содержащей коммерческую и банковскую тайну, безмерно расширить количество случаев, когда на совершение действий, связанных с обычным коммерческим оборотом, даже с продажей собственных акций, – требуется разрешение Нацбанка. Прежде всего, это относится к управлению Национального банка частными банками.

1См.: Нерсесов Н.О. Представительство и ценные бумаги в гражданском праве. М., 1998.

С. 143, 145,167; Агарков М.А. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С.185-191.

2Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 203-208

3См., например: ст.ст. 196, 197 Модельного Гражданского кодекса СНГ; ст. 143 Гражданского кодекса Российской Федерации.

95

Памяти Ю.Г. Басина

С учетом этих особенностей банковских законодательных актов руководители Нацбанка, резко критикующие действующее гражданское законодательство, и прежде всего – Гражданский кодекс, очень уж напоминают критиков по определению бессмертного сатирика Карела Чапека: «Критик – это человек, который говорит: – делать нужно не так, как делаете Вы, а так, как делал бы я, если бы только умел».

А все потому, что руководители банковской системы, критикуя юристов за недостаточное знание рыночной экономики, сами берутся за создание весьма сложных законов, не зная ни права, ни даже основных требований законопроектной и законодательной логики.

Но главная опасность для направленности и темпов развития нашей экономики, определенных «Программой 2030» и другими программами Президента, состоит не в личных качествах тех или иных руководителей, занимающих ключевые посты исполнителей этих программ, а в концептуально неверном выборе способов государственного руководства рыночными отношениями в стране.

ГОСУДАРСТВО И ЧАСТНОЕ ПРАВО1

Вдвух различных категориях правоотношений – публичных

ичастных – государство в лице своих органов выступает в качестве основного активного участника публичных отношений. Как известно, для таких юридических отношений характерна подчиненность одного из участников другому, принудительность определения прав и обязанностей участников, возможность постороннего вмешательства и применение при конфликтах принудительных мер воздействия одним участником на личные и имуществен-

1 Печатается по: Государство и частное право // Актуальные проблемы частного права: Материалы Международной научно-практической конференции (в рамках ежегодных цивилистических чтений). Алматы, 23-24 мая 2002 г. Алматы, 2003. С. 26-35.

96

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

ные права другого участника.

Для частных правоотношений, напротив, – избрание по соглашению между участниками оснований возникновения, изменения и прекращения взаимных прав и обязанностей, недопустимость одностороннего отступления от достигнутой договоренности, а также постороннего вмешательства в эти отношения, примирительный характер разрешения конфликтов между участниками и возможность принудительного воздействия при разрешении конфликтов лишь на имущественные блага участника1.

Возможны, конечно, пределы, исключения и сочетания, но без опоры на упомянутый выше водораздел появится общество, в котором господствует право силы.

Общее правило об участии Республики Казахстан в частных (гражданско-правовых) отношениях вытекает, прежде всего, из ст. 111 Гражданского кодекса Республики Казахстан, где прямо сказано, что Республика Казахстан выступает в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с другими участниками этих отношений.

Ст. 112 ГК устанавливает аналогичное правило для участия в гражданско-правовых отношениях административнотерриториальных единиц Казахстана2.

Учитывая сходство правовых режимов, в дальнейшем, рассматривая особенности правового положения государства как субъекта гражданско-правовых отношений, мы, при отсутствии специальных оговорок, будем понимать под государством Республику и административно-территориальные единицы.

Волевые действия, необходимые для участия государства в гражданско-правовых отношениях, совершаются либо его надлежащими органами (органы государственной власти и управления Республики Казахстан), черпающими свои полномочия из норма-

1О соотношении публичной и частной сфер правового регулирования см.: Алексеев С.С. Частное право. М., 1999; См. также: Гражданское право. Т. 1 / Отв. редакторы М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. Алматы, 2000. С. 216 (автор - Жанайдаров И.У.).

2Далее термины «частный» и «гражданско-правовой» применяются как синонимы.

97

Памяти Ю.Г. Басина

тивно – правовых актов, определяющих их (этих органов) компетенцию и правовой статус, либо иными, негосударственными лицами по специальным поручениям государственных органов, полученным для совершения разовых, периодических или постоянных действий, предусмотренных такими поручениями. Поручения, разумеется, должны выдаваться также в пределах компетенции соответствующих государственных органов. Поверенными по названным поручениям могут выступать от имени государства также и негосударственные юридические лица, либо граждане.

Но, помимо правомерных волевых действий (сделок), государство может стать участником гражданско-правовых отношений и в силу многочисленных прямых нормативных положений законодательства, выходящих за пределы регулирования договорных обязательств.

Так, п. 5 ст. 9 Гражданского кодекса гласит: «Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате издания не соответствующего законодательству акта органа государственной власти, иного государственного органа, а также действиями (бездействием) должностных лиц этих органов, подлежат возмещению Республикой Казахстан или, соответственно, администра- тивно-территориальной единицей».

Ст. 267 Гражданского кодекса предусматривает, что государство отвечает за действия своих органов и должностных лиц, неправомерно нарушающих правомочия собственника.

Аналогичная ответственность государства, вытекающая непосредственно из закона, установлена для деликтных отношений

– случаев внедоговорного причинения вреда неправомерными действиями государственных органов либо должностных лиц, в том числе и действий органов государственного управления (ст. 922 ГК).

Этот же раздел ГК содержит норму о специальной, более полной ответственности за вред, причиненный гражданам незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда (ст. 923 ГК).

98

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ

Вступление государства в частные правоотношения, прежде всего – отношения по возмещению материального ущерба, предусмотрено и многими отдельными законодательными актами (прежде всего, назовем Закон об иностранных инвестициях) и международными договорами, участником которых является Республика Казахстан.

Идля всех подобных случаев общим является также правило, предписанное ст. 114 Гражданского кодекса: «К государству и ад- министративно-территориальным единицам применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из законодательных актов».

Это значит, что здесь должны действовать нормы и о правосубъектности юридических лиц, и об основаниях их ответственности, и об их ответственности за действия органов, рабочих и служащих, третьих лиц, и о предпринимательском риске, и обо всем, что вытекает из участия юридических лиц в гражданском обороте.

Иэто еще раз подтверждает, что казахстанское законодательство в своих исходных положениях не устанавливает каких-либо

льгот и преимуществ для государства при участии Республики Казахстан в гражданских правоотношениях1.

Для стран, ведущих активную внешнеэкономическую деятельность, прежде всего – инвестирование в экономику других государств либо привлечение в свою экономику иностранных инвестиций, важное значение приобретают гражданско-правовые отношения между государством и иностранными хозяйственными партнерами, в первую очередь – иностранными инвесторами. Здесь следует учитывать, что гражданско-правовые отношения чаще всего соседствуют или даже переплетаются с отношениями публичного характера в силу того, что в некоторых странах сохраняется

1 См.: также: Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть): Комментарий. Кн.1 / Отв. редакторы Сулейменов М.К., Басин Ю.Г. Алматы, 1998. С. 279-280 (автор - Жанайдаров И.У.).

99

Памяти Ю.Г. Басина

право государственной собственности на природные ресурсы, на землю, на многие предприятия и иные коммерческие структуры. В этих условиях отдельные государства вводят в состав своего законодательства нормы о различных ограничениях в части привлечения государства к гражданско-правовой ответственности, предъявления к государству судебных исков, обращения взыскания на имущество, принадлежащее государству, и т.п.

Возникает проблема, обозначенная в международноправовой литературе как иммунитет государства1. Опираясь на государственный суверенитет, страны вправе устанавливать уровень и формы такого иммунитета, отказываться от его применения в определенных сферах деятельности, ослаблять или усиливать его общий либо дифференцированный уровень. Мотивация усиления либо, напротив, ослабления вплоть до полного отказа от иммунитета заключается обычно в самооценке всех плюсов и минусов, какие влечет применение в данной области обязательных государственных решений, степень сотрудничества с теми или иными государствами. Но обычная мировая тенденция явно ориентирует на взаимовыгодное привлечение иностранного капитала, что неотделимо от ослабления рассматриваемого иммунитета вплоть до полного отказа от него.

Это правовое равенство в гражданско-правовых отношениях казахстанского государства и к национальным, и к иностранным хозяйственным партнерам закреплено многими международными конвенциями и договорами, участником которых является наша Республика2.

1См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 266-267.

2См., например: Нью-Йоркскую конвенцию о признании и исполнении иностранных арбитражных решений» от 28 июня 1958 г.; Вашингтонскую конвенцию «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» от 1965 г.; Договор между Республикой Казахстан и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 18 декабря 1992 г.; Договор между Республикой Казахстан и Федеративной Республикой Германией «О поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 22 сентября 1992 г.; Договор и Протокол к Энергетической хартии от 18 октября 1995 г. и др.

100