Shpory ТГП (1)

способствовать достижению целей государства и общества, обеспечивать защиту прав и свобод граждан. Целесообразность законности вытекает из ценности самого права как выразителя свободы, ответственности, справедливости, как средства обеспечения порядка, организованности и дисциплины. 5. Связь законности и культурности: Законность не может развиваться и функционировать без опоры на достижения в духовной сфере. Общая и правовая культура – это морально-этическая основа законности. Законность является одной из политико-правовых предпосылок формирования культуры общества. Некоторые авторы к числу принципов законности относят также: 1. реальность законности – это достижение фактического исполнения правовых предписаний во всех видах деятельности и неотвратимости ответственности за любое их нарушение. 2. гарантированность основных прав и свобод человека. Социальную основу этого принципа составляет идея всеобщей защиты индивида. 3. принцип неотвратимости наказания за совершенное правонарушение – любое противоправное деяние должно быть своевременно раскрыто, а виновные в его совершении должны понести адекватно содеянному наказание. + Недопустимость произвола в деятельности долж. лиц: долж. лица должны руководствоваться конкретными правовыми предписаниями, и учитывать при этом интересы общества, государства, правовые принципы и требования морали. Это правило обращено не только к правоприменительным, но и к правотворческим органам.	Билет №11 1)Власть и социальные нормы первобытного общества (6) Человечество в своем развитии прошло ряд исторических эпох, каждая из которых определялась уровнем и характером общественных отношений: социальных, экономических, культурных, религиозных и, наконец, политических. Самой продолжительной эпохой в истории человечества является первобытная организация общества, для которой характерно отсутствие политической организации и правовых норм, являющихся инструментом государственного управления. Родоплеменную организацию общества характеризуют два основных признака: наличие потестарной власти, не имеющей политического характера, и существование специфических норм первобытного общества, получивших в теории права название "мононормы". Потестарная власть (от лат. potestas - мощь, сила) принадлежала вождям, предводителям либо совету старейшин и опиралась на личный авторитет. Эта власть распространялась на эгалитарное сообщество, члены которого были равны. Первобытное общество, основанное на присваивающей экономике (охота, рыболовство, собирательство), не знало политического деления на управляющих и управляемых и не нуждалось в нем, так как социальные нормы в первобытном обществе выполнялись добровольно. В родовом обществе существовало половозрастное разделение, необходимое для занятия различными видами хозяйственной деятельности, распределения пищи и вступления в брачные отношения. Социальные нормы первобытного общества обеспечивали существование присваивающей экономики и продолжение рода. Эти нормы регулировали определенные способы добывания пищи и брачно-семейные отношения. Мононормы не отделяли прав от обязанностей: права индивида сливались с его обязанностями. Формами выражения таких норм выступали обычаи, традиции, ритуалы, обряды и мифы, которые закрепляли правила поведения членов рода в различных ситуациях. Содержание мононорм составляли различного рода табу - запреты совершать определенные действия, тотемы - обязанности сохранять определенные виды животных регламенты - определенные дозволения. К нарушителям применялись потестарные санкции, самой суровой из которых было изгнание из общины.	Билет №11 2)Применение права: понятие, основания, стадии (70) Правоприменение - особая форма реализации права. В форме применения права государство еще раз (после издания нормативно-правового акта) властно подключается к процессу правового регулирования. Правоприменение требуется в тех случаях, когда юридическая норма не может быть реализована без властного содействия органов государства. К таким случаям можно отнести следующие: а) когда необходимо официально установить юридически значимые обстоятельства (признание гражданина в судебном порядке умершим или безвестно отсутствующим); б) когда диспозиция нормы вообще не реализуется без индивидуального государственно-властного веления (право на пенсию); в) когда речь идет о реализации санкции. Правоприменение можно определить, как государственно-властную деятельность, осуществляемую компетентными субъектами в определенных процедурных формах и направленную на содействие в реализации юридических норм путем вынесения индивидуально-конкретных решений. Применение права, как определенный процесс, распадается на ряд стадий. Вообще стадия - это отрезок какого-либо процесса, имеющий свою, промежуточную задачу, и в силу этого приобретающий относительную самостоятельность и завершенность. В качестве основных можно выделить три стадии: 1) установление фактических обстоятельств дела; 2) формирование юридической основы дела; 3) решение дела. В качестве дополнительной стадии может выступить государственно-принудительная реализация правоприменительного акта. Первые две стадии имеют подготовительный характер и разделение их достаточно условное. В реальной жизни они протекают практически параллельно, и правоприменителю приходится обращаться то к фактической стороне дела, то к юридической, постепенно формируя и ту и другую. В гражданском процессуальном и уголовно-процессуальном кодексах как раз такие "реальные" стадии и указаны. Стадия формирования фактической основы протекает как процесс доказывания наличия или отсутствия юридически значимых обстоятельств (составляющих предмет доказывания) с помощью фактов-доказательств. Поэтому все, с чем имеет дело теория доказательств, прямо относится к этой стадии правоприменения. Вторая стадия (формирование юридической основы дела) включает в себя следующие правоприменительные действия: а) выбор юридической нормы, подлежащей применению; 6) проверка подлинности нормы и ее действия во времени, в пространстве и по кругу лиц ("высшая" критика); в) проверка правильности текста нормативно-правового акта ("низшая" критика); г) уяснение содержания нормы права (путем толкования).
Третья стадия (решение юридического дела) представляет собой не одномоментный акт, а тоже определенный процесс, который может быть рассмотрен и как формально-логический, и как творческий, и как государственно-властный. По результатам правоприменения выносится акт применения права -официальный акт-документ компетентного органа, содержащий индивидуальное государственно-властное веление по применению права. Все правовые акты можно поделить на две большие группы - нормативные и индивидуальные. От других индивидуальных актов (например, сделок в гражданском праве) правоприменительный акт отличает государственно-властный характер. Акты применения права имеют общие черты с нормативно-правовыми актами: а) представляют собой письменные акты-документы; б) исходят от государства; в) обладают юридической силой (порождают правовые последствия, защищаются государством). В то же время они существенно различаются: если нормативно-правовые акты содержат государственно-властные предписания общего характера, то содержанием правопримени-тельных актов являются индивидуальные (конкретизированные и по субъектам, и по их правам и обязанностям) властные предписания. Правоприменение бывает двух видов - позитивное и юрисдикционное. Позитивное правоприменение - это то, которое осуществляется не по поводу правонарушения, а как обязательное условие нормальной реализации некоторых регулятивных норм. В порядке позитивного правоприменения происходит, например, назначение пенсии, обмен жилых помещений, выделение земельного участка. По-другому можно сказать, что позитивное применение - это применение диспозиций правовых норм. Юрисдикционное правоприменение - это применение санкций (то есть охранительных норм) в случае нарушения диспозиций (регулятивных норм). Таким, образом, позитивное применение имеет место всегда, но не для всех норм, а юрисдикционное может коснуться любой юридической нормы, но лишь в случае ее нарушения.	Билет №11 3)Правовой нигилизм: понятие и причины (92) Правовым нигилизмом называют форму правового сознания, выражающуюся в отрицательном или равнодушном отношении к правовым нормам. Причинами возникновения правового нигилизма считают: 1) деспотичный характер государственной власти; 2) особенность исторического развития государства; 3) использование репрессивного законодательства; 4) пробелы в законодательстве, в правовой системе; 5) наличие административно-командных методов в политической и экономической сферах общества; 6) отсутствие в государстве демократических и правовых традиций; 7) переходный период, который вызвал трудности в правовой системе; 8) несовершенное развитие судебной и правоохранительной деятельности. Можно выделить следующие признаки правового нигилизма: 1) широкое распространение и повсеместность; 2) неподконтрольность; 3) наличие в государстве разнообразных форм его проявления; 4) дополнение другими видами нигилизма (в частности, религиозным, нравственным и др.); 5) соединение нигилизма с разными формами протеста; 6) распространение нигилизма в средствах массовой информации, литературе, кинофильмах. Правовой нигилизм выражается в следующих формах: 1) сознательное и прямое нарушение законов, а также подзаконных актов (преступление); 2) массовое неисполнение и нарушение правовых норм; 3) распространение в обществе антиправовой психологии, настроений, а именно: появление норм, которые оправдывают антиправовое поведение человека; прямая пропаганда жестокости и насилия; 4) так называемая «война законов»: создание системы правовых актов, которая является параллельной по отношению к системе законодательства; противостояние между законодательством федерального центра и законодательством субъектов; разработка и издание органами государственного управления различных ветвей власти нормативных актов, которые являются по содержанию взаимоисключающими; 5) массовые нарушения прав и свобод человека и гражданина; 6) понижение авторитета судебных и правоохранительных органов. Существуют следующие основные направления по борьбе с правовым нигилизмом в государстве: 1) гарантирование государством прав и свобод человека и гражданина; 2) укрепление режима законности на территории государства; 3) осуществление верховенства основного и других законов государства; 4) совершенствование правовой системы государства; 5) осуществление правового порядка в государстве; 6) повышение авторитета судебных и правоохранительных органов; 7) проведение в государстве правового воспитания.	Билет №12 1) Монархия и ее виды (14) Форма правления - совокупность способов организации верховной государственной власти и ее распределения между центральными органами государства, которые определяют степень и характер участия народа в формировании органов государственной власти (республика/монархия) Монархия— это такая форма правленая, при которой вся полнота верховной государственной власти формально или фактически сосредоточена в руках одного лица, монарха, который осуществляет эту власть, как правило, на основе принципов наследуемости и несменяемости. В зависимости от характера полномочий монарха: 1. Абсолютная монархия — это такая монархия, при которой вся полнота верховной государственной власти и формально, и фактически сосредоточена в руках монарха. Признаки: 1. Наличие единоличного правителя; 2. Все три ветви власти в руках монарха; 3. Наличие мощной армии или полиции как средства контроля общества; 4. Отсутствие представительных органов; 5. Мощный чиновничий аппарат. Ограниченная монархия — это такая форма правления, при которой власть монарха формально или фактически ограничивается деятельностью представительных органов или действием конституционных актов. Виды ограниченной монархии: и сословно-представительная и конституционная. Сословно-представительная монархия - при такой форме правления власть монарха формально ограничивается деятельностью сословно-представительного органа, который формируется либо из привилегированных сословий, либо из представителей всех свободных сословий. Деятельность такого органа носит законосовещательный характер. Конституционная монархия — это такая форма правления, при которой власть монарха формально или фактически ограничивается деятельностью парламента либо действием конституционных актов. Конституционная монархия выступает в виде: дуалистической и парламентарной. Дуалистическая (двойственная) монархия — форма правления, при которой власть монарха формально ограничивается действием конституционных актов. Законодательная власть принадлежит парламенту. Исполнительную власть осуществляет правительство, формируемое монархом независимо от партийного состава парламента. Правительство подотчетно и подконтрольно монарху. монарх обладает правом абсолютного вето, правом роспуска парламента. Признаки: 1. Существование представительного органа власти; 2. Исполнительная власть в руках монарха, правительство назначается лично монархом; 3. Монарх сохраняет в своих руках только 1 ветвь власти – исполнительную.

Парламентарная монархия — такая форма правления, которая характеризуется и формальным, и фактическим ограничением власти монарха действием конституционных актов и деятельностью парламента.Законодательная власть принадлежит парламенту, а исполнительная — правительству. Правительство формируется монархом из представителей той политической партии, которая получает большинство депутатских мандатов и главой правительства становится лидер этой партии. Признаки: 1. Король является символом государства, иногда представителем; 2. Власть короля ограничена или отсутствует во всех трех ветвях власти; 3. Правительство формирует не монарх, а как правило парламент; 4. Контрасигнатура короля для всех актов парламента; 5. Назначение высших должностных лиц или их представление в руках короля.	Билет №12 2)Соотношение государства и права (36) Право рассматривается как обусловленная природой человека и общества система общеобязательного формально-определенного нормативного регулирования наиболее значимых общественных отношений на основе дозволений, обязываний и запретов, обеспеченное силой государственного принуждения. !!!!!Государство – политическая, суверенная организация публичной власти, имеющая аппарат принуждения и управления, навязывает свою волю общ-ву применяя при этом общеобязат. Правовые нормы в отношении всего общ-ва. единство государства и права: И государство и право возникают одновременно и в силу одних и тех же социально-экономических и политических причин(например необходимость совершенствования управления обществом; необходимость организации крупных общественных работ; необходимость подавления сопротивления эксплуатируемых; необходимость поддержания в обществе порядка; 1) И государство и право обладают непосредственно социально-политическим содержанием, т.е. они выступают как орудие политического господства, у которых единые цели и задачи, стоящие перед государством и правом 2) Государство и право взаимосвязаны, т.е. они взаимообусловлены и взаимопроникающие явления. В литературе сложилось несколько подходов по данной проблеме: 1) Этатический подход Право подчинено государство – основной постулат 2) Естественно-правовой подход Право первично, а государство – вторично. 3) Функциональный подход Между государством и правом существует функциональная связь, взаимное влияние 4) Позитивистский подход Идея самоограничения государства 5) Либерально-демократический Исходит из принципов связанности государства правом. Этатический подход Абсолютизация роли государства в общественной жизни. Государство во благо индивидов для осуществления своей функции вмешивается во все сферы жизни, в том числе и в частную. Государство предшествует праву и порождает его. Право – это инструмент руководства обществом, а источником права является государственная власть, основанная на силе. Общество не может существовать без государства, которое должно защищать социальные права граждан, способствовать развитию культуры, образования. Однако, есть объективные пределы вмешательства, что не учитывается авторами данной теории. Такой взгляд на проблему выводит государство за пределы зоны влияния права и снимает вопрос о правомерности самой государственной власти. Такой подход на практике приводит к образованию тоталитарных режимов. Естественно-правовой подход Государство должно быть ограничено правом. Это вытекало из нерушимости естественного закона и неотчуждаемости	основанных на нем субъективных прав индивида. Право – это не результат деятельности государства, а порождение идеального правопорядка. Государство – это продукт права, учреждается юридическими способами, предшествующими правопорядку. А само государство возникает из потребности функционирования права, как принципиально новый системы нормативного регулирования. Дуалистический (функциональный) подход Связь между государством и правом не носит столь однозначного причинно-следственного характера. Эта связь носит характер двусторонней зависимости, так как государство и право не может существовать друг без друга. Это объясняется тем, что функции, государство и право подчинены единым целям и задачам. Реализация функций одного невозможна без функционирования другого. Позитивистский подход Этот подход основан на идее самоограничения государства правом. Границы самоограничения определяются законом. Однако здесь не трудно заметить, что государство ограничено правом лишь постольку, поскольку оно по своей воле того желает. Так как государство ограничивается правом, но по своему усмотрению. Либерально-демократический подход В современной юридической отечественной литературе исследуется данный подход в аспекте проблем правового государства. Государство здесь выступает в 2 противоположных ипостасях – как гарант прав человека и как их потенциально-опасный противник. Государству жизненно важно право, без него оно не в силах функционировать, так как отказ от использования права всегда влечет экономические последствия, ослабляет государственную власть и создает предпосылки для революционной смены существующего строя. Этот подход исходит из того, что право связывает государство в интересах личности, ограничивая его от произвола. В современных условиях отмечается следующая закономерность: чем точнее право отражает объективные потребности общественного развития, тем в большей степени оно связывает государство. Активность государства при этом не подавляется, а расходуется рационально в интересах личности. Любое государство связано правом, мерой его цивилизованности и развитости. Наиболее приемлемым подходом, который соответствует либерально-демократической идее – это функциональный подход. Государство влияет на право: 1) Государство создает это права в процессе своей деятельности. 2) Государство создает условия для реализации права 3) Государство также гарантирует применение права силой своего принуждения Право влияет на государство: 1) Само государство, как система органов, образуется в строгом соответствии с действующим законодательством 2) Эти государственные органы наделяются при помощи права соответствующей компетенцией
Билет №12 3)Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права. Субсидиарное применение права (72) Пробел в праве – это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношения фактических обстоятельств в сфере правового регулирования (т.е. отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений). Виды пробелов: 1. пробел в позитивном праве (нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента) 2. пробел в законодательстве (отсутствие закона как акта высшего органа власти) 3. пробел в законе (неполное урегулирование вопроса в данном законе). + 4. пробел в нормативно-правовом регулировании (отсутствие норм закона и норм подзаконных актов) Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым «квалифицированным молчанием законодателя», когда намерено оставляется вопрос закрытым и воздерживается от принятия нормы, показывая нежелание принимать его и отнесение решения в законодательную сферу. Состояние пробельности в законе отличается от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя; когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными подзаконными актами. Недопустимо смешение пробела с «ошибкой в праве», которая означает неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах. «Ошибка в праве» имеет место, когда нормотворческий орган: а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию; б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения; в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя; г) издает норму, в которой нет необходимости; В пунктах а, б, в «ошибка вправе» не отрицает, а предполагает наличие пробелов. Способы преодоления пробелов в праве: (Баранов) 1. Нормативное устранение пробела: принятие компетентным гос. органом недостающей правовой нормы (правотворчество). Для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия: а) общественные отношения должны достичь определенной зрелости; б) обстоятельства пробела д.б. тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; в) признание наличия пробела в праве не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений; г) общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения). Данный способ явл достаточно долгим, а требуется оперативное вмешательство. 2. Казуальное восполнение пробела: а) Аналогия закона — применение, к не урегулированному в конкретной норме отношению, нормы закона,	регламентирующей сходные отношения. Если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. б) Аналогия права — это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы (регулирующей сходные отношения), общих начал и смысла законодательства, ктр представляют собой не что иное, как принципы права. Суд выносит решение исходя из общих принципов права, принципов отрасли или института данной отрасли права. Применение аналогии права обосновано при наличии 2х условий: • при обнаружении пробела в законодательстве • при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона. в) субсидиарное применение права (прямо законом не предусмотрено): основано на системности права, обусловлены разделением его на отрасли права и институты, связями между ними, напр., исковая давность в ГП хорошо изложена, а в других отраслях нет - мы обращаемся к ГП, т.е. здесь идет привлечение норм права из другой отрасли. Классификация пробелов в позитивном праве: По полноте правового регулирования: а) полное отсутствие норм; б) неполнота действующих норм По наличию воли нормодателя: 1) воля на урегулирование отношений проявлена («настоящие») 2) воля нормодателя не проявлена («ненастоящие») По времени проявления: 1) Первоначальный (т.е. законодатель не мог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования) 2) Последующий (необходимость правового регулирования появилась после принятия закона) 1) Действительные (на самом деле отсутствуют нормы) - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования 2) Мнимые (кажется, но на самом деле это вовсе не пробел) - определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируются правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права По тому, откуда проистекает потребность регулирования: 1) из самой системы законодательства («имманентные») 2) из внешних источников («трансцендентные») По субъективной стороне проявления воли нормодателя: 1) простительные (законодатель не мог увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании) 2) непростительные (необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель ее не заметил; при издании акта игнорируются правила законодательной техники, вследствие чего потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами неполно).	Билет №13 1)Правовой статус личности: понятие и виды (53) В самом общем виде правовой статус можно определить как юридически закрепленное положение личности в обществе, выражающееся в совокупности ее прав, свобод и обязанностей и отражающее характер взаимодействия ее с обществом и государством. Сердцевину, основу правового статуса личности составляют ее права, свободы и обязанности, закрепленные в Конституции и других важнейших законодательных актах, провозглашенные в Декларации прав человека и гражданина. Права человека — основополагающий элемент правового статуса личности, представляющий признаваемые, закрепляемые и гарантируемые государством возможности индивида совершать определенные действия в той или иной сфере жизни общества. Предоставленным ему правом человек либо может воспользоваться, реализовать его, либо нет. Обязанности личности — это нормативно закрепленные императивы должного поведения личности, исполнение которого обусловливается необходимостью обеспечения прав и законных интересов других лиц, а также общества и государства в целом. Являясь элементами правового статуса личности, права, свободы и обязанности личности взаимосвязаны и взаимообусловлены. Права и свободы одного индивида заканчиваются там, где начинаются права и свободы другого. В зависимости от объема прав, свобод и обязанностей различают международный, общий (конституционный), родовой (специальный) и индивидуальный правовые статусы личности. Международный правовой статус личности включает в себя права, свободы, обязанности и гарантии, выработанные международным сообществом и закрепленные в международноправовых документах. Общий (конституционный) правовой статус личности — это совокупность прав, свобод, обязанностей и их гарантий, закрепленных в основном законе страны. Родовой (специальный) статус личности отражает специфику правового положения отдельных категорий людей, которые могут иметь какие-то дополнительные субъективные права и обязанности.(статус судьи или военнослужащего, статус лица, содержащегося в местах лишения свободы) В отличие от общего статуса, который является постоянным, специальный статус нестабилен. Индивидуальный статус характеризует особенности положения конкретного человека и представляет собой персонифицированные права и обязанности в их конкретных, естественных и приобретенных способностях и особенностях (пол, возраст, семейное положение, состояние здоровья, религиозные убеждения и т. п.). В зависимости от характера связи личности с государством (наличия или отсутствия гражданства) можно выделить: • правовой статус гражданина; • правовой статус иностранца; • правовой статус апатрида (лица без гражданства).