Yurisprudentsia_v_poiskakh_identichnosti
.pdf
шении этого более широкого стремления, доводы “за” или “против” альтернативного употребления становятся решающими». И далее: «Предписать определенное словоупотребление в ситуации, где есть язык и несколько пользователей этого языка, вряд ли облегчает понимание. <…> [Более того] определенная трактовка значения слова, свободная от контекста и намерений пользователя языка, угрожает стать препятствием обсуждению и пониманию другого»21.
3. Догма права как проект юридизации языка
Сказанное в предыдущих разделах относится и к догматике права (аналитической юриспруденции), которая сегодня представляется во многом забытым проектом, растворенным в общем поле правоведения, смешанным с другими логиками рассуждений о праве разного уровня и содержания. Упоминавшийся ранее процесс становления и институционализации общей теории права в отечественной дореволюционной мысли приводит к расширению предметного поля традиционного (догматического) правоведения, а развитие позитивизма и основанных на нем социальных наук ведет к тому, что догма права перестает полагаться в качестве образца собственно научного рассуждения о праве; последнему способствует и определенная «узость», специфический характер рассмотрения, присущие юридической догме и не соответствующие базовой ориентации познания на целостный, наиболее полный охват исследуемого явления. Отсутствие обособления юридической догматики характерна и для советского правоведения, которое противопоставляет западному позитивизму свою декларируемую марксистскую идеологию и методологию и интегрирует в понимание (теорию) права сущностные, содержательные, ценностные и т. п. аспекты (проблематику) последнего.
Названная недиффенцированность юридической догмы, как представляется, влечет размывание ее специфической логики/языка и, соответственно, снижение/утрату ее инструментальной ценности, притом, что правовая догматика — как специфически юридический проект — имеет непосредственную значимость для развития и воспроизводства официального права
как социального института и |
является ключевой частью юри- |
|
|
|
|
21 Edvinsson R. The Quest |
for the Description of Law. Berlin, |
|
Heidelberg, 2009. P. 84. |
|
|
20 |
|
|
дической профессии, ремесла, образования. От разработанности юридической догмы зависит и востребованность теоретического правоведения в целом. Все это обусловливает необходимость обоснования и отграничения аналитической юриспруденции от иных форм/языков рассуждения о праве, что предполагает, в числе прочего, последовательную рефлексию словоупотребления. Итак, с учетом вышеизложенного можно предложить следующее видение проекта юридической догматики.
Юридическая догматика представляет собой реконструкцию официального права как определенной концептуально-норматив- ной системы, языковой игры, смыслового пространства/поля, как определенной совокупности положений и правил, явленных в (лингвистической) деятельности властных инстанций и граждан, зачастую соотнесенной с официальными текстами. Юридическая догма выступает, с одной стороны, как проект и практика фор- мально-логического изложения официального права: его описание, обобщение, классификация и систематизация, установление юридических принципов и определений, создание юридических конструкций, с другой — как практика осмысления/ конструирования социальности с официально-правовых позиций (практика ее «квалификации» — вменения или приписывания ей официального/должного статуса и его нормативных следствий)22.
Объектом догмы выступает не «естественное» (обыденное) словоупотребление, но «искусственный» язык, за дескрипциями которого стоит провозглашенная нормативная логика, принцип вменения, собственная, несводимая к повседневной причинность23. Обыденные конструкты (а также иные формы/традиции слово-
22 См., например: Иеринг Р. Юридическая техника. М., 2008; Муромцев С. А. Óêàç. ñî÷.; Новгородцев П. И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. 1903. Кн. 74-75; Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978 и др. Ср. также с проектами «чистой» теории права Г. Кельзена (Кельзен Г. Чистое учение о праве : сб. переводов. Вып. 1. М., 1987. Вып. 2. М., 1988), догмы права С. С. Алексеева (Алексеев С. С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования. М., 1998), аналитического правоведения Ю. Е. Пермякова (Пермяков Ю. Е. Философские основания юриспруденции. Самара, 2006).
23 См., например: Кельзен Г. Óêàç ñî÷. Âûï. 1. Ãë. III; Hart H.L.A., Honoré T. Causation in the Law. 2nd ed. Oxford, 1985.
21
употребления) применяются здесь постольку, поскольку это допускается правилами и презумпциями юридического языка (не противоречит им)24 . В числе таких традиционных базовых презумпций (способов реконструкции официального права) можно назвать системность, полноту (беспробельность), непротиворечивость, наличие единственного правильного ответа на каждый вопрос о праве и т. д.
Переописание/конструирование мира на языке официального права обуславливает и метод (критерий, процедуру) спецификации правовой догматики. Его можно обозначить как «юридическое вопрошание» — постановку вопроса о юриди- ческом значении определяемого понятия (т. е. связанных с ним различении/изменении в правовой квалификации, правовом статусе/режиме, гарантированности правомочий, обязательности и принудительности юридических следствий и т. п.). Сообразно с этим дифференциация правовой догмы, выстраивание ее терминосистемы, требует перевода абстрактных вопросов («что это такое?») в вопросы о юридически значимом употреблении данной лингвистической единицы, изменение общей последовательности шагов в построении понятия. Вместо непроясненного постулирования/производства «естественных» данностей, реификации доктринальных и обыденных суждений должно быть осознание (юридического) значения понятия/концептуализируемой предметности, задающее горизонт (цели, методологию) осмысления, критерии выбора из потенциального множества трактовок и проведения (пере)структурирующей словоупотребление границы понятия/явления, установления его дефиниции и иных характеристик (признаков, сущности, структуры, функций, классификации, действия, идеала, нормы и патология и проч.): [многообразие контек-
24 Признание взаимонесводимости языковых игр, по-видимому, не означает наличие между ними строгих границ. См., например, использование перформативов в приписывании прав и ответственности в юридическом и обыденном языках (Hart H. L. A. The Ascription of Responsibility and Rights // Essays on Logic and Language. 1951. Vol. 7. P. 145—166) и общность «внутренней логики» правовых и юридических суждений как утверждений о статусе лица и принадлежности вещи (Пермяков Ю. Е. Правовые суждения. Самара, 2005). Кроме того, можно утверждать, что обыденный язык выступает для правовой догмы ресурсом при построении системы юридического словоупотребления.
22
стов и интерпретаций] — значение > [цель, методология] > определение > иные характеристики25.
Таким образом, обособление юридической догматики в че- реде различных дискурсов о праве требует инвентаризации понятий отечественной правовой теории (правоведения в целом) и их последовательной юридизации (переописания с позиций юридической значимости, соотнесенности с языковой игрой официального права). «Юридическое вопрошание» в таком контексте будет составлять как ориентир и логику формирования понятий и теоретических утверждений, так и указывать на критерий их проверки (верификации и фальсификации).
Избирая в качестве своей точки отсчета официальное право, действующее в данный момент времени в конкретной (обычно своей собственной) правовой системе, юридическая догматика, тем самым, принимает и реализует «внутреннюю перспективу» (в отличие от «внешней перспективы», не связанной и не основанной на позиции, критериях и принципах официального права). Этим обусловлена и ее преимущественно частная, локальная, парокиальная (неуниверсальная) ориентация, которая при радикальной трактовке ведет к отрицанию возможности и/или значимости построения общей юриспруденции, а при умеренной – к закреплению за ней в рамках данного проекта вторичной, вспомогательной роли26.
По своему функциональному статусу юридическая догматика неоднородна. Она ориентирована прежде всего на систематическую реконструкцию своего объекта, призвана «раскрыть» полноту языковой игры официального права, ее «внутреннюю»
25Подобный переход от системы абстрактных понятий к понятиям инструментам, от универсального к контекстуальному их рассмотрению, осознанию их работы в конкретной ситуации можно наблюдать и в философии и юриспруденции ХХ столетия. См., например: Аарньо А. Систематизация и интерпретация законов. Несколько мыслей о теоретической и практической юридической науке // Проблеми фiлософii права. 2006-2007. Том IV-V. С. 143.
26Ñì.: Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge, London, 1986; Raz J. Can there be a theory of law? // The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory / Golding & Edmunson (eds.). Malden, MA, 2005. P. 324—342; Касаткин С. Н. Теория права в контексте культурного многообразия: проблемы универсальности // Известия Научного центра Св. Дазия Доростолского. Кн. II. 2007. С. 427—436.
23
логику, мифологию, легитимность, ее теорию бытия, познания, ценности и т. п. Критика официального нормативного материала осуществляется здесь лишь с позиций его (минимальной) функциональности и системности, формально-логических параметров27. Отсюда так называемая «глубинная грамматика» юридического языка, его «терапия», прояснение и деконструкция его реифицирующих оборотов28, укорененная в других лингвистических играх (от повседневности, как базовой реальности, до экономики, социоинженерии, религии, этики и философии) — будучи не менее значимой и необходимой — выходит за пределы общей логики догмы права. Следствием такой нацеленности на чистоту рассуждений (в духе «чистой теории права» Кельзена), концентрации на формально-логической обработке объекта своей «заботы», абстрагированной от его рациональных, этических, социологической и пр. оценок, является, как кажется, осуществление юридической догмой (ненамеренной/скрытой) легитимации официального права29.
Выступая реконструкцией официального права, юриди- ческая догматика сама нацелена на (нормативное) решение вопросов права, что зачастую ведет к сближению (отождествлению) методов юридического исследования и принятия (судебного) решения («нахождения права для конкретного случая»)30.
27Здесь возможны различные формулировки критериев подобной оценки и критики. Речь, например, может идти о полноте, непротиворечивости, независимости официального права (См.: Alchourron C. E., Bulygin E. Normative Systems. Wien – New York, 1971. P. 7—64 è äð.),
îясности его положений (отсутствия их темноты, неточности, неполноты и двусмысленности) (См.: Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. Гл. 6 и др.) и проч.
28Ср. с функцией стîящей философии у позднего Витгенштейна, нацеленную на прояснение иллюзорности и мифологичности языковой игры, терапию слова, выявление (устранение) ложных проблем, порожденных неправильным использованием языка: Витгенштейн Л. Указ. соч. См. также: Войниканис Е. А. Óêàç. ñî÷.
29 См., например: Бурдье П. Власть права: основы социологии
юридического поля // Социальное |
пространство: поля и практики. |
Ì. ; ÑÏá., 2007. Ñ. 75—128. |
|
30 Ñì.: Hesselink M. W. A European Legal Method? On European |
|
Private Law and Scientific Method // |
European Law Journal. Vol. 15. 2009. |
1. P. 21—22. |
|
24
Персонификацией «внутренней точки зрения» (позиции официального права и, соответственно, юридической догмы) является точка зрения судьи, как «оракула права»31, разрешающей спор безличной инстанции, олицетворенной, к примеру, в образе придуманного Р. Дворкиным Геркулеса, «воображаемого судьи со сверхчеловеческой интеллектуальной силой и терпением, который разделяет восприятие права как целостности»32. В этом отношении юридическая догматика выступает не столько абстрактным «описанием» официального права, сколько отрефлексированной рационализированной технологией ответа на вопросы о праве (особенно ценной в «трудных случаях», когда официальные правоположения не предоставляют четких ориентиров для ответа), выстраиванием логически стройной, легитимной процедуры принятия решения33.
Наконец, упорядочивая юридико-языковую практику, юридическая догма наряду с официальными инстанциями соучаствует в воспроизводстве («языковой игры») права, в спорах о содержании его положений, конституирует национальную правовую доктрину (включая сами критерии правового и официального) и обоснования юридических правил и умозаключений, действуя тем самым как система базовых юридических категорий, а также практически ориентированных нормативных шаблонов юри-
дической аргументации и принятия |
официальных решений34. |
|
|
|
|
31 Ñì.: Dawson J.P. The Oracles of |
the Law. Ann Arbor, MI, 1968. |
|
См. также: Øàïï ß. Германское гражданское право. М., 2006. Введение. 32 Dworkin R. Op. cit. P. 239.
33 См., например: Быдлински Ф. Основные положения учения о юридическом методе // Вестник гражданского права. 2006. 1. Введение.
34 Ср. с позицией Рональда Дворкина, отвергающего как «ослабляющее правовую теорию» жесткое различение между описанием, с одной стороны, и интерпретацией, оправданием и оценкой, с другой, и полагающего любую правовую концепцию истолковательной «по отношению к конкретному этапу исторически развивающейся практики», а юриспруденцию — скрытой частью самого права, «общей частью принятия судебного решения, молчаливым прологом к любому решению в праве» (Dworkin R. Op. cit. P. 102, 90). Ср.: «Задача юридической науки состоит в том, чтобы доктринально обосновать условия логической возможности правового суждения и [тем самым] выработать правила, в соответствии с которыми в правоприменительной практике можно было бы оспаривать те или иные нормативные акты и правовые суждения» (Пермяков Ю. Е. Óêàç. ñî÷. Ñ. 111).
25
|
Токарев |
Василий |
Алексеевич |
что право вообще не принимается в расчет, если его место |
||
|
|
|
|
|
перманентно пустует. Но такое утверждение имеет мало шан- |
|
|
ДЕКОНСТРУКЦИЯФИГУРЫЗАКОНОДАТЕЛЯ |
сов на поддержку со стороны «профессиональных знатоков права» |
||||
|
ВЮРИДИЧЕСКОЙНАУКЕ |
(М. Вебер), учитывая то, что место права, очевидно, пустое, |
||||
|
|
|
|
|
по-прежнему надежно охраняется аппаратом государственного |
|
Необходимым условием рассуждений о политических яв- |
принуждения. В его интересах культивируется миф о Законо- |
|||||
лениях следует признать более или менее четко обозначенную |
дателе, скорректированный под влиянием запросов постинду- |
|||||
позицию того, кто намеревается эти рассуждения вести. Пред- |
стриального общества и усиливающий эффект от инфляции |
|||||
полагается, что говорить о политике можно только находясь в |
современного законодательного процесса. По выражению Б. Ле- |
|||||
самом пространстве политического, тогда как отстраненная по- |
они, «законодательство воспринимается как надежное средство |
|||||
зиция воспринимается настороженно. Иными словами, если в |
сделать однородным то, что не было однородным, и устано- |
|||||
качестве предмета научного исследования названа |
демократия, |
вить правила там, где их не было»2. То есть миф о Законодате- |
||||
то от исследователя ожидают не столько абстрактных истин и |
ле — это миф космогонический по своей сути, история рацио- |
|||||
конкретных фактов, сколько оговорки-признания о его собствен- |
нализации отношений в социуме, рассказанная авторитетным |
|||||
ном отношении к демократии. В противном случае излагаемые |
субъектом. Между тем, это жестокий миф, поскольку «во мно- |
|||||
им истины сочтут банальностью, а приводимые им факты — |
гих случаях законодательство может оказывать и оказывает |
|||||
набором случайных и ничего не разъясняющих сведений. Одна- |
негативное влияние на эффективность правил и на однород- |
|||||
ко у представителя юридической науки, обращающегося к «по- |
ность чувств и убеждений, уже господствующих в обществе»3. |
|||||
граничной» |
политико-правовой проблематике, всегда имеется |
Так, создавая рациональную модель общественных отношений, |
||||
в резерве |
весьма действенное средство, позволяющее скрыть- |
Законодатель может разрушить однородность (то самое «един- |
||||
ся от назойливого вопроса о его личном отношении к предмету |
ство», которое настойчиво защищает в XX в. от либеральной |
|||||
исследования и при этом сохранить видимость открытости к |
критики К. Шмитт), уничтожить традиционные правила и от- |
|||||
преобразованиям и дискуссии. Это надежное средство сокры- |
менить существовавшие до начала реформ договоренности, ос- |
|||||
тия собственной позиции за предельно формальным конструк- |
нованные на добровольном согласии их участников. Речь идет о |
|||||
том «общей воли» мы назовем фигурой Законодателя. |
том, что «общественный договор», считавшийся на протяже- |
|||||
Несомненно, речь идет о некоторой отправной точке в це- |
нии XVIII—XX вв. органично дополняющим первоначальную |
|||||
почке суждений, подчиненных строгим правилам, и в то же |
конвенцию о переходе из состояния «войны всех против всех» в |
|||||
время это — последний аргумент, когда все другие уже исчер- |
общественное состояние, так же верно расценивать и в проти- |
|||||
паны. Фигура Законодателя объединяет в себе весь спектр про- |
воположном смысле. Этот договор денонсирует предшествовав- |
|||||
блем теории права и государства, и вместе с тем напрасно |
шее ему соглашение и взамен рационализации стихийно сло- |
|||||
искать за ней что-либо, т. к. за ней не стоит ровным счетом |
жившихся типов поведения просто выводит их за скобки право- |
|||||
ничего. Как пишет К. Лефор, сопоставляя монархию, в которой |
мерного поведения. Финальным аккордом становится то, что миф |
|||||
воплощенная в государе власть давала тело обществу, и де- |
о Законодателе выходит из-под контроля его адептов и разру- |
|||||
мократию: «Место власти становится |
пустым местом»1. Òàê è |
шает систему, в которой он вполне успешно культивировался. |
||||
в случае Законодателя можно утверждать, что место права |
Историческим примером может служить хронология Французс- |
|||||
становится пустым местом. Наивно полагать, что право време- |
кой Революции с предваряющими ее спорами интеллектуалов о |
|||||
нами уходит из суровой социальной реальности, уступая свое |
политической власти и «общей воле», вошедшими в дискурс |
|||||
место насилию и произволу, грамотно использующим потен- |
якобинского террора, разом прекратившего всякие споры. |
|||||
циал позитивизма. Более верным было бы утверждение о том, |
|
|
||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
2 Леони Б. Свобода и закон. М., 2008. С. 32. |
|
1 Лефор К. Политические очерки (XIX—XX века). М., 2000. С. 26. |
3 Òàì æå. Ñ. 33. |
|
||||
26 |
|
|
|
|
27 |
|
Разумеется, миф о Законодателе должен содержать в себе |
Прежде чем обратиться к рассмотрению обозначенных про- |
|||
некое обещание компенсации за лишение привычного образа |
блем, сделаем два предварительных замечания. Во-первых, |
|||
жизни под страхом легитимного принуждения, иначе он пере- |
компенсация за легитимное принуждение, осуществляемое в |
|||
стает считаться юридическим мифом и переходит в полити- |
рамках мифа о Законодателе, преподносится правоведами в |
|||
ческое поле со свойственной ему атрибутикой: насилие, раз- |
качестве свободы, реализовать которую можно только в обще- |
|||
личение по принципу враг/друг, технологии захвата и удер- |
стве, где действуют и соблюдаются законы. Как утверждает |
|||
жания власти и т. д. Собственно, миф о Законодателе всегда |
соавтор проекта Конституции РФ 1993 г., «строгая определен- |
|||
балансирует между политическим и юридическим, поднимая |
ность в поведении людей, необходимость ее четкого закрепле- |
|||
на поверхность не только отдельные понятия и категории, но и |
ния — непременные требования современной цивилизации, по- |
|||
целый спектр сопутствующих им понятий и категорий. Так, |
казатель культуры, да и просто условие успеха, надежности в |
|||
широко используя термин «демократия», заимствованный из |
наших делах»5. На первый план здесь выходит формальный |
|||
политического языка Древней Греции, мы не можем |
понять |
аспект права (или, по выражению С. С. Алексеева, «формаль- |
||
его значение, не обращаясь к таким терминам, как, например, |
ная определенность»), который назван условием, поставлен- |
|||
«полис», «демос», «экклезия», «изономия» и т. п.4 На наш взгляд, |
ным перед юристами современной цивилизацией. Итак, миф о |
|||
одним из центральных и пограничных понятий юридической и |
Законодателе получает свое разумное оправдание через от- |
|||
политической науки стало понятие Законодателя. Оно органи- |
сылку к требованиям определенности и стабильности в соци- |
|||
зует время и пространство на границе политического поля и |
альных отношениях. С этой точки зрения, миф претендует на |
|||
юридического поля, задавая темп парламентской и внепарла- |
статус космологического, т. к. для выполнения функции по под- |
|||
ментской дискуссиям, определяя ритм реформ и контрреформ, |
держанию стабильности и определенности, Законодатель дол- |
|||
а также очерчивая рамки научных поисков. Формирование |
жен регулярно проявлять себя в разных сферах общественной |
|||
субъекта права невозможно без оглядки на фигуру Законода- |
жизни, а обращение в научных исследованиях к фигуре Зако- |
|||
теля как на легитимный образец должного поведения. В конеч- |
нодателя должно стать перманентным. Тем не менее, даже если |
|||
ном счете, фигура Законодателя — это нормативность в ее |
свобода действительно требует определенности, то из этого |
|||
чистом виде, вводящая исследователя в замешательство; фор- |
вовсе не следует, что определенность появляется благодаря |
|||
ма, ценная не в логической взаимосвязи с содержанием, |
à ñàìà |
законодательству. Парадоксально, но зачастую происходит как |
||
по себе. Это нормативность, подменяющая право, обозначаю- |
раз наоборот, поскольку принимаемый сегодня закон, при всех |
|||
щая место, оставленное правом, формирующая пространство |
его достоинствах, может быть изменен или полностью отменен |
|||
юридического взамен пустого пространства правового, новую |
завтра как «устаревший» или «непродуманный». Тогда у пред- |
|||
хронологию, параллельную подлинной истории права и госу- |
ставителей юридической науки возникает хорошая возможность |
|||
дарства. У этого пространства своя система координат, а у хро- |
в очередной раз «обратить внимание» Законодателя и «посове- |
|||
нологии, разумеется, своя точка отсчета. Следовательно, де- |
товать» ему впредь не допускать подобных ошибок, что, не- |
|||
конструкция фигуры Законодателя начинается с выявления и |
сомненно, добавляет им авторитета в глазах коллег. Таким об- |
|||
локализации точки отсчета, т. е. с выяснения вопроса о |
субъек- |
разом, закон не обязательно связан с определенностью, но оп- |
||
те учредительной власти. Затем необходимо перейти к |
вопросу |
ределенность включена в сюжетную линию мифа о Законодателе. |
||
о том, как этот субъект власти высказывается и что скрывает |
Второе наше замечание касается предвидения создателя- |
|||
энергично поддерживаемая на протяжении последних трех ве- |
ми мифа о Законодателе последствий разрыва между норма- |
|||
ков парламентская дискуссия, преподносимая в виде единственно |
тивными и содержательными элементами права. Концепция |
|||
возможной легитимной формы принятия решений, которые |
«общей воли» и учение об «общественном договоре» были пред- |
|||
объявляются решениями Законодателя, основанными на воле |
|
|
||
народа, а значит, позитивным правом. |
|
|
|
|
|
5 Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт |
|||
4 Ñì.: òàì æå. Ñ. 48. |
|
|
комплексного исследования. М., 1999. С. 18. |
|
28 |
|
|
29 |
|
ложены ими вместе с мифом о Законодателе, по меньшей мере, по двум причинам. С одной стороны, в их трактатах появлялось солидное обоснование исторической необходимости социальных реформ если не на основании, то, несомненно, под знаком права. С другой стороны, и концепция «общей воли», и учение об «общественном договоре», и идея «естественного права» позволяли уравновесить суверенность Законодателя, кто бы ни наделялся этим статусом. Кроме того, между правом и свободой нельзя поставить знак равенства до тех пор, пока не прояснились вопросы, связанные с сущностью, содержанием и формой права. Попыткой их разрешения в комплексе полити- ко-правовой проблематики стало введение французскими просветителями в научный дискурс фигуры Законодателя. По на-
шему мнению, они |
оказались создателями современного |
ìèôà |
|
î |
Законодателе, положенного в основание юридической |
науки |
|
è |
оторвавшегося от |
своих собственных основ, обозначив |
пусто- |
ту между формальным и содержательным в праве. С полной уверенностью можно утверждать, что просветители предполагали возможность разрыва, отменяющего все предшествующие договоренности и возвращающего субъекта права в состояние «войны всех против всех». Но предположить, что на месте разрыва можно было бы создать систему права и развивать юридическую науку, они не могли, тем самым изначально ослабив контроль над фигурой Законодателя и отпустив миф о нем на произвол судьбы.
1. Законодатель Просвещения: монистический подход к праву
1.1. Возможен ли тотальный взгляд на право?
На уровне теории права и государства поиском единства заняты все, включая позитивистов. «Единство точки зрения познания властно требует монистического воззрения»6, — заклю- чает Г. Кельзен. На взгляд австрийского юриста, искомое систематическое единство представляет собой не что иное, как свободное деяние юридического познания. О единстве пишут современные юснатуралисты, пытающиеся обосновать саму возможность существования «естественного права» и построить на основании этих рассуждений концепцию практического воплощения в нормах позитивного закона требований разума и
6 Öèò. ïî: Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С. 35.
30
справедливости, синтезируя два начала — «естественное» (всеобщее, разумное, справедливое) и «позитивное» (конкретное, искусственное, не свободное от недостатков). Представители либертарной концепции права, размышляя о правовом законе, корректируют классическую теорию «естественного права» и предлагают свой вариант различения и соотношения права и закона, из которого следует, что «даже самая краткая дефиниция общего понятия <…> позитивного права (правового закона) должна вклю- чать в себя, как минимум, два определения, первое из которых содержало бы одну из характеристик права в его различении с законом, а второе — характеристику права в его совпадении с законом»7. Исходя из этой предпосылки, В. С. Нерсесянц последовательно рассматривает в своей «Философии права» проблемы юридической онтологии, аксиологии и гносеологии, время от времени напоминая читателю об их органическом единстве. «Внутреннее единство юридической онтологии, аксиологии и гносеологии обусловлено тем, что в их основе лежит один и тот же принцип формального равенства <…>»8, — полагает российский правовед.
Общий источник всех этих концепций правопонимания следует искать в «диалектике Просвещения» — и как историческом явлении, определенном этапе в развитии политической и правовой мысли, и как особом способе мышления. Изначально обосновав возможность установления разумных оснований отдельных правовых явлений, их взаимосвязи в единой структуре правового бытия, просветители предприняли смелую попытку определить подлинный источник позитивного права с точки зрения генезиса, обнаружив его не в божественной или произвольной воле субъекта, а в природе общественных отношений, участниками которых выступают разумные и свободные индивиды. Разработанная в эпоху Просвещения оригинальная методология познания права, синтезировавшая анализ отдельного, особенного и общего в правовой реальности, позволила осмыслить ее в тотальности, встав на почву онтологии, аксиологии и гносеологии права. Так, в своем знаменитом трактате «О Духе законов» Ш.-Л. Монтескье от книги I, посвященной законам вообще («Закон, говоря вообще, есть человеческий разум»), последовательно переходит к анализу взаимоотноше-
7 Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 38—39.
8 Òàì æå. Ñ. 57.
31
ний между ними и частными сторонами общественной жизни («Политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума»)9 . Перед читателями трактата разворачивается не только поражающая воображение картина политико-правовой материи, где каждый отдельный элемент тесно связан с другими, а все вместе они, как следствия, логически вытекают из общих принципов, но также и сложный процесс ее эмпирического становления и развития, т. е. статика и динамика политикоправовой среды.
Это обстоятельство предопределило обращение просветителей к субъекту права, его становлению, бытию и творческой деятельности, направленной на преобразование социальной реальности, на создание соответствующих ей юридических норм. Рассуждая, к примеру, в главе 6 книги V «Духа законов» о поддержании в демократическом государстве духа торговли, Ш.-Л. Монтескье предлагает несколько способов, связанных между собою. По его мнению, для достижения поставленной цели необходимо, чтобы граждане государства сами занимались торговлей. Кроме того, ее дух должен господствовать безраздельно, не смешиваясь ни с каким другим. Наконец, его следует тщательно охранять с помощью специальных законов и распределять богатства среди населения лишь строго определенным образом, «чтобы те же законы, распределяя богатства по мере того, как они увеличиваются торговлей, доставляли каждому бедному гражданину такое благосостояние, которое давало бы ему возможность работать, как прочие»10.
Принципиально новая методология познания политических и правовых явлений, практического преобразования социальной реальности, разработанная просветителями, вскрыла диалектическую взаимосвязь субъективного и объективного в процессе законотворчества, который предстал в комплексе формы (закон), сущности («общая воля», не подавляющая, но аккумулирующая в себе отдельные частные воли) и содержания права (конкретное содержание «общей воли»). В соответствии с этим разрешение проблемы противоречия между «естественным» и позитивным правом обнаружило себя в единственно возможной форме, примиряющей их и устанавливающей необходимое со-
9Монтескье Ш.Л. О Духе законов. М., 1999. С. 16.
10Òàì æå. Ñ. 49.
32
отношение между ними в форме закона — акта, создаваемого свободным, активно действующим субъектом, осознающим себя неотъемлемой частью политической жизни общества.
Согласно просветителям, высший по своей юридической силе источник права в политически организованном обществе — закон — должен отвечать требованию легитимности как критерию, где, пересекаясь, дополняют друг друга принципы морали («естественное» право) и положения позитивного права. Каждый раз акт, претендующий на то, чтобы стать законом, должен проходить проверку, причем не последнюю роль здесь играет судья. Заметим, что в советском обществе, вставшем в середине 80-х гг. XX в. (по крайней мере, декларативно) на путь демократических преобразований, одним из первых мероприятий в этом направлении стало учреждение Конституционного Суда, продолжившего зарубежную традицию конституционного правосудия, которая восприняла идею просветителей о под- чинении законодательной власти предшествующей ей истори- чески и логически учредительной власти.
Таким образом, методология французских просветителей, применяемая с целью познания социальной реальности, позволяет обнаружить взаимосвязь политической и правовой онтологии, гносеологии и аксиологии, связывая метафизическую философию политики и права с позитивистской социологией, одним из предшественников которой следует, с определенными оговорками, признать Ш.-Л. Монтескье. Последний, по мнению Г. Д. Гурвича, «расширяет базу исследований Аристотеля и ставит проблему взаимоотношения социологии права с другими отраслями социологии (особенно с социальной экологией, которая изучает масштабы общества, конфигурацию почвы, географические характеристики и т. д. в аспекте их воздействия на плотность населения)»11. Кроме того, осмысление просветителями идеи Законодателя, носителя учредительной власти, включающее в себя определение природы субъекта права и законотворчества, обнаружение имманентных политике и праву смысла и ценности, установление соотношения между ними, выявляет структуру позитивного, создаваемого или санкционируемого государством конституционного права, открывая прямой путь его феноменологическому исследованию.
11 Гурвич Г. Д. Философия и социология права: Избранные сочи- нения. СПб., 2004. С. 619.
33
1.2. Как субъект права становится свободным?
Эволюционируя, идеология Просвещения переходит от предпринятой Ш.-Л. Монтескье попытки обнаружения в отдельных, особенных политических и правовых явлениях сущности права как системы общественных отношений, потенциально имеющих правовой характер и несущих разумное нача- ло, к его конкретному содержанию (Д. Дидро), а затем и к форме (Ж.-Ж. Руссо). При этом проблематика единства сущности, содержания и формы права остается общей для всех просветителей, по-разному ставящих акценты в концепции политики учредительной власти. Объединяющим началом для них в процессе постижения права выступает идея свободы человека. Будучи неотъемлемым элементом его социальной природы как субъекта права, т.е. изначально возможной, подлинная свобода оказывается действительной через посредство законотворче- ства как разумной и свободной деятельности. «Необходимы, следовательно, соглашения и законы, чтобы объединить права и обязанности и вернуть справедливость к ее предмету»12, — заключает Ж.-Ж. Руссо.
В результате ряда интеллектуальных операций глубинная взаимосвязь сущности, содержания и формы политического права очищается от случайных элементов. С этих позиций сущность права определяется как добровольное согласие индивидуальной воли с «общей», находящей нормативное выражение в законе. Тем самым обеспечивается реальная возможность индивида сохранять в социуме свою идентичность, оставаясь законодателем самому себе и для себя и не умаляя свободы другого. Продуктивная мысль, заявленная Просвещением и переосмысленная спустя два с лишним столетия современной политической наукой. Как замечает Ю. Хабермас, «закон тогда имеет силу в моральном смысле, когда он может быть принят всеми в перспективе каждого»13.
Индивидуальная политическая свобода, понимаемая просветителями как правовая и нравственная категория, постигаемая лишь в единстве права и обязанности, ответственности человека за свои поступки как за акты свободной и разумной личности, преобразующей окружающую ее социальную реаль-
12 Руссо Æ.-Æ. Об Общественном договоре: Трактаты. М., 2000. С. 227. 13 Хабермас Ю. Вовлечение другого. Очерки политической теории.
ÑÏá., 2001. Ñ. 95.
34
ность, наделяет право ценностью и придает ему смысл в глазах его потенциальных субъектов. Оно обретает свое подлинное значение в жизни социума, надежно защищенное от поверхностного восприятия в качестве инструмента в руках государства или господствующих классов, механически регулирующего социальные отношения. Как известно, подобный взгляд был распространен в отечественной науке советского периода, выросшей на почве вульгарного марксизма и революционных доктрин начала XX в. Переходя от конкретному к абстрактному и снова возвращаясь к конкретному, Законодатель, согласно мыслителям Просвещения, должен сохранить смысл и ценность права как юридической формы индивидуальной политической свободы, тем самым не утратив подлинно живого характера его бытия.
Постановке вопроса о свободе субъекте права и природе учредительной власти корреспондирует проблема формирования правосознания свободной личности. Ее решение лежит в плоскости апофатической системы координат правового бытия, когда нравственное воспитание человека как личности и становление его как субъекта права оказывается возможным че- рез отрицание им сферы не-права, не-справедливости, не-сво- боды, представляющих собой, по сути, произвол и волю всех вместо «общей воли». Правосознание формируется путем познания правовой реальности, осознания ее основ и их крити- ческого осмысления на предмет действительного соответствия этих основ объективным требованиям самой «природы вещей», что, в конечном счете, обусловливает возникновение общественного идеала, оказавшегося в центре внимания отечественных философов права в период между Революциями 1905 и 1917 гг.
Взаимосвязь и взаимообусловленность процесса познания социальной реальности, ее осознания и деятельности по ее творческому преобразованию наполняют законотворческий процесс конкретным содержанием, придавая ему не только абст- рактно-логический, но и конкретно-исторический характер. Вместе с тем возможность активного участия в нем каждого индивида как носителя индивидуальной и «общей воли», как сформировавшейся личности и субъекта права, позволяет снять проблему противоречия между субъективным и объективным в праве, между свободой и необходимостью, устанавливая между ними диалектическое соотношение. В итоге истинным Законодателем, субъектом учредительной власти в философско-
35
правовом смысле, становится народ как подлинный носитель суверенитета, принимающий решения в сфере политического и правового бытия и способный нести за них ответственность. Отсюда берут начало получившие распространение в конституционном праве преамбулы основных законов, начинающиеся, как, скажем, Конституция РФ 1993 г., со слов о народе.
Вывод о правовой природе суверенитета, сделанный просветителями, предполагает восприятие человеческой природы в единстве способа бытия, преодолевающего многообразие различных преходящих форм бытия человека, что возможно только при условии предварительной редукции к собственно челове- ческому в человеке, к его свободной воле и совести, отличающей его от иных мыслящих существ. Данная картезианская редукция, возведенная Просвещением на новый качественный уровень, определяет историческое предназначение человека, обозначая его как свободного творца собственной судьбы, устанавливающего через посредство законотворчества начала свободы в социальных отношениях, и отвечает на вопрос об источнике права не в строго юридическом, формальном смысле слова, а в генетическом. На место Бога — «архитектора» (Декарт) социального бытия — секуляризованная мысль XVIII в. ставит человека, требуя освобождения его стремящейся к самотрансценденции энергии и в то же время предвидя, какие проблемы могут последовать за этим освобождением.
1.3. Кто принимает окончательное решение о праве?
Выстраивая свои рассуждения о сущности права в русле методологии Просвещения с определенными оговорками на этот счет («Последовательное преодоление недостатков естествен- но-правового подхода <…> ведет не к позитивизму и легизму, а к теоретически более развитой форме юридического правопонимания»), автор либертарной концепции признает, что «благодаря праву хаос различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому основанию и общей норме»14. В его представлении право и порядок настолько тесно связаны между собой, что разрыв этой связи — фактический или умозрительный — просто не принимается им во внимание. Тогда как идея «естественного права» просветителей, «правового закона» В. С. Нерсесянца или «конечной точки вменения» позитивистов своим онтологическим основанием, так
14 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 20 (курсив автора. — Â. Ò.).
36
или иначе, имеют ситуацию, требующую разрешения, восстанавливающего порядок и создающего право, хотя значение этого решения не всегда осознается ими и затушевывается. «<…> Необходимо, — как замечает С. С. Алексеев, — вычленить и сосредоточить внимание на исходном и вместе с тем предельно простом пункте, показывающем, с каких обстоятельств в мире конкретных явлений и процессов юридическое регулирование начинается <…> Это — “ситуации, требующие для своего решения права”<…>»15. Но для выполнения этой задачи придется исследовать структуру права как феномена, т. е. обратиться к феноменологии права, учитывая при этом, что ее традиция уже была заложена Н. Н. Алексеевым, А. Кожевым и рядом других философов права XX века.
С этих позиций в поле зрения правоведа окажется не только структура самого права, но — что не менее важно — структура мышления о праве. Так, если в практическом плане поиск инстанции, компетентной принимать решения, приводит к ее обозначению, к признанию за ней этой компетенции, то в пространстве правового мышления он обозначает структуру последнего. «Юридическое поле представляет собой место конкуренции за монополию на право устанавливать право, иначе говоря — нормальное распределение (nomos) или порядок (ordre), в котором сталкиваются агенты, обладающие одновременно социальной и технической компетенцией, заключающейся, главным образом, в социально признанной способности интерпретировать <…> свод текстов, закрепляющих легитимное, т.е. правильное, видение мира»16, — подчеркивает П. Бурдье. Актуальность в настоящее время идеи суверенной учредительной власти указывает на экзистенциальный вакуум, определяющий современную форму правового мышления, который можно заполнить, ответив на вопрос о смысле создаваемых законодателем правовых норм как ценностной категории. Право перестает восприниматься лишь в качестве одного из множества социальных инструментов, когда в его основании оказывается единственно возможное решение правовой ситуации, принятое
15Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 25 (так в тексте. — Â. Ò.).
16Бурдье П. Социальное пространство: поля и практики. СПб., 2007.
Ñ.79.
37
компетентной инстанцией. Право не является инструментом вообще, поскольку его онтологическое основание — единственно возможное справедливое решение значимой здесь и сейчас для всех и для каждого ситуации, включающее в себя момент восстановления порядка и признания за каждым его статуса.
2. Законодатель Конституанты: мифология учредительной власти
2.1. Нормальны ли ненормальные правовые ситуации?
Периодически возникающие в российской правовой науке дискуссии о необходимости концептуального изменения принятой более пятнадцати лет назад Конституции РФ актуализируют вопрос о субъекте суверенной власти и, в более узком смысле, о носителе власти учредительной, отчасти напоминая ситуацию, сложившуюся в России к 1917 г. Тогда, как и сей- час, политические предпосылки правовых реформ в области государственного устройства стали отправной точкой для серьезных и ответственных размышлений о социальной природе еще одной ветви власти — учредительной — в русле теорети- ко-правовых, историко-правовых и сравнительно-правовых исследований. К сожалению, научная работа в данном направлении была надолго прервана известными событиями, которые, однако, сами удачно вписались в общий контекст поиска фило-
софских |
оснований ведущей отрасли национального |
права. |
|
 |
конечном счете, диктатура пролетариата, согласно теорети- |
||
êó |
права |
и государствоведу XX века К. Шмитту, стала |
логич- |
ным завершением эволюции классической идеи суверенитета, источник которой следует искать в трактате Ж. Бодена «О Республике». В его эпоху на место Бога, как «архитектора миропорядка», был поставлен Законодатель, и вопрос о суверенитете оказался секуляризован17.
Сегодня обращение к проблематике субъекта учредительной власти оправдано самой техникой формализации юриди- ческой науки, в том числе и науки конституционного права. Так, достаточно открыть любой учебник или монографию, как становится очевидным, что их авторы ожидают от законодателя поистине героических усилий в деле преобразования далекой от совершенства правовой системы. Законодатель наделяется характерными чертами персонажа мифа, в котором, по-
17 См. подробнее: Шмитт К. Óêàç. ñî÷. Ñ. 72.
38
видимому, вполне комфортно ощущает себя современная оте- чественная наука и, в некоторой степени, практика. Правилом хорошего тона признается после пространных рассуждений о природе того или иного института посоветовать абстрактному Законодателю «обратить внимание», «внести поправки и изменения», «взять за образец зарубежный опыт», чтобы, пройдя через все испытания, он в итоге выполнил свое предназначе- ние в перспективе конституционно-правовых преобразований.
Разумеется, мифологический элемент не составляет некую особенность исключительно российского мировоззрения и правосознания конца XX — начала XXI века. Проблема заключается в том, идет ли научная мысль по пути рационального осмысления мифа, его демифологизации или использует миф в сугубо утилитарных целях именно в тот решающий момент, когда необходимо сделать вывод из предшествующих размышлений о
праве и |
на основе права, |
принять решение о |
правовой |
ситуации |
и взять |
ответственность за |
это решение, каким |
áû îíî |
íè áûëî, |
на себя. Поэтому стремление уйти от окончательного решения, переложив ответственность на ожидаемого Законодателя и обретя методологический комфорт в исследовании действующего здесь и сейчас позитивного конституционного права, обнаруживает кризис правопонимания, от профессиональных носителей которого ускользает объективная взаимосвязь сущности, формы и содержания самого права.
В то же время, прибегая к спасительному для их концепций конструкту Законодателя, правоведы интуитивно подходят к принципиальному вопросу об инстанции, компетентной принимать решение о праве, коль скоро они не хотят или не могут принять его самостоятельно. «Суверен, — как замечает в “Политической теологии” К. Шмитт, — стоит вне нормально действующего правопорядка и все же принадлежит ему, ибо он компетентен решать, может ли быть in toto приостановлено действие конституции»18. Необходимость в решении возникает в тот момент, когда по каким-либо причинам нарушается установившийся до этого правопорядок, который теперь распадается на два элемента — право и собственно порядок. Чтобы вернуться к утраченным единству и целостности, суверен должен, прежде всего, восстановить порядок, поскольку «норма нуждается в гомогенной среде»19. Причем фактическую нормаль-
18 Шмитт К. Óêàç. ñî÷. Ñ. 17.
19 Òàì æå. Ñ. 26.
39