практика док

Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом .

Частина 1 ст. 4 Закону передбачає: «Право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України та міжнародних звичаїв, що визнаються в Україні». По суті, ця стаття перераховує джерела, які застосовуються до приватноправових відносин з іноземним елементом. Серед цих джерел, окрім цього Закону, є такі, як інші закони України, міжнародні договори та міжнародні звичаї, що визнаються в Україні. Не зовсім зрозумілою є фраза статті «інші положення колізійного права цього Закону», адже колізійне право складається саме з колізійних норм.

У практиці застосування цієї статті може виникнути питання стосовно можливої колізії між нормами, що містяться в згаданих джерелах, і які регулюють одне й те ж питання. Якщо, наприклад, у міжнародному договорі України містяться інші правила, ніж правила цього Закону, тоді застосовується ст. 3 даного Закону, тобто перевага надається положенням міжнародного договору. Якщо ж в інших законах України містяться інші правила (наприклад, інші колізійні норми), ніж правила, передбачені в цьому Законі (причому обидва закони є ієрархічно рівними), тоді згідно з правилом lex specialis derogat legi generali (спеціальна норма має перевагу щодо норми загального характеру) треба застосовувати положення іншого закону як lex specialis. Слід визнати, що не цілком зрозуміло, про який саме міжнародний звичай йдеться у цій статті: про міжнародний звичай, що є джерелом міжнародного права, або про міжнародний торговий звичай (наприклад, Правила ІНКОТЕРМС-2000, розроблені Міжнародною торговою палатою).

Стосовно міжнародного звичаю, як вважав відомий радянський вчений Л.А. Лунц, «лише в дуже не багатьох питаннях колізії законів можна спиратися на звичай як джерело права». «В колізійному праві, – писав він, – роль міжнародного звичаю, за деякими винятками, обмежується нормами, що безпосередньо випливають з засади державного суверенітету». Інші автори (наприклад, швейцарський вчений Нідерер) серед колізійних норм, які визнані більшістю держав і базуються на міжнародному звичаї, називав такі, як: 1) принцип, згідно з яким форма угоди визначається за місцем її укладення (locus regit actum); 2) принцип, згідно з яким право на нерухомість визначається за законом її місцезнаходження (lex rei sitae). З-поміж інших колізійних принципів, що базуються на міжнародному звичаї, в літературі називалися ще й такі, як принцип автономії волі; принцип, згідно з яким процесуальні питання вирішуються, як правило, шляхом застосування законів тієї країни, чий суд розглядає дану справу; принцип, згідно з яким правосуб’єктність юридичної особи визначається за її «національним» законом. На жаль, в українському праві не визначено статус міжнародного звичаю. Що стосується міжнародного торгового звичаю, то під ним у науці МПрП розуміють правило, яке склалося між фізичними та юридичними особами різних країн у сфері міжнародної торгівлі та підприємницької діяльності.

Міжнародні торгові звичаї мають особливо велике значення в таких сферах, як міжнародна торгівля, міжнародне торгове мореплавство, а також міжнародні грошові розрахунки. У літературі питання щодо юридичної сили міжнародних торгових звичаїв лишається дискусійним. Більшість авторів вважає, що міжнародний торговий звичай не має юридичної сили, а відтак, не може вважатися джерелом національного права чи МПрП. Водночас, міжнародний торговий звичай може набути юридичну силу і стати джерелом права, якщо держава визнає за ним таку якість. Це можливо в двох варіантах: або індивідуально державою і тоді міжнародний торговий звичай стає санкціонованим звичаєм і джерелом національного права; або спільно державами у формі міжнародного договору чи в формі міжнародно-правового звичаю і він стає джерелом міжнародного права.

Частина 5 цієї статті передбачає: «Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин на підставі колізійних норм, не здійснюється, якщо міжнародним договором України передбачено застосування до відповідних відносин матеріально-правових норм». Іншими словами, ця стаття встановлює пріоритет міжнародних договорів України, в яких передбачено застосування до приватноправових відносин з іноземним елементом матеріально-правових норм, щодо колізійних норм. Проте не зовсім зрозуміло, чи йдеться тут не тільки про колізійні норми українського права, але й також про колізійні норми, що містяться в міжнародних договорах України. 

Обсяг застосування права іноземної держави Згідно із ст. 6 Закону: «1. Застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні правовідносини. 2. Застосування норми права іноземної держави не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права». Якщо тлумачити цю статтю буквально, тоді фразу «застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні правовідносини» можна розуміти так, що суд при застосуванні іноземного права повинен застосовувати не тільки норми іноземного приватного права, але й також норми іноземного публічного (включно з процесуальним правом) та колізійного права. На перший погляд, ч. 2 цієї статті підтверджує цей підхід, оскільки в ній йдеться про те, що «застосування норми права іноземної держави не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права». Однак насправді справа є більш складною.

Справа у тому, що в науці МПрП переважає погляд, що суд, який на основі власних колізійних норм застосовує іноземне право, повинен обмежитися застосуванням виключно норм іноземного приватного права і не враховувати при цьому норми іноземного публічного права. Певне підтвердження цього погляду можна знайти також у вступному параграфі до цього Закону, де йдеться про те, що «цей Закон встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин», а також у ст. 2 (1) Закону , яка передбачає, що цей Закон застосовується до питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом. Однак на практиці в процесі застосування національним судом іноземного приватного права можуть виникати складнощі, пов’язані з неможливістю чіткого розмежування між нормами приватного і публічного права. В іноземних системах права норми приватного права почасти тісно пов’язані з нормами публічного права, наприклад, тоді, коли йдеться про такі сфери, як громадянство, будівельне право, статус нерухомості, конкуренційне та валютне право.

Водночас, у літературі з МПрП висловлюється думка, що національний суд може застосовувати іноземне публічне право, якщо виконані такі умови: 1) застосування торкається норм публічного права, які є частиною системи права, вказаної на основі відповідної (властивої) колізійної норми; 2) норми публічного права торкаються правовідношення, яке регулюється нормами приватного права; 3) сфера дії цих норм публічного права обмежується територією даної держави; 4) застосування цих норм не буде суперечити основним засадам правопорядку держави (публічному порядку). 

Наслідки обходу закону Формулювання ст. 10 Закону щодо обходу закону має такий вигляд: «Правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону». Це формулювання, на наш погляд, не є вдалим, оскільки якщо його тлумачити буквально, тоді може скластися враження, що на основі цієї статті український суд чи інший орган може поставити під сумнів будь-який вибір права сторонами правочину.

Однак насправді тут йдеться про такі правочини та інші дії учасників приватноправових відносин, які спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно із цим Законом, в обхід його положень, які порушують засади справедливості, розумності та добросовісності. Тобто якщо учасники правовідносин зловживають принципом автономії волі та можливістю вибрати інше право, ніж право, на яке вказує національна колізійна норма. У такому разі суд чи інший орган може визнати ці правочини або інші дії учасників правовідносин нікчемними і застосувати право, яке підлягає застосуванню відповідно до колізійних норм цього Закону. Отже, ми зупинилися лише на деяких проблемних аспектах Закону України «Про міжнародне приватне право». В одному з найближчих чисел «ПТ» акцентуємо увагу й на інших нюансах Закону, але хотілося б вірити у те, що в тексті цього Закону будуть враховані хоча б деякі висловлені зауваження та пропозиції.

Problems of the Law of Ukraine "On Private International Law":

a critical look

The adoption of the Law of Ukraine "On International Private Law" has become a significant event in the development of the domestic legal system and improve the mechanisms of its interaction with other systems of law. This law was designed with the experience of conflict regulation in Ukraine and other countries, as well as current trends in the science and practice of Private International Law (hereinafter - international private law). However, in our view, this law contains certain dubious and debatable points, which gives us the right to a critical attitude, because it needs further improvement. That is why in this article I would like to express some comments and suggestions on this law. It should be said that in general this Law covers the major issues and conflicts of law. However, some of these issues are left unattended legislator (that is, above all, on such issues as "preliminary question» (preliminary question), «adaptation» (l'adaptation) and assessment of equivalence of legal concepts and institutions). Let's try to analyze only the "general provisions" of the law, since they are the most important aspects of private international law of Ukraine.

The problem of conflict of international agreements Ukraine is a party to a number of international agreements in the field of international private law containing conflict rules, and therefore may be a question: why prefer if the provisions of the international treaty and the provisions of this Law contradict each other ? Answering, Art. 3 of the Act establishes the priority of international treaties of Ukraine to the provisions of this Act. However, keep in mind that this law meant by an international treaty of Ukraine is not any agreement that Ukraine has signed, but only "valid international treaty of Ukraine accepted as binding by the Verkhovna Rada of Ukraine" (Art. 1 (11) ). Therefore, the logical question arises: what about those international treaties of Ukraine that do not require the consent of the Verkhovna Rada of Ukraine; whether they are also a priority for the provisions of this law? According to Art. 26 of the Vienna Convention on the Law of Treaties 1969 in which Ukraine is also participating, "every treaty in force is binding upon the parties and must be performed by them in good faith." Moreover, according to Art. 27 of this Convention "party may not invoke the provisions of its internal law as justification for failure to perform a treaty". According to Art. 15 (1) of the Law of Ukraine "On the Law of Treaties" (2004) "international treaties of Ukraine shall be diligent observance by Ukraine in accordance with international law." Moreover, under international agreement of Ukraine, this Law implies agreement "concluded in writing with a foreign state or other subject of international law, which is governed by international law, regardless of whether a contract contains one or more interrelated documents and whatever its particular designation (treaty, agreement, convention, pact, protocol, etc.). " Therefore, it can be argued that international treaties of Ukraine that do not require parliamentary approval, also have priority on the provisions of this Act.

Determination of the law to be applied to private relations with a foreign element.

Part 1 of Art. 4 of the Act provides: "The right to be applied to private relations with a foreign element, determined in accordance with conflict of laws rules and other provisions of this Act conflict of laws, other laws, international treaties of Ukraine and international customs recognized in Ukraine". In fact, this article lists the sources that apply to private relations with a foreign element. Among these sources, other than this Act, are such as Ukraine and other laws, international treaties and international custom recognized in Ukraine. It is not understandable is the phrase "Other conflict of laws provisions of this Act" because it is conflict of laws of conflict rules.

 In practice, the application of this Article may be questions about the possible conflict between the rules contained in these sources, and regulating the same issue. For example, if an international agreement Ukraine contains rules other than the rule of law, then applied art. 3 of the Act, that priority is given to the provisions of the international treaty. If other laws of Ukraine are other rules (eg other conflict rules) than the rules specified in this Act (both laws are hierarchically equal), then under the rule of lex specialis derogat legi generali (special rule has the advantage of the common character) should apply the provisions of another law as lex specialis. Admittedly, not entirely clear, which is referred to international custom in this article: the international custom, which is a source of international law or custom of international trade (eg Incoterms-2000, developed by the International Chamber of Commerce).

Regarding international custom, as considered famous Soviet scientist L.A. Luntz, "only in a very few issues of conflict of laws could rely on custom as a source of law." "The conflict of laws - he wrote - the role of international custom, with some exceptions, is limited to rules directly flowing from the principles of state sovereignty." Other authors (eg, a Swiss scientist Niderer) among conflict rules, which are recognized by most states and are based on international custom, called such as: 1) the principle according to which form of agreement is determined by the location of its conclusion (locus regit actum); 2) the principle that the right to property is determined by the location of its law (lex rei sitae). Among other conflicting principles based on international customs, literature and even called such as the principle of autonomy; principle, according to which procedural issues are resolved, usually by applying the laws of the country whose court considers this case; principle, according to which legal legal entity defined by its "national" law. Unfortunately, Ukrainian law does not set an international custom. Regarding international trade custom, then underneath in science generally understand private international law, which happened between natural and legal persons of different countries in international trade and business.

International trade customs are particularly important in areas such as international trade, international merchant shipping and international cash settlements. In the literature, the issue of legal force of international trade practices remains controversial. Most authors believe that international trade generally not legally binding and therefore can not be considered a source of national law or international private law. However, international trade custom may acquire legal force and become a source of law, if the state recognizes him such quality. This is possible in two ways: either the individual state and then international trade custom sanctioned custom is a source of national law; or shared powers in the form of international agreement or in the form of international legal custom and it becomes a source of international law.

Part 5 of this Article provides: "Determining the law to be applied to private relations under the conflict rules will not apply if an international treaty of Ukraine provides for the application of the appropriate relationship of substantive rules." In other words, this article sets the priority of international treaties of Ukraine, which provides for the application to private relations with foreign elements substantive rules regarding conflict of laws. However, it is not clear whether it is not only about conflict rules Ukrainian law, but also about conflict rules contained in international treaties of Ukraine.

The scope of the right of a foreign state in accordance with Art. 6 of the Act: "1. Application of law of a foreign state covering all its rules governing the relevant relationship. 2. Application of the law of a foreign state can not be restricted only on the grounds that this provision relates to public law. " If this article interpreted literally, then the phrase "application of the law of a foreign state covering all its rules governing appropriate relationship" can mean that the court in the application of foreign law should apply not only to foreign private law rules but also rules of foreign public (including of procedural law) and conflict of laws. At first glance, ch. 2 of this article confirms this approach, because it says that "the application of the law of a foreign state can not be restricted only on the grounds that this provision relates to public law." However, in reality things are more complicated.

The fact that science international private law prevails the view that the court that based on their own conflict rules apply foreign law shall restrict the use of exclusively foreign private law rules and thus do not take into account the rules of foreign public law. Some confirmation of this view can also be found in the introductory paragraph to this Law, which states that "This law establishes the procedure for regulating private relations" and Art. 2 (1) of the Act, which provides that the Act applies to issues that arise in private relations with a foreign element. However, in practice in the application of national court foreign private law may experience difficulties connected with the impossibility of a clear distinction between the rules of private and public law. In foreign systems of law rules of private law partly closely linked with the norms of public law, for example, when it comes to areas such as citizenship, construction law, property status, competition and currency law.

However, in the literature on international private law suggests that a national court may apply the foreign public law, if the following conditions are met:

1. the application concerns the rules of public law, which is part of the law, are based on the relevant (actually) conflict rule;

2. rules of public law affecting the relationship, which is regulated by private law;

3. the scope of these rules of public law limited to the territory of that State;

4. The application of these standards will not contradict the basic principles of the rule of law state (public order).

The consequences of bypassing the law wording of Art. 10 of the Law on circumvention of the law is as follows: "transactions and other actions of private relations aimed at subordination of these relations law other than that determined in accordance with this Law, bypassing its provisions is void. In this case, the law of which is applicable in accordance with this Act. " This formulation, in our opinion, is not good, because if interpreted literally, then it may give the impression that on the basis of this article Ukrainian court or other authority can challenge any choice of law by the parties transaction.

 However, in reality we are talking about these transactions and other actions of private relations that aim to subordinate this relationship right other than that determined in accordance with this Law, bypassing its provisions that violate the principles of fairness, reasonableness and good faith. That is, if the parties abuse the legal principle of autonomy and the opportunity to choose a different right than the right, which indicates the national conflict rules. In this case, the court or other body can recognize these transactions or other actions of legal void and apply law, which is applicable under conflict of laws rules of this law. So, we stopped only on some problematic aspects of the Law of Ukraine "On International Private Law". In one of the closest number "PT" focus our attention on other nuances of the law, but I would like to believe that the text of this law will be considered at least made some comments and suggestions.