293

документирование наличия факта вымогательства незаконного вознаграждения и сам процесс и результаты задержания указанных лиц в момент получения взятки для того, чтобы избежать квалификации действий заявителя и оперативных сотрудников как

провокации взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК РФ). Данный вопрос подробно рассмотрен в пятом разделе настоящего пособия.

Необходимо помнить, что оперативный эксперимент допускается только в целях выявления, пресечения и раскрытия умышленных, а также средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений, т.е. деяний, санкция статьи УК РФ, за которые предусматривает наказание в виде лишения свободы пять лет или более строгое наказание.

Однако эта позиция является явным пробелом в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. № 144 «Об ОРД», так как не все составы взяточничества и коммерческого подкупа отнесены к категории тяжких или особо тяжких преступлений.

По этому поводу в юридической литературе в сфере ОРД существует следующая позиция: учитывая, что квалификация преступления и, следовательно, его причисление к соответствующей категории возможны только в процессе расследования и судебного рассмотрения материалов дела, достаточно, чтобы выявляемое, пресекаемое преступление могло быть отнесено к соответствующей категории тяжести23. Что же касается использования результатов оперативного эксперимента в качестве доказательств, то необходимо учесть, что они не являются доказательствами, однако приобретают важную роль в процессе получения доказательств. Они могут указывать на факты, обстоятельства, предметы, которые при процессуальном порядке их обнаружения и фиксации становятся доказательствами.

Безусловно, выявлению фактов взяточничества и коммерческого подкупа способствует наличие в уголовном законе указаний, содержащихся в примечаниях к ст. 291, 204 УК РФ, об освобождении от уголовной ответственности лиц, давших взятку

23 См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинов, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М.: ИНФРА-М, 2007. С. 375.

31

(совершивших коммерческий подкуп), если оно активно способствовало раскрытию и (или) расследованию преступления и либо имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица, либо лицо после совершения преступления добровольно сообщило о даче взятки (подкупе) органу, имеющему право возбудить уголовное дело24.

Бесспорно, при проведении ОРМ оперативным сотрудникам необходимо активно использовать данное обстоятельство в ходе работы с взяткодателем с целью получения от него добровольного заявления о фактах вымогательства взятки либо о состоявшемся факте дачи взятки должностному лицу.

Втеории ОРД известными учеными в зависимости от цели проведения выделяются два вида оперативного эксперимента.

Первый направлен на выявление неизвестных лиц. Суть его заключается в использовании специально подготовленных контролируемых объектов (аналогичных) покушения преступников (ловушки, приманки), которые помещаются там, где может быть совершено преступление25. Этот вид оперативного эксперимента проводится при выявлении краж, грабежей, разбоев и других преступлений.

Второй вид оперативного эксперимента используется только для документирования и задержания с поличным лиц, обоснованно подозреваемых в совершении преступлений26. Чаще всего этот вид оперативного эксперимента осуществляется по взяточникам, торговцам наркотиками и т.д.

Вто же время необходимо отметить, что значение результатов оперативного эксперимента неоднозначно.

С одной стороны, они могут стать эффективным средством противодействия преступности, особенно в госаппарате и сфере экономики, с другой – оперативный эксперимент может стать средством сведения личных счетов, недобросовестной конкурентной

24См.: Федеральный закон от 4 мая 2011 г. № 97-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ и Кодекс РФ об административных правонарушениях в связи

ссовершенствованием государственного управления в области противодействия коррупции».

25См.: Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинов, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. М.: ИНФРА-М, 2007. С. 376.

26См.: Там же.

32

борьбы и, самое опасное, – средством фальсификации доказательств в уголовном преследовании.

Поэтому при установлении истинных мотивов обращения взяткодателя в правоохранительные органы по фактам взяточничества к нему необходимо относиться особенно внимательно.

Не менее важным в данном случае является четкое оформление протокола заявления о взятке.

На практике именно при написании протокола допускается много ошибок, влекущих отрицательные последствия для надлежащего документирования преступных действий виновного лица и дальнейшего расследования преступления.

Правильнее во всех случаях принимать заявление, написанное собственноручно заявителем.

В данном случае важно как в протоколе, так и в заявлении, написанном собственноручно, предупредить заявителя об уголовной ответственности за заведомо ложный донос (ст. 306 УК РФ).

Принятое заявление о даче взятки регистрируется и докладывается руководству ОВД. О поступившем заявлении необходимо поставить в известность руководителя следственного подразделения для решения вопроса о выделении следователя для работы по данному делу в дальнейшем, точнее для принятия решения о возбуждении уголовного дела по результатам ОРД, задержания взяткополучателя, производства неотложных следственных действий и процессуального закрепления результатов ОРД.

Данные о заявителе, взяточнике, месте проведения мероприятия в следственный отдел (отделение) не передаются.

На втором этапе разворачивается активный процесс документирования, в ходе которого используется весь комплекс ОРМ, предусмотренных ст. 6 Закона РФ «Об ОРД», или комплекс иных, не запрещенных законом мероприятий.

На третьем этапе проводятся мероприятия, связанные с задержанием подозреваемого в совершении взяточничества и возбуждением уголовного дела. Задержание подозреваемого возможно только при условиях, когда состав преступления налицо, собрано достаточно доказательств, и все это позволяет возбудить уголовное дело.

33

Несмотря на то, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся работниками оперативных служб, с целью исключения процессуальных ошибок их целесообразно проводить в тесном контакте со следователем.

При этом необходимо (с учетом конкретных обстоятельств) совместно со следователем оценить имеющийся материал, не вдаваясь в подробности, наметить план реализации оперативных материалов (письменно или устно), согласовать решение о задержании.

На практике также допускается распространенная ошибка, когда при реализации оперативных материалов личное участие следователя по таким преступлениям считается обязательным.

Думается, что это недопустимо, так как при участии следователя в захвате с поличным он становиться свидетелем. Следователь должен подключиться к процессу после регистрации заявления взяткодателя в КУСП (книга учета сообщений и преступлений) или поступления материалов ОРД в следственное подразделение для принятия процессуального решения.

Заслуживает внимания также вопрос, связанный с оформлением результатов пометки денежных купюр, целесообразно оформить данное мероприятие актом осмотра и пометки денежных купюр.

Однако нельзя согласиться с рекомендациями, данными в некоторых ведомственных источниках о том, что на предмет взятки соответствующие метки наносятся специалистом, а часть материалов, в которые он упаковывается, остается в распоряжении следователя.

Так как вовлечение специалиста в проведение оперативного эксперимента нецелесообразно, так же как и следователя, ввиду скрытости данного ОРМ.

При маркировке предмета взятки и составлении акта следует помнить не только о соответствующей пометке его специальными химическими веществами, но и о необходимости подробного описания индивидуальных признаков передаваемой ценности, внесения в акт указания на то, каким специальным химическим веществом была осуществлена маркировка. При этом к акту прилагается опечатанный конверт с образцами примененного специального химического вещества для последующего проведения соответствующих экспертных исследований.

34

Осмотр (описание) заключается в том, что в акте отражается количество и достоинство передаваемых купюр, их серии и номера. Купюры можно ксерокопировать, копии приложить к акту. Необходимо произвести и пометку, и осмотр одновременно. На практике в основном применяется описание (осмотр) денежных купюр.

Нередко на практике применяют такой способ, как изготовление муляжа, т.е. «денежной суммы», состоящего из ксерокопий денежных купюр. В таких случаях необходимо составить акт изготовления муляжа.

Однако и здесь оперативным сотрудникам следует иметь в виду, что при применении данного способа судами дается оценка фактически переданной взяткополучателю сумме денежных средств, вследствие чего меняется степень квалификации содеянного, т.е. квалифицированный состав переходит в простой состав взятки.

В ходе исследования нормативно-правовой базы, регламентирующей деятельность ОВД, установлено, что в некоторых ведомственных документах многими авторами высказывается мнение о том, что группа захвата должна быть обеспечена присутствием понятых, которые при проведении личного обыска и досмотре автомашин, помещения могут засвидетельствовать наличие денег, ценностей или документов, переданных заявителем.

Однако это является одной из грубых ошибок в оперативноследственной практике по документированию взяточничества, так как понятые в проведении этого оперативно-розыскного мероприятия участвовать не могут в связи с тем, что тактика их осуществления является секретной информацией.

Данное обстоятельство впоследствии при рассмотрении уголовного дела в судебной инстанции становится поводом для признания доказательств недопустимыми.

И несмотря на то, что в соответствии со ст. 17 Закона РФ «Об ОРД» к его подготовке и проведению возможно привлечение отдельных граждан с их согласия, в практической деятельности обычно это положение не действует. Поскольку статус данных лиц не позволяет им участвовать в мероприятии в качестве понятых, так как они оказывают ОВД содействие на конфиденциальной основе, и для того, чтобы быть допрошенными в ходе расследования в качестве свидетелей, они должны быть расшифрованы с их согласия.

35

И именно поэтому при проведении ОРМ необходимо грамотно документировать каждый шаг, что впоследствии позволит в судебной и следственной практике по делам о взяточничестве без каких-либо сомнений относиться к представленным ОРО материалам и полученным посредством их доказательствам без какого-либо сомнения.

Однако необходимо также отметить, что в некоторых регионах России судебная практика показывает, что применение института понятых в форме так называемых представителей общественности, является приемлемой.

Так, на практике органами внутренних дел ГУ МВД России по Иркутской области к проведению оперативного эксперимента привлекаются так называемые представители общественности. Данные граждане предупреждаются о неразглашении полученных в ходе подготовки или проведения оперативно-розыскного мероприятия сведений, а также о недопустимости предоставлять заведомо ложную информацию указанным органам. Документально это действие может быть оформлено письменно, к примеру в форме расписки, написанной собственноручно.

Одновременно в ходе проведения осмотров, досмотров и т.д. представителям общественности со ссылкой на ст. 17 Закона РФ «Об ОРД» разъясняются их права делать заявления по поводу проводимых действий, а также обязанности удостоверить факт, содержание и результаты этих действий.

При отказе взяткополучателя добровольно выдать взятку в целях наиболее полного и объективного закрепления фактических данных, имеющихся в момент задержания и обнаружения предмета взятки, необходимо активно применять процессуальную форму фиксации, а именно составление протокола осмотра места происшествия как первичного следственного действия до возбуждения уголовного дела.

С момента фактического задержания фигурант становится задержанным по ст. 91 УПК РФ как лицо, застигнутое при совершении преступления, с составлением соответствующего протокола задержания.

Следует иметь в виду, что протокол задержания целесообразно составить следователю в течение трех часов с момента фактического задержания взяткополучателя.

36

После задержания подозреваемого лица и возбуждения уголовного дела нельзя прекращать работу с заявителем.

Вслучае необходимости заявителю следует обеспечить смену места жительства или принять меры по обеспечению его личной безопасности, вплоть до укрытия и обеспечения физической охраны27. Причем эта работа должна проводиться в период всего расследования и судебного разбирательства по уголовному делу.

Результаты оперативного эксперимента могут послужить основанием как для возбуждения уголовного дела, так и в дальнейшем доказывании при соблюдении условий его проведения. Полученные результаты ОРД в соответствии с «Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» направляются в следственные подразделения на основании постановления, вынесенного руководителем органа, осуществляющего ОРД.

Вособых случаях при необходимости выносится постановление о рассекречивании сведений, содержащих государственную тайну.

Постановление о представлении результатов оперативнорозыскной деятельности состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной. Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на соответствующий п. 3 ст. 11 и п. 4 ст. 12 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». В резолютивной части постановления формулируется решение руководителя органа о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты ОРД, в следственное подразделение для использования в уголовном процессе (справка (акт) о проведении оперативного эксперимента; документы, фиксирующие другие ОРМ – стенограммы разговоров, акт осмотра и пометки денег, акт выдачи техники или ее установки и др.; материальные носители информации и т.п.). Все вышеперечисленные материалы направляются в следственное подразделение с подробным сопроводительным письмом.

При передаче или пересылке результатов ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по их сохранности и целостности (защита от деформации, размагничивания, стирания и т.п.).

27 См.: Закон «О полиции». Ст. 12. П. 28. 37

Необходимо знать, что все постановления о проведении ОРМ, а также постановления суда о разрешении их проведения к материалам, направляемым на рассмотрение предварительного следствия, не приобщаются и в постановлении о представлении результатов ОРД не указываются.

Хотя на практике с целью обеспечения допустимости доказательств широко распространено явление, когда в следственные подразделения направляются копия постановления суда о разрешении проведения ОРМ и оригиналы постановлений об их проведении.

Как ранее уже отмечалось, работа оперативных сотрудников после возбуждения уголовного дела не прекращается, а продолжается в форме оперативного сопровождения уголовного дела.

При этом оперативные сотрудники обязаны: принимать меры к выявлению не известных ранее эпизодов взяточничества, соучастников преступления; активно препятствовать попыткам соучастников взяточничества и лиц, причастных к их преступной деятельности, помешать установлению истины по уголовному делу; предотвращать оказание давления со стороны подозреваемых во взяточничестве на свидетелей и других лиц, участвующих в процессе расследования; нейтрализовать попытки уничтожить или скрыть предметы и документы, имеющие доказательственное значение; не допускать укрытия ценностей, нажитых преступным путем; и, наконец, пресекать попытки подозреваемых, обвиняемых во взяточничестве лиц, уклониться от следствия и суда.

В ходе проведения данного ОРМ необходимо учитывать, что личный обыск является следственным действием, а значит производится только следователем (ст. 184 УПК РФ), в нашем случае обычно при составлении протокола задержания подозреваемого. На основании ч. 12 ст. 182 УПК РФ при производстве обыска составляется протокол.

И, наконец, результаты фиксации оперативного эксперимента, в частности в виде документов, не являются протоколами, т.е. процессуальными документами, кроме протокола осмотра места происшествия, а значит ссылаться на УПК РФ в них некорректно.

По постановлению начальника оперативного подразделения они представляются следователю или прокурору, которые в установленном порядке принимают меры к формированию процессуального доказательства путем проведения осмотра

38

представленных оперативно-служебных документов и приложений к ним, допрашивая участников этого мероприятия в качестве свидетелей и при необходимости, назначая экспертизы.

5. К ВОПРОСУ О ПРАВОВОЙ ПРИРОДЕ ПРОВОКАЦИИ ВЗЯТКИ И ЕЕ СООТНОШЕНИЯ С ОПЕРАТИВНЫМ ЭКСПЕРИМЕНТОМ

Начнем с того, что содержание ст. 304 в Уголовном кодексе РФ 1996 г. (Провокация взятки либо коммерческого подкупа) породила различные, иногда абсолютно противоположные ее толкования.

Так, закон определяет провокацию взятки либо коммерческого подкупа как попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Толковый словарь С.И. Ожегова определяет термин «провокация» как предательское поведение, подстрекательство когонибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжелые для него последствия28.

Анализ юридической природы понятия «провокация», дает нам основание сказать, что под провокацией понимается намеренное создание ситуации, которая подталкивает, вынуждает или способствует совершению потерпевшим выгодных провокатору действий.

Важно подчеркнуть, что указанные в статье действия совершаются умышленно и с целью искусственного создания доказательств получения взятки, с тем, чтобы использовать впоследствии эти доказательства для разоблачения виновного в получении взятки или для его шантажа.

В своей обширной прецедентной практике Европейский Суд также разработал понятие провокации преступления в отличие от применения законных агентурных методов в уголовном следствии.

28 См.: URL: http://www.ozhegov.ru

39

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» абсолютно точно разъяснил, что «не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативнорозыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе».

Вто же время Пленум подчеркнул очень важную деталь, которая точно определяет содержание ответственности за данное преступление. Это то, что ответственность по ст. 304 УК Российской Федерации наступает лишь при отсутствии предварительной договоренности и отказа должностного лица или лица, выполнявшего управленческие функции в коммерческой или иной организации, принять предмет взятки либо подкупа.

Вданном случае речь идет о прямом отказе взять предлагаемый предмет, возмущении должностного лица либо вызове свидетелей, сообщении в милицию и т.д.

Но могут быть и такие случаи, когда деньги (имущество) передаются потерпевшему без его ведома (подбрасывание в автомашину, в мебель; перевод денег на его банковский счет и т.д.).

Существенно то, что потерпевшим ни в какой форме не было выражено согласие на получение взятки (подкуп).

Думается, что толкование диспозиции ст. 304 УК РФ как предусматривающей ответственность за предложение должностному лицу взятки в целях его последующего изобличения является, по меньшей мере, некорректным.

По мнению Г. Мишина, провокацией «можно признать лишь такие действия, как подбрасывание предмета как бы взятки в кабинет (рабочий стол) должностного лица либо иные манипуляции, направленные на то, чтобы "всучить" (путем обмана, насилия или введения в заблуждение) ему предмет как бы взятки с целью осуществления непосредственно за этим "задержания с поличным" и "разоблачения" потерпевшего"»29.

И это есть наиболее точное понимание содержания указанной статьи.

29 См.: Мишин Г. Борьба с взяточничеством: некоторые направления совершенствования уголовной политики. С. 79.

40