1vasil_ev_o_l_teoreticheskie_aspekty_deystviya_printsipa_spra

251

если на то нет возражений подозреваемого, обвиняемого (ч.2 ст.27) или родственников умершего подозреваемого, обвиняемого на прекращение дела

(см. Постановление Конституционного Суда РФ от 14.07.2011 N 16-П).

То есть полная свобода воли в применении этого средства у следователя,

дознавателя имеется лишь при прекращении дела по реабилитирующим основаниям. Если рассуждать в свете принципа справедливости, это средство соответствует целям, задачам как уголовного процесса, так и предварительного расследования, но лишь в том случае, если, действительно, достоверно установлено отсутствие события или состава преступления. Все это вполне справедливо, поскольку, во-первых, соответствует истине, во-вторых, не отвлекает суд от отправления правосудия по поступившим к нему делам, в-

третьих, не вызывает чувства несправедливости у граждан. Однако, если по таким основаниям дознаватель и следователь прекращают дело лишь при наличии сомнений в действительности события преступления или состава преступления, тогда это средство не может рассматриваться как вполне справедливое, поскольку наделяет нынешних дознавателей и следователей исключительно судейскими полномочиями, вопреки выполняемым ими по действующему законодательству функциям. Как раз в этом случае данное решение может не соответствовать истине, и может вызвать справедливый протест у граждан («вы докажите, что не было события или состава, тогда и прекращайте»).

Интересно регламентировал Наказ Полиции433 (ст.20) полномочия полиции при окончании дознания «о происшествиях, по которым не открылось ни преступления, ни проступка», и по делам, «по коим нельзя было положительно обнаружить: заключается ли в происшествии преступление или проступок, или же по коим встретится сомнение, кому следует передать их» --

передача «в земский суд, или градскую полицию, по принадлежности». То есть

433 Наказ полиции о производстве дознания по происшествиям, могущим заключать в себе преступление или проступок. Санкт-Петербургская Государственная публичная библиотека. Россия. Государственный Совет. Секретный и главный комитеты по крестьянскому делу. Материалы. Том 3 /1857-1861/.

252

сами не прекращали судопроизводство, а передавали уполномоченному на то субъекту судебной власти.

Согласно ст.206 УПК РСФСР 1922 г., предварительное следствие подлежало прекращению по основаниям, указанным в ст.4 УПК434, «а также 1)

при необнаружении виновного, и 2) при недостаточности собранных по делу доказательств для предания суду лица, привлеченного ранее к делу в качестве обвиняемого». В соответствии со ст.207, о прекращении предварительного следствия следователь составлял мотивированное постановление с точным указанием деяния, служившего предметом исследования, и препровождал дело в суд, которому оно подсудно, уведомив о том прокурора. И это при том, что следователь принадлежал в то время судебной власти, то есть по большому счету мог быть уполномочен законодателем самостоятельно прекратить дело.

Что касается полномочия по окончанию следствия, дознания обвинительным заключением, обвинительным актом, обвинительным постановлением, то оценивать его в свете принципа справедливости можно следующим образом. Если эти итоговые акты предварительного расследования составляются для упорядочения материалов расследования с целью обеспечения упорядоченности судебного разбирательства, то, как необходимая гарантия правосудия, такое средство, безусловно, справедливо. Если эти акты содержат выводы, полностью соответствующие истине, то такое средство,

безусловно, справедливо, как в материальном смысле, а, если оно подкреплено доказательствами, соответствующими всем предъявляемым к ним требованиям,

так и в формальном смысле. Оно соответствует и целям, и задачам, и функциям,

исследованным ранее. При этом, данное средство отличается от прекращения дела тем, что уголовный процесс в этом случае продолжается, а, значит, оно не

434 1) За смертью обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных в ст. 380 УПК; 2) За примирением обвиняемого с потерпевшим по делам, возбуждаемым не иначе, как по жалобе потерпевшего, за исключением случаев указанных в ст. 10 и 11 УПК; 3) За отсутствием жалобы потерпевшего по делам о преступлениях, возбуждаемым не иначе, как по таковым жалобам; 4) За истечением давности; 5) При отсутствии в действиях, приписываемых обвиняемому, состава преступления; 6) Вследствие акта об амнистии, если таковая исключает наказуемость совершенного обвиняемым, или помилования отдельных лиц или прекращения дел о них постановлением Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета или его Президиума в порядке предоставленных ему законом прав.

253

судейское, а потому не противоречит действующим функциям следователя и дознавателя, тем более, что оно остается под неизменным надзором прокурора.

Однако если эти акты подытоживают лишь выводы обвинения, т.е.

исключительно акты обвинительные, полномочие по составлению этих актов должно, исходя из принципа справедливости, находиться исключительно в руках обвинительной власти.

Интересен в этом смысле отечественный дореформенный опыт --

«заключение следствия и представление его в суд».435 Помимо обычного окончания расследования, отсылались в суд и «следствия о преступлениях, по которым не открыто виновного, равно как о таких происшествиях, в которых не открыто ни преступника, ни преступления, как то: о скоропостижно умерших от болезненных припадков, об утонувших, повесившихся и других самоубийцах, о

пожарах, случайно происшедших и подобных приключениях (Т.15, ст.1003)436.

Но вопрос в другом, а можно ли считать факты, изложенные в обвинительном итоговом документе, соответствующими истине, а, значит, и

справедливыми? Если они всегда таковы, то не должно быть оправдательных приговоров и правосудие вершится уже на данном этапе, в суде же эти выводы лишь проверяются, что есть цели не правосудия, а цели судебного контроля/надзора как функций. Или это означает, что правосудие,

осуществляемое судом, сводится исключительно к определению наказания. Но это-то как раз и несправедливо.

Что касается нашего исторического опыта, отметим следующие моменты постреформенного дореволюционного процесса. В пункте 16 Учреждения говорилось о праве следователя предоставлять на разрешение суда «сомнения и затруднения, встречающиеся при производстве следствий». При этом следователь мог даже приостановить дальнейшее производство до судебного

435Баршев Я.И. Указ.соч. С.129.

436Баршев Я.И. Указ.соч. С.129. Интересное упоминание на этот счет находим у В.А.Линовского: «Следователи не должны излагать мнений или заключений по делу, ибо это составляет принадлежность судебных мест, а обязанность следователей состоит в приведении в ясность обстоятельств дела, подлежащего их исследованию» (Линовский В.А. Опыт исторических розысканий о следственном уголовном судопроизводстве в России. М., 2001. С.155).

254

решения, хотя «только в чрезвычайных случаях». В пункте 18 Учреждения содержится хорошо знакомое средство – «от судебного следователя зависят ход и согласное с обстоятельствами и законами направление следствия. Только судебное место, рассмотрению которого подлежит дело, вправе остановить или прекратить производство дела или дать ему другое направление». То есть,

следователь был вполне самостоятелен. Однако следователь не мог приостановить или прекратить производство, что представляет собой довольно интересный факт – с одной стороны, большая независимость от судебной власти, чем теперь, но в то же время отсутствие действенных судебных полномочий по приостановлению или прекращению производства по делу.

Возможно, это существенная гарантия независимости и объективности следователя, которого законодатель освободил от необходимости решать такие судейские задачи.

Согласно ст.107 того же нормативного акта, производство дознания не могло продолжаться более месяца, при чем:

1)если дознанием не устанавливалось наличия в деле признаков преступления или не обнаруживались виновные, весь материал дознания подлежал «препровождению к прокурору для прекращения дела»;

2)если дознанием были добыты данные, изобличающие кого-либо в совершении преступления, за которое УК предусматривалось высшее наказание

ввиде лишения свободы на срок до одного года, то весь материал дознания направлялся органами дознания непосредственно в суд, которому было подсудно данное дело;

3)в случаях, когда наказание, предусмотренное за преступление,

установленное дознанием, превышало указанный предел или предусматривало срок не ниже одного года, органы дознания отправляли весь собранный материал прокурору для дальнейшего направления.

Таким образом, у органов дознания имелось три варианта направления дела после окончания срока дознания. Однако в определенных случаях органы дознания, не дожидаясь окончания установленного для дознания срока,

255

использовали четвертый путь, предусмотренный для них законодательством – направление дела следователю. Так, согласно ст.108 УПК 1922 года, когда по делам с обязательным предварительным следствием дознанием получены данные, изобличающие кого-либо в совершении преступления, органы дознания немедленно сообщают об этом следователю и прокурору и передают весь материал дознания следователю, не выжидая конца месячного срока. При этом до вступления следователя в дело они принимают лишь меры по сохранению следов преступления и препятствуют заподозренному скрыться.

Согласно ст.111 УПК РСФСР, следователь, если признавал поступивший к нему материал дознания достаточно полным и дело достаточно разъясненным,

вправе был не производить предварительного следствия или же мог ограничиться производством отдельных следственных действий, но при условии проведения обязательных трех следственных действий: 1)

предъявление обвинения обвиняемому; 2) допрос обвиняемого, и 3)

составление обвинительного заключения (нынешнее законодательство к следственным относит только второе из названных трех действий).

В соответствии со ст.136 УПК РСФСР 1922г., если розыск не дал положительного результата, следователь представлял дело в суд для разрешения вопроса о дальнейшем движении дела.

Теперь перейдем ко второму виду средств.

Средства по доказыванию.

Поскольку ставится задача по доказыванию, должны быть предоставлены соответствующие средства решения. Как известно, согласно ст.86 УПК РФ,

субъект расследования осуществляет собирание доказательств путем производства следственных и иных процессуальных действий. Таким образом,

следственные и иные процессуальные действия являются средствами для собирания доказательств. При рассмотрении этих средств в рамках темы исследования нет смысла разбирать детали процессуальных форм, а важны

256

лишь характерные черты этих средств, которые бы отмечали соответствие или несоответствие этих действий принципу справедливости437.

1) Следственные действия.

Согласно ст.ст.164 и 223 УПК РФ следственные действия,

предусмотренные статьями 178 (осмотр трупа и эксгумация), 179 (освидетельствование), 182 (обыск) и 183 (выемка), производятся на основании постановления следователя/дознавателя, а в случаях, предусмотренных пунктами 4-9 и 11 части второй статьи 29 УПК РФ (т.е. осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц; обыск и (или) выемка в жилище;

выемка заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи; обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката; личный обыск, за исключением обыска задержанного, заключаемого под стражу и находящего в обыскиваемом помещении или на обыскиваемой территории; выемка предметов и документов,

содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях; наложение ареста на корреспонденцию, ее осмотр и выемка в учреждениях связи; контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами) -- на основании судебного решения по ходатайству следователя, дознавателя, согласованного с руководителем следственного органа и прокурором, соответственно. Однако УПК РФ говорит и о таких следственных действиях, как следственный эксперимент (ст.181), допрос (ст.ст.187-191), очная ставка (ст.192), опознание

(ст.193), проверка показаний на месте (ст.194), которые проводятся следователем, дознавателем без вынесения постановления и без получения согласия процессуального руководителя. Но возможно еще и производство экспертизы по постановлению следователя, дознавателя (ст.195), а при

437	Е.О. Москвин пишет: "Допустимость тактического приема связана не только с законностью, научной

обоснованностью, избирательностью воздействия, но и с этичностью" (Москвин Е.О. Тактический прием. М., 2006. С. 41).

257

помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящихся под стражей, в

медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы с «санкции» суда.

Как оценивать необходимость «судебной санкции» на определенные следственные действия с точки зрения справедливости, вопрос важный. Это вызвано, скорее, не требованием справедливости, а требованием законности – ограничение конституционных прав граждан возможно исключительно по судебному решению. А если этот барьер отдаляет от истины, или если суд ошибся в оценке оснований для дачи согласия на производство следственного действия, или если суд ошибся, не дав согласия – это не справедливо в объективном смысле (ни материально, ни, даже, формально). Это несправедливо и в субъективном смысле, поскольку есть или нет судебного решения, гражданин, считающий себя невиновным, воспримет негативно ограничение его конституционных прав. Если бы такое требование было бы гарантией от незаконных действий со стороны следователей и дознавателей по преследованию явно невиновного человека – тогда это требование закона было бы справедливым, но речь идет обо всех случаях, большинство из которых презюмируется законным. Значит, здесь законодатель над принципом справедливости ставит иной принцип. Скорее всего, он руководствуется принципом абсолютной формальной законности. Ведь вовлечение судей в

«санкционирование» следственных действий с последующим допущением их к рассмотрению этого дела по первой инстанции не только не является гарантией правосудия, но явно мешает правосудию (судья внутренне связан вынесенными им решениями, и такая связанность для него может быть и неочевидна при решении вопроса об отводе). Кроме того, подобное требование никак не гарантирует от судебной ошибки. Это, кстати сказать, понимает и сам законодатель. Недаром, внося очередные правки в УПК РФ Федеральным законом от 06.07.2016 N 375-ФЗ, законодатель изменил срок уведомления суда о производстве следственных действий при обстоятельствах, не терпящих

258

отлагательства, с 24 часов до 3-х суток, что указывает на исключительную формальность процедуры.

Все следственные действия подробнейшим образом регламентированы уголовно-процессуальным законом, что призвано обеспечить, в первую очередь,

достоверность их результатов, а, значит, идея следственных действий вполне справедлива. Что же касается иных общих черт следственных действий, то они таковы: не допускается производство следственного действия в ночное время (с 22 до 6), за исключением безотлагательных случаев (ч.3 ст.164), при производстве следственных действий нельзя применять насилие, угрозы и иные незаконные меры, нельзя создавать опасность для участвующих лиц (ч.4 ст.164)

Но вот отличия «арсеналов» дознавателей и следователей в действующем УПК РФ нет. А ведь справедливое распределение полномочий между органами дознания и предварительного следствия крайне важно. Здесь в качестве иллюстрации можно привести следующие выдержки из отечественных нормативных актов. Так, согласно Наказу Судебным следователям, последние,

во время следствия, имели право для расспрашивать кого угодно, кто только мог представить о том сведения, «хотя бы он и не имел всех качеств, достоверного свидетельства потребных» (ст.74). Это не допрос, а опрос. Так, согласно ст.75,

если из показаний лиц, расспрошенных до открытия виновного или до взятия его к следствию, оказывается или предполагается, что по обнаружении виновного, их следует спросить как свидетелей, следователь обязан предупредить опрошенных, что в последствии «от них может быть потребовано подробное присяжное показание». Что же касается допроса, то следователь составлял протокол допроса (ст.ст.79,80), прочитывал вслух всем присутствовавшим, а затем испрашивал у обвиняемого о дополнении или изменении протокола (ст.81). При этом обвиняемому предоставлялось право самому прочитать протокол или попросить прочитать вслух того, кому он доверял (ст.82). Интересная норма содержалась в ст.83, согласно которой, если при допросе, произведенном одним судебным следователем, допрошенный признался или дал показание, имеющее важное для следствия значение, то

259

следователь, обязан призвать двух или более сторонних, или сельских начальников или полицейского чиновника и прочитав при них и допрошенном акт допроса, взять их подписи в протокол. Судебный следователь имел право призывать к допросу, в качестве свидетелей, не только тех, на которых ссылался участвующие в деле лица, но всякого, кто может дать нужные сведения, если он,

по закону (ст.213-222 Т.XV кн.II Зак.Угол.Суд. и ст.93 и 94 сего наказа), мог быть свидетелем. Следователь не должен был считать не подлежащими допросу под присягою должностных и частных лиц, участвовавших в задержании преступника или содействовавшие этому, если другие причины не препятствуют допросу их в качестве свидетелей (ст.93). Интересны следующие нормы -- свидетели, уклонявшиеся от явки к следствию и привлеченные за это к ответственности, не могут быть, по этой единственной причине, устранены от допроса под присягой (ст.93). Для явки свидетелей должно быть назначаемо, по возможности, такое время, в которое они свободны от своих ежедневных занятий, но если время не терпит, то немедленно (ст.96). Если обвиняемый или другое лицо устраняют свидетеля от присяги, и причина отвода требует исследования, то допрос свидетеля не останавливается, но признается не имеющим полной силы в случае признания правильности отвода (ст.99). Лицо,

допрошенное без присяги, может быть передопрошено под присягой (ст.102).

Следователь может, если признает нужным, передопрашивать свидетеля,

давшего показания под присягою (ст.103). То есть, как видим, с одной стороны Судебный следователь мог до формального допроса провести со свидетелем беседу, что, безусловно, является отголоском дореформенного разделения досудебного производства на предварительное и формальное, но законодательный акцент сделан на формализации допроса судебным следователем в целях все же установления истины по делу как им самим, так и судом, т.е. в обеспечение судебным деятелем будущего справедливого правосудия.

260

Приложенный к Учреждению Наказ Полиции438 наделял полицию следующими средствами при производстве дознания, которое, согласно ст.3

Наказа, заключало в себе «собрание сведений, необходимых для удостоверения

втом, что происшествие действительно было и что оно соединено с преступлением или проступком». Так, согласно ст.5 для получения сведений и обнаружения следов преступления или проступка, полиции предоставляется право расспрашивать всякого, кто может сообщить полезные для следствия сведения, хотя бы он и не имел всех качеств достоверного свидетеля. Согласно ст.7 расспросы производятся полицией без особых формальностей и записываются подробно тогда только, когда в ответах расспрошенного заключаются сведения, разъясняющие свойство исследуемого происшествия, а

равным образом, когда были расспрашиваемы лица, заявившие о преступлении и проступке, явившиеся с повинною, или застигнутые при совершении противозаконного действия. Кроме того, полиция могла, согласно ст.8 Наказа Полиции, призывать экспертов, а равно производить осмотры, обыски, или выемки, или же отбирать показания под присягою и давать очные ставки только

втех случаях, когда есть опасение, что доказательства преступления могут быть уничтожены, «если обряды сии не будут исполнены своевременно», при этом,

согласно ст.10, полиция должна была руководствоваться правилами Наказа Следователям. О всех действиях при дознании полиция составляла особые акты

(ст.10 Наказа Полиции). То есть, полиция производила дознание, не будучи связанной формами, поскольку, во-первых, дознание требовало быстроты, а, во-

вторых, после полицейского дознания к работе приступал судебный следователь, который уже озадачивался проверкой собранных полицией материалов для обеспечения суда полноценными доказательствами. И это вполне справедливое распределение полномочий между органами полиции и судебными органами имело же и справедливое исключение – полиция могла осуществлять судебные, по природе, полномочия по допросу лишь в случае

438 Наказ полиции о производстве дознания по происшествиям, могущим заключать в себе преступление или проступок. Санкт-Петербургская Государственная публичная библиотека. Россия. Государственный Совет. Секретный и главный комитеты по крестьянскому делу. Материалы. Том 3 /1857-1861/.