Диссертация Жарких И.А

101

все ученые разделяют данную позицию, в частности, А.П. Козлов склонен поддержать тех криминалистов, которые признают возможность односторонней субъективной связи между соучастниками225.

Примечательно, что в науке, как правило, утверждение о возможности односторонней субъективной связи между соучастниками относится только к связи между исполнителем преступления и подстрекателем либо в исключительных случаях пособником. При этом в качестве аргумента приводятся примеры, когда исполнитель не осознает, что его склоняют совершить преступление, либо «пособник», зная о намерении лица совершить преступление,

незаметно подкладывает ему средство или орудие совершения преступления226.

Специалисты, аргументируя свою позицию об установлении здесь односторонней субъективной связи и признании таких «подстрекателя» и «пособника» соучастниками преступления, совершенного исполнителем, ссылаются на то, что такие лица не должны избежать уголовной ответственности за содеянное ими. В

то же время при изложении такой позиции специалисты все чаще используют понятие провокации, когда описывают существо деяния таких «подстрекателя» или «пособника». Например, как указывает И.А. Клепицкий, «если лицо склонило другого к совершению преступления, прибегнув к скрытым провокациям, оно умышленно участвует в его совершении, т.е. является подстрекателем или исполнителем... Тот факт, что исполнитель не осознает, что его склоняют к совершению преступления, не должен исключать ответственность лица,

умышленно склонившего его к совершению преступления...»227 (курсив мой –

И.Ж.).

225 Козлов А.П. Соучастие: уголовно-правовые проблемы : автореф. дис…. д-ра юрид. наук : 12.00.08. СПб., 2003. С. 14. См. также: Гришаев П.И., Кригер Г.А. Соучастие по советскому уголовному праву. М., 1959. С. 44-46; Наумов А.В. Российское уголовное право: общая часть. Курс лекций : в 3-х т. Т. 1. М., 2007. С. 453-454; Российское уголовное право: в 2 т. Т. 1. Общая часть : учебник / под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. М., 2015. С. 244-245; Уголовное право Российской Федерации. Общая часть : учебник для вузов / под ред. В.С. Комиссарова, Н.Е. Крыловой, И.М. Тяжковой. М., 2012. С. 407.

226См., напр.: Козлов А.П. Соучастие: традиции и реальность. СПб., 2001. С. 71.

227Уголовное право Российской Федерации. Общая часть : учебник / под ред. Ю.В. Грачевой.

М., 2019. С. 173.

102

Вместе с тем в науке приводятся контраргументы, что в этом случае отсутствует слияние интеллекта и воли нескольких субъектов. Поэтому если некто втайне от другого лица оказывает ему помощь в совершении конкретного преступления, оно не может считаться совершенным в соучастии. В этом случае отсутствует совместность действий нескольких лиц, которая означает их объединение не только причинной связью (объективно), но и единым умыслом

(субъективно)228. Кроме того, заслуживает поддержки мнение некоторых специалистов, которые указывают, что хотя описанные выше действия представляют собой определенную степень общественной опасности, однако ее явно недостаточно для того, чтобы считать такие действия преступными. Более того, расширение сферы уголовной ответственности за соучастие в преступлении в подобных случаях является нарушением принципа законности, поскольку игнорируется умышленный характер совместного участия, прямо закрепленный в уголовном законе229.

Не вдаваясь особо в дискуссию по вышеуказанному вопросу, все же необходимо отметить, что законодатель не случайно при формулировании понятия соучастия в ст. 32 УК РФ дважды употребил слово «умышленное». Такая законодательная конструкция указывает, что два и более лица не просто совместно участвуют в совершении умышленного преступления, но и само их участие является умышленным, в связи с чем может быть сформулирован вывод,

что совместные действия таких лиц носят умышленный характер, а это свидетельствует о единой природе их воли. В связи с этим нельзя не поддержать точку зрения А.А. Пионтковского, который утверждал, что «где отсутствует сознание, что лицо действует совместно с другим для осуществления общего преступного намерения, там отсутствует и соучастие в преступлении»230. В этой

228Уголовное право России. Части Общая и Особенная : учебник / под ред. А.И. Рарога. М., 2020. С. 174.

229Субачев А.К. Институт соучастия в преступлении и его отражение в нормах Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. Владивосток, 2018. С. 34-35.

230Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. М., 1961. С.

103

связи при разграничении провокации и соучастия будем исходить из устоявшейся позиции, согласно которой субъективная связь при соучастии является двусторонней.

Абсолютное большинство исследователей, занимающихся изучением такого явления, как провокация преступления, сходятся во мнении, что субъективная связь в провокации является односторонней231. Существует точка зрения, что лица, участвующие в преступной деятельности, должны быть взаимно осведомлены о совершении данного преступления и их действия должны быть согласованы232. При провокации же интеллектуальный признак соучастия

(двусторонняя интеллектуальная связь) создается искусственно, имеет место совпадение деятельности провоцирующего лица с той или иной деятельностью провоцируемого, но эта деятельность не имеет той органичной интеллектуальной связанности, которая характерна для соучастия233. Как отмечается в литературе,

при провокации отсутствует и волевой момент института соучастия, то есть желание или сознательное допущение лицом преступного результата234.

4. Соучастники стремятся к достижению единого общего для них преступного результата (цели), цели провокатора и провоцируемого на совершение преступления лица, напротив, не совпадают235.

Как указано выше, совместные действия соучастников обусловлены единством их воли, при этом единство воли неразрывно связано с желанием достичь единого общего результата (наличие общей цели). Необходимо отметь,

что, бесспорно, мотивы и цели у соучастников могут не всегда совпадать, при

231 См., напр.: Дударенко В.В. Юридическая природа провокации преступления в уголовном праве. С. 122; Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. Ростов-на-Дону, 2002. С. 30-31.

232Уголовное право России. Общая часть / под ред. В.Н. Кудрявцева, В.В. Лунеева, А.В.

Наумова. М., 2005. С. 252.

233Радачинский С.Н. Уголовная ответственность за провокацию взятки либо коммерческого

подкупа : учеб. пособие. М., Ростов-на-Дону, 2003. С. 10.

234Кугушева С.В. Указ. соч. С. 25-27.

235См. также: Волкова И.А. К вопросу о разграничении подстрекательства к совершению преступления и провокации преступления. С. 24-27; Жарких И.А. Теоретические и практические вопросы разграничения провокации преступления и соучастия в преступлении. С.

75-79.

104

этом каждый соучастник может иметь свой собственный интерес, отличающийся от интересов иных соучастников. Между тем основной совместной целью соучастников является достижение общего для них результата, то есть совершение конкретного преступления.

Некоторые ученые, приводя аргументы против признания провокатора подстрекателем к совершению преступления, подчеркивают, что в данном случае отсутствует единство умысла провокатора и спровоцированного236. По этому вопросу Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 13 марта 1970 г. по делу Т. и др. указал, что «обвинение в соучастии признается обоснованным в том случае, если установлено, что обвиняемый имел с непосредственным исполнителем единые намерения, общие цели и взаимную осведомленность о преступной деятельности237 (курсив мой – И.Ж.).

Вместе с тем не все авторы разделяют вышеуказанную точку зрения.

Например, Б.В. Волженкин, относящий провокатора к разновидности подстрекателя, указывал, что, во-первых, провокатор желает совершения исполнителем преступления, а, во-вторых, несмотря на то, что мотивы и цели деятельности провокатора различны, это допустимо при соучастии и не играет никакой роли в уголовно-правовой оценке238. А.И. Кокунов отмечает, что единство умысла как признак соучастия предполагает совпадение ближайшей,

формальной цели, в то время как при провокации эта цель заключается в совершении провоцируемым определенного противоправного деяния, где мотивы и конечные цели действий провоцируемого и провокатора могут различаться239.

Применительно к провокации, осуществляемой в рамках ОРД, автор указывает на контроль правоохранительных органов как на причину, по которой провокация не

236 Гаврилов Б.Я., Боженок С. К вопросу о провокации преступления (с учетом решений Европейского Суда по правам человека) // Российская юстиция. 2006. № 5. С. 44-50.

237 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 13 марта 1970 г. по делу Т. и др. // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1970. № 4. С. 13.

238Волженкин Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963-2007 гг.). С.

239Кокунов А.И. Уголовно-правовые последствия служебной провокации преступления // Приволжский научный вестник. 2015. № 9 (49). С. 54-56.

105

является подстрекательством, так как «при нормальном развитии событий не может причинить действительный вред общественным отношениям»240.

Вместе с тем все же полагаем, что такая аргументация не вполне убедительна, поскольку, как указывалось выше, спровоцировать на совершение преступления может любое лицо, а не только сотрудник правоохранительного органа. При этом вполне можно представить ситуацию, когда спровоцированный либо общим субъектом уголовного права, либо сотрудниками правоохранительных органов, доводит преступление до конца и, соответственно,

в такой ситуации причиняется реальный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям.

Также вызывает вопросы точка зрения С.Д. Демчука, утверждающего, что если прямой умысел подстрекателя включает в себя склонение другого лица к совершению соответствующего преступления, то есть охватывает конечную цель подстрекателя, то прямой умысел провокатора шире, он имеет своей конечной целью наступление неблагоприятных последствий для спровоцированного лица, а

провоцируемое преступление является только промежуточной целью, в связи с чем вина провокатора по отношению к вреду, причиненному спровоцированным преступлением, может быть как умышленной, так и неосторожной»241.

Представляется, что С.Д. Демчук смешивает понятия вины соучастника и вины провокатора преступления. Сложно представить, каким образом психическое отношение провокатора к наступившим в результате совершения спровоцированным лицом спровоцированного преступления последствиям, может быть представлено в виде умышленной или неосторожной формы вины.

Думается, что в рассматриваемой ситуации категорически не имеет оснований установление формы вины провокатора к таким общественно опасным последствиям, поскольку исходя из сущности провокации и с учетом того, что провокатор не является соучастником преступления, между действиями провокатора и содеянным спровоцированным не наличествует прямая причинная

240Кокунов А.И. Указ. соч. С. 54-56.

241Демчук С.Д. Указ. соч. С. 103-110.

106

связь, а значит, отсутствует психическое отношение провокатора к

спровоцированному им преступлению по смыслу главы 5 УК РФ.

5.В отличие от преступления, совершенного в соучастии,

спровоцированное преступление с абсолютной долей вероятности не было бы совершено в отсутствие воздействия на спровоцированного со стороны провокатора.

На данное свойство провокационных преступлений обоснованно обратил внимание Пленум Верховного Суда РФ: «указанные действия совершаются… при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел… не возник бы и преступление не было бы совершено»242 (курсив мой – И.Ж.).

Таким образом, несмотря на внешнюю схожесть института соучастия в преступлении и провокации преступления, их необходимо отграничиваться друг от друга, при этом принципиальное значение такое разграничение приобретает при квалификации.

Альтернативную и достаточно оригинальную позицию занимает Н.А.

Бабий, который рассматривает подстрекательство как разновидность провокации и указывает, что провокация шире понятия подстрекательства как соучастия и охватывает собой подстрекательство (в случае явного и открытого склонения лица к совершению преступления), и собственно тайную провокацию, которая осуществляется путем создания условий или обстановки, побуждающих совершить преступление243.

Позволим себе не согласиться с указанной точкой зрения и в связи с рассмотрением данного вопроса отдельно отметим, что провокация на любом этапе ее осуществления может «перерасти» в подстрекательство, организацию преступления или пособничество, либо даже приобрести такую форму соучастия,

как группа лиц (когда провокатор становится исполнителем преступления наряду

242 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» //

СПС «КонсультантПлюс».

243 Бабий Н.А. Указ. соч. С. 714-715.

107

со «спровоцированным»). Так, например, в случае если в процессе провокации лицо начинает совершать действия, выходящие за ее пределы и содержащие отдельные признаки соучастия (например, активно руководить исполнением преступления, давать указания по его совершению, уговаривать

«провоцируемого» совершить преступление при отсутствии признака тайности и т.д.), такие действия должны оцениваться по общим правилам квалификации действий соучастников преступления. В частности, в случае если лицо склоняет другого к совершению преступления хотя и с целью последующего изобличения или с иными личными целями, но активно и открытыми для вовлекаемого в совершение преступления лица действиями, такое лицо подлежит уголовной ответственности как подстрекатель к совершению соответствующего преступления или как иной соучастник в зависимости от характера его действий.

«Перерастание» провокации преступления в соучастие в нем может выражаться, например, в следующих случаях:

–действия провокатора приобретают открытый характер для провоцируемого, который осознает факт его склонения к совершению преступления, что, в свою очередь, влечет за собой формирование между ними двусторонней субъективной связи;

–в ходе совершения спровоцированным преступления провокатор

«присоединяется» к его совершению путем выполнения хотя бы части

объективной стороны;

–провокатор открытыми для провоцируемого лица действиями начинает оказывать ему содействие в совершении преступления, например, путем предоставления средств или орудий совершения преступления либо путем предоставления советов или указаний и т.д.;

–после недостижения цели спровоцировать лицо на совершение преступления провокатор предлагает ему денежную сумму за его совершение либо угрожает такому лицу причинением вреда здоровью в случае если тот не согласится совершить преступление.

108

Подводя итог, отметим, что оба рассматриваемые уголовно-правовые явления – и провокация преступления, и соучастие в нем – имеют различные характеристики и принципиально отличаются друг от друга. Учитывая изложенное, представляется целесообразным в главе 7 УК РФ строго разграничить соучастие в преступлении и провокацию преступления244. В этой связи предлагается ч. 1 ст. 33 УК РФ дополнить абзацем следующего содержания: «Провокатор преступления не является соучастником преступления и подлежит уголовной ответственности лишь в случае, предусмотренном соответствующей статьей Особенной частью настоящего Кодекса.».

В связи в рассмотрением вопроса о месте провокации преступления в системе уголовного права наибольший интерес представляет соотношение провокации преступления с прикосновенностью к преступлению, поскольку, как полагаем, на текущем этапе развития уголовно-правовой науки и практики есть основания взглянуть на сущность провокации преступления с точки зрения прикосновенности и определить ее как пока не разработанную теорией уголовного права форму прикосновенности к преступлению.

Не углубляясь в дискуссию относительно форм прикосновенности к преступлению, отметим, что в классическом понимании прикосновенность выражается в трех формах: укрывательство, попустительство,

недоносительство245. Вместе с тем с проведением новых научных исследований развивается и углубляется представление о формах прикосновенности к преступлению, и все чаще отдельные исследователи расширяют традиционный перечень форм прикосновенности, помимо вышеобозначенных выделяя,

например, небрежное хранение огнестрельного оружия (ст. 224 УК РФ) и

ненадлежащее выполнение обязанностей по охране оружия, боеприпасов,

244 См. также: Волкова И.А. К вопросу о разграничении подстрекательства к совершению преступления и провокации преступления. С. 24-27; Жарких И.А. Теоретические и практические вопросы разграничения провокации преступления и соучастия в преступлении. С.

75-79.

245 См.: Зарубин А.В. Уголовно-правовое регулирование прикосновенности к преступлению : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. Красноярск, 2004. С. 7.

109

взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 225 УК РФ)246, заранее не обещанные приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ)247, а также легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем (ст. 174

УК РФ)248, несообщение о незаконном привлечении к уголовной ответственности

(не имеет легального закрепления)249.

Такое не структурированное понимание прикосновенности и ее видов свидетельствует о недостаточной доктринальной проработке указанного института и, кроме того, предполагает возможность дальнейшего поиска отдельных форм проявления прикосновенности к преступлению250.

В науке сформировались разные подходы к определению правовой природы прикосновенности к преступлению. Например, Е.В. Пономаренко считает, что специфика уголовно-правовой природы прикосновенности состоит в том, что прикосновенность так или иначе осложняет решение уголовно-правовых задач251.

А.А. Васильев, несколько ограничивая понимание прикосновенности, определяет ее сущность направленностью на воспрепятствование выявлению, расследованию и раскрытию основного преступления252. С точки зрения А.В. Зарубина,

общественная опасность прикосновенности к преступлению заключается в увеличении возможности для уклонения лица, совершившего основное посягательство, от применения уголовно-правового воздействия с помощью лиц,

246 Волотова Е.О. Прикосновенность к преступлению : понятие, виды, ответственность :

автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. М., 2011. С. 11.

247 Баймурзин Г.И. Ответственность за прикосновенность к преступлению по советскому уголовному праву : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.08. М., 1966. С. 247.

248Сережкина К.Н. Прикосновенность к преступлению в уголовном праве России: оптимизация норм и практики их применения : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. Самара, 2009. С.

249Кустова Н.К. Институт прикосновенности к преступлению: теоретические, законодательные и правоприменительные аспекты : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.08. Казань, 2019. С. 54.

250См. также: Жарких И.А. Место провокации преступления в системе уголовного права: концептуальный подход. С. 106-112.

251Пономаренко Е.В. Некоторые теоретические и законодательные проблемы прикосновенности к преступлению по уголовному праву Российской Федерации : автореф. дис.

... канд. юрид. наук : 12.00.08. Саратов, 2007. С. 15.

252Васильев А.А. Уголовно-правовая характеристика прикосновенности к преступлению : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. Екатеринбург, 2009. С. 8.

110

не участвовавших в его совершении253. А.Д. Макаров в процессе исследования юридической природы прикосновенности к преступлению обосновывает вывод о том, что она заключается в создании благоприятных условий для совершения и окончания преступления254.

Некоторые специалисты ограничивают прикосновенность к преступлению сферой общественной безопасности255 или интересами государственной власти256.

С.А. Шатов, в свою очередь, отмечает, что прикосновенное деяние посягает на

«общественные отношения в сфере деятельности правоохранительных органов и суда по пресечению, расследованию и раскрытию преступлений, изобличению виновных лиц и привлечению их к установленной законом ответственности, а

также предупреждению преступности, что является важнейшей комплексной задачей современной системы правосудия»257.

Ученые, занимавшиеся углубленной проработкой вопроса прикосновенности в уголовном праве, отмечали, что прикосновенностью является деятельность, непосредственно связанная с преступлением, но не содействующая его совершению258. Интересным представляется высказывание А.Н. Трайнина, что

«прикосновенность охватывает такую связь третьих лиц с преступниками,

которая не достигает интенсивности соучастия, но которая все же не может остаться за пределами уголовного правосудия»259.

В науке к отличительным признакам прикосновенности, как правило,

относят следующие:

253Зарубин А.В. Уголовно-правовое регулирование прикосновенности к преступлению. С. 7.

254Макаров А.Д. Уголовная ответственность за прикосновенность к преступлению : автореф.

дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08. М., 2004. С. 7.

255См.: Косякова Н.С. Прикосновенность к преступлению по российскому уголовному праву: становление, состояние и перспективы развития: автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.08.

М., 2001. С. 6; Макаров А.Д. Указ. соч. С. 5.

256Сережкина К.Н. Указ. соч. С. 6.

257Шатов С.А. Соучастие в преступлении: учеб. пособие. СПб., 2012. С. 106. См. также: Кустова Н.К. Указ. соч. С. 49.

258См.: Гришаев П.И., Кригер Г.А. Указ. соч. С. 200; Пионтковский А.А. Указ. соч. С. 590; Раал Э.Х. Прикосновенность к преступлению по советскому уголовному праву : автореф. дис. канд. юрид. наук. Тарту, 1956. С. 9.

259Трайнин А.Н. Учение о соучастии. М., 1941. С. 130.