Кабрияк, кодификации 2007

Кодификации

линден* в своем замечательном исследовании «Понятие кодекса в Западной Европе с XIII по XIX век: попытка определения»

показывает многочисленные, по его терминологии, «безымянные идеи кодекса», существовавшие в ту эпоху, т.е. творения, приближавшиеся по своему характеру к кодексу, но не носившие такого наименования.

Принимавшимся во Франции в конце XVIII в. ордонансам не всегда присваивалось наименование «кодекс» — понимание этого термина все еще находилось под влиянием римской традиции.

Это видно на примере «Справочника Гюйо» (Répertoire Guyot) —

первого юридического словаря, посвятившего термину «кодекс» специальную рубрику**: «Со временем становилось все труднее знать большое число постепенно накопившихся законов, изданных при самых разных обстоятельствах и разбросанных по хранилищам и общественным зданиям, которые к тому же содержали подчас неразрешимые противоречия. Было признано целесообразным собрать эти законы в один сборник и сформировать из них единое целое. Отсюда произошли кодексы». Впрочем, речь здесь никоим образом не идет о какой-то стройной концепции кодекса, поскольку тот же Справочник добавляет: «Наименование кодекса было дано сборникам законов, составленным либо публичной властью законодателя, либо просто стараниями отдельных юрисконсультов»1. Та же статья Справочника уточняет, что кодексами принято также именовать в юридическом обиходе королевские ордонансы, чему не стоит придавать особого значения, так как «во Дворце, цитируя различные законы, никто их не называет кодексами, но исключительно ордонансами»2. Авторы «Энциклопедии» Дидро и Д'Аламбера приходят к тому же выводу, видя в термине «кодекс» скорее наименование, присвоенное отдельным изданиям книгопродавцами и издателями, нежели официальный титул или хотя бы

*Ж. Вандерлинден - известный современный бельгийский историк права и правовой мысли, компаративист; бывший профессор Свободного университета Брюсселя, где в 1991 г. он основал Центр сравнительного права и истории права, ныне профессор университета Монктона (провинция Новый Брунсуик) в Канаде; кроме того, в разные годы он являлся приглашенным профессором в десятках университетов разных стран мира; упоминаемая здесь и неоднократно цитируемая Р. Кабрияком монография «Понятие кодекса...» представляет собой докторскую диссертацию Ж. Вандерлиндена; среди других работ упомянем его фундаментальный труд «Антропология права» (Париж,

1996). — Примеч. пер.

**Первое издание данного словаря в 64 томах in octavo было опубликовано в 1776— 1785 гг. — Примеч. пер.

1' Répertoire universel de jurisprudence, t. III, v. Code, par Henry.

2 Ibid.

102

Введение

понятие, применяемое в юридической практике1. В действительности сборники законов стали официально обозначаться во Франции термином «кодекс» только a posteriori

—в самом конце XVIII в.2

Приведенные тексты на самом деле предвосхищают новое

определение понятия кодекса, которое зреет начиная с XVIII в., чтобы окончательно оформиться в наполеоновских творениях. Это новое определение является следствием философии Просвещения и юсна-турализма (школы естественного права), воспевавших закон как выражение общей воли и проявление человеческого разума. В данном аспекте кодекс уже рассматривается как обладающий внутренней логикой свод правовых норм, реформирующий действующее право. Речь идет о новой концепции, быстро получившей почти повсеместное распространение.

На этот раз термин «кодекс» начинает применяться именно в свете новой концепции, причем применяться не кем-нибудь, а самими законотворцами, поскольку в 1728 г. канцлер Д'Агессо пишет о «большом и обширном замысле создания полного свода законодательства, где будут собраны, как в неком едином кодексе, законы, служащие основанием разрешения судебных дел»3. Реформаторские творения, издаваемые в Европе на протяжении всего XVIII века просвещенными монархами под влиянием философии Просвещения, также носят наименование кодекса. Наполеоновские кодексы окончательно закрепят термин в его новом значении и... таким образом подготовят новый этап развития.

В литературе превосходно показано, что юснатурализм неизбежно уступает место позитивизму, утверждение которого предопределено эволюцией юридической системы. Осуществление кодификации опустошило теории школы естественного права, лишив их основного содержания и предопределив упадок самой школы: «Кодексы, к коим так стремились теоретики естественного права, породили поколение позитивистов, считавших, что не только закон, но и право вообще

' Encyclopédie ou dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers / sous la dir. de Diderot et d'Alembert, Paris, 1753, t. 3, см. статью Code (Кодекс), в частности, по поводу Кодекса косвенных налогов (Code des aides): «Говоря об этом ордонансе и особенно цитируя его в ходе судебных заседаний, никто не говорит "Кодекс косвенных налогов", но исключительно - "ордонанс о косвенных налогах". То же наблюдение можно сделать в отношении многих других ордонансов, о которых будет сказано далее и каждый из которых представляет собой отдельный маленький томик, называемый книгопродавцами и переплетчиками кодексом».

2F. Zénati, Les notions de code et de codification (contribution à la définition du droit écrit) // Mélanges С Mouly, t. 1, Litec, 1998, p. 232.

3Mémoires pour parvenir à concilier les diversités de jurisprudence // Œuvres, t. XIII, P- 229 et 230.

103

Кодификации

является делом рук законодателя»1. С этого момента реформа действующего права не рассматривается более в качестве ключевого элемента определения кодекса: кодекс не есть отныне право, которое должно существовать, — он есть право, которое уже существует2. «Вопреки тем идеям, которые лежали у истоков создания кодексов, появление последних привело к позиционированию законодательного позитивизма, отягощенного национализмом»3.

Будучи очевидцем данной эволюции, «Большой всеобщий словарь XIX века» (Grand dictionnaire universel du XJX siècle)

определял кодекс как «совокупность законов, регламентирующих публичное право и частное право определенной страны». Бедан* утверждал, что «наименование Кодекс присваивается нескольким законам, замыкающим в себе систему законодательства в определенной области. Кодекс представляет собой закон, отличающийся от остальных законов исключительно размерами и большей значимостью»4. Глас-сон" также определял кодификацию как «совокупность законов, относящихся к определенной важной отрасли законодательства или даже иногда обнимающих право в целом»5. Данные высказывания предельно ясны: между законом и кодексом нет никакого сущностного различия — они отличаются между собой всего лишь размерами. Иеремия Бентам, апологет этой новой позитивистской концепции кодекса, ввел в английский язык термин «кодификация»6, фигурировавший в том числе в названиях большинства его сочинений7 и имевший боль-

1R. David, Le droit français, t. 1, LGDJ, 1960, p. 15. См. также в том же смысле: F.

Zénati, Les notions de code..., art. cité, p. 237.

2F. Zénati, Les notions de code..., art. cité, p. 239.

3R. David, C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporain, op. cit., №47 et s.

*Шарль Бедан (1832-1898) - французский цивилист, представитель так называемого первого поколения выдающихся французских профессоров права, прошедших общенациональный конкурс отбора на профессорскую должность (agrégation), профессор юридического факультета Парижского университета (его сменил на одной из шести кафедр гражданского права М. Планиоль), одно время декан этого факультета; автор нескольких сочинений по гражданскому праву и теории права, в том числе «Курса гражданского права» в 5 томах, опубликованного, начиная с 1896 г., его сыном (здесь цитируется фрагмент из первого тома Курса). - Примеч. пер.

4 С. Beudant, Cours de droit civil français, Paris, 1896, № 32.

**Эрнест Глассон — французский цивилист, профессор юридического факультета

Парижского университета, с 1899 по 1906 г. декан этого факультета. - Примеч. пер.

5Е. Glasson, V° Codification, Grande Encyclopédie, t. XI, p. 812.

6От латинского codicemfacere, т.е. делать кодекс. Этот термин был впервые употреблен в письме к русскому царю Александру I.

7Papers relative to Codification (1817), Codification Proposai (1822), Justice and

Codification Pétitions (1829).

104

Введение

щой успех1. Посредством прямого перевода термин «кодификация», так же как производные от него «кодифицировать» и «кодификатор», перешел и во многие другие языки, в частности во французский язык2.

Сегодня эта позитивистская концепция является, безусловно, господствующей — чаще всего именно она определяет употребление термина «кодекс». Как дилетанты, так и юристы понимают под кодексом прежде всего совокупность норм законодательства или даже позитивное право в целом. Когда героиня романа Барреса* «Враг законов» восклицает: «Прощайте, законы, прощайте, кодексы!», она, движимая анархическим утопизмом, стремится отбросить таким образом все право в целом3. Или возьмем другой из многочисленных примеров. Когда некоторые юристы вопрошают сегодня в литературе: «Надо ли сжечь Трудовой кодекс?»* или «Трудовой кодекс годится только для того, чтобы его выбросить?»5, то они имеют здесь в виду всю совокупность норм трудового права, которые обобщенно и символически обозначаются ими понятием кодекса и по поводу которых, собственно, и возникает вопрос об их достаточной гибкости. Весьма показательны в данном аспекте значения слов «кодекс» и «кодификация», употребляемые в разговорном языке, — они хорошо иллюстрируют отмеченное нами сближение или даже отождествление понятий кодекса и закона6.

Краткий экскурс в историю слов и через призму слов в историю понятий «кодекс» и «кодификация» почти сразу дает понять, что никакое четкое определение само собой не вырисовывается. Колебания терминологии, подчас даже отсутствие в ее применении какой-либо осознанной концепции, эволюция понятий, сопровождающая историю идей и человеческую историю в целом, — все это свидетельствует

1См.: Dahl's Law Diclionary, франко-английский и англо-французский юридический словарь (Dalloz, 1995), где дается значение слов code, codification и codify.

2Слово /codification было даже воспринято немецким языком вслед за словом kodex, хотя в этом языке уже имелся свой собственный термин для обозначения кодекса - Sesetzbuch, что дословно означает «книга законов».

*Морис Баррес (1862—J 923) - французский писатель, один из интеллектуальных лидеров французского национального движения, стремившийся сочетать романтический порыв с традиционным французским, прежде всего провинциальным, укладом жизни. -

Примеч. пер.

3M. Barrés, L'ennemi des lois, Pion, 1927, p. 249.

4Droit social, 1986, p. 559 et s. (Colloque de Montpellier, 1986).

5Le Nouvel Observateur, 12-18 décembre 1996.

6 О разговорном значении слов «кодекс» и «кодификация» см. выше.

105

Кодификации

о немалых сложностях на пути решения поставленной задачи. Особо следует отметить, по меньшей мере, две проблемы.

Первая проблема заключается в уточнении связи между понятиями кодекса и кодификации. Если мы допускаем, неизбежно упрощая ситуацию, что кодификация должна пониматься как деятельность по разработке кодекса, включая как процесс, так и результат, т.е. собственно кодекс, то надо помнить, что этим допущением о столь якобы неразрывной связи данных понятий, истории, строго говоря, чуждой, мы несколько искажаем реальную действительность. Ведь, как мы уже убедились, термин «кодификация» появляется намного позднее термина «кодекс» и остается к тому же наделен собственным философским значением1.

Предположим, что мы преодолели первую проблему, но тогда остается другая - само определение кодекса.

Нынешний юрист, в силу чрезмерной лености или неумеренного позитивизма, может поддаться соблазну держать в уме только одну современную концепцию кодекса — настолько явной выглядит ее господствующая роль. Однако думается, что история кодексов выстроена скорее наслоением, нежели сменой концепций. Одни концепции кодекса добавлялись к другим концепциям, но ни одна из них не исчезла окончательно. Отдельные концепции, которые можно было считать уже почти утраченными, вдруг успешно воскресали, тогда как другие — господствовавшие на определенном этапе, столь же неожиданно ослабевали. Следовательно, было бы ошибкой видеть в современной позитивистской концепции то определение кодекса, которое безвозвратно и окончательно уничтожает все остальные определения, на что уже обратили внимание историки2. Так, публикуемые частными издательствами «кодексы», попрежнему обозначаемые данным термином, есть не более чем современная версия неофициальных кодексов Античного Рима или Старого права*: и те и другие имеют сугубо неофициальное происхождение; и те и другие систематизируют действующие правовые нормы, не внося в них никаких из-

1См. также в этом смысле: F. Zénati, Les notions de code..., art. cité, p. 218.

2См., например, в этом смысле: J.-P. Coriat, Consolidation et précodification du droit mpérial à la fin du Principal // La codification des lois dans l'Antiquité, Actes du Colloque de Strasbourg, 27-29 novembre 1997, op. cit., 2000, p. 283: «Вместо того чтобы отрицать наличие у древних сборников законов качеств кодексов, ссылаясь на современные кодексы как на некую эксклюзивную модель, надо признать римские кодексы императорской эпохи главной вехой в истории кодификации...»

* Имеется в виду право Старого режима, т.е. монархической Франции. См. наше примечание выше. - Примеч. пер.

106

Введение

менений. Точно так же нынешние «непрерывные кодификации права», осуществляемые на этот раз уже самой государственной властью, являются неким продолжением официальных кодексов Старого права (преемственность между ними была прекрасно выявлена в литературе1) или даже Кодексов Феодосия и Юстиниана.

Набросок определения кодекса может быть сделан исключительно в исторической перспективе, учитывающей разнообразные варианты использования термина и столь же разнообразные значения понятия, дабы постараться выявить у них некий общий знаменатель, пусть даже на поверку он будет весьма и весьма невелик.

Историки права давно сталкиваются с необходимостью каждый раз специально оценивать то или иное изучаемое ими проявление кодификации, чтобы понять, идет или не идет здесь речь о кодексе. Так, различные авторы поднимали, например, вопрос о том, являются ли кодификация Хаммураби2, Гортинские законы3, Законы XII таблиц4, кодификация эдиктов в Постоянном эдикте Сальвия Юлиана5, кодификация Юстиниана6, сборники кутюмов Франции7 подлинными кодификациями или нет? Но ограниченный предмет исследования вынуждал их либо выдвинуть собственное столь же ограниченное определение кодификации, почти никак к тому же не обоснованное, либо присоединиться к одному из имеющихся определений, представляющемуся им наиболее убедительным, не подвергая его какому-либо глубокому критическому анализу. Чаще всего эти авторы, стремясь доказать принадлежность изучаемого ими явления к великой семье кодексов, опирались на современную позитивист-

1M. Suel, op. cit. В этой работе весьма красноречивы заголовок и подзаголовок - «Очерк непрерывной кодификации права: предтечи — первые шаги — реализация (Essai sur la codification à droit constant, précédents - débuts - réalisation)» (выделено нами. —

P.К.).

2i. Bottéro, op. cit., p. 292: «Кодекс Хаммураби - это на самом деле кодекс?» Кроме того, см.: La codification des lois dans l'Antiquité, Actes du Colloque de Strasbourg, 2729 novembre 1997, op. cit., a также содержащиеся здесь различные публикации по данной проблеме, авторы которых приходят к противоположным выводам; здесь же приводится библиография вопроса.

3M. Lemosse, Les lois de Gortyne et la notion de codification // RIDA, 1957, p. 131 et s; H. et M. Van Effenterre, La codification Gortynienne, mythe ou réalité?// Actes du Colloque de Strasbourg, 27-29 novembre 1997, op. cit., p. 175 et s.

4M. Humbert, Les XII Tables, une codification?/'/ Droits, № 27, 1998, p. 87 et s.

5D. Mantovani, L'édit comme code // Actes du Colloque de Strasbourg, 27-29 novembre 1997, op. cit., p. 257 et s.

6H. Ankum, La «codification» justinienne était-elle une véritable codification // Liber amicorum J. Gilissen, Anvers, 1984, p. 1 et s.

7J.-L. Gazzaniga, Rédaction des coutumes et codification // Droits, № 26, 1997, p. 71 et s.

107

Кодификации

скую концепцию, разве что слегка в большей или меньшей степени ее видоизменяя в интересах являвшегося предметом их внимания случая.

Последним комплексным исследованием, посвященным понятию кодекса в исторической перспективе, остается неоднократно нами уже цитировавшаяся монография Жака Вандерлиндена «Понятие кодекса в Западной Европе с XIII по XIXвек: попытка определения». Автор анализирует многочисленные проявления в изучаемый им период идеи кодекса, имея в виду как те случаи, где идея соответствует своему наименованию, так и те случаи, где она ему не соответствует. Иными словами, он изучает как источники права, носящие наименование кодекса, так и источники права, формально данным термином не обозначенные. Поставив сначала задачу сформулировать понятие кодекса на основании правовых актов, в заголовке которых прямо используется слово «кодекс», он затем обогащает полученное понятие за счет тех исторических примеров, где аналогичная идея скрыта за другим наименованием. В итоге делается вывод, что понятие кодекса характеризуется тремя основными элементами, относящимися к его форме, содержанию и атрибутам. С точки зрения формы кодекс представляет собой «некую совокупность, целостность, т.е. результат объединения ряда частей, которые, как надо предполагать, ранее были совершенно разобщены»1. «Содержанием кодекса является либо право в целом, либо важная часть его источников или его отраслей»2. Наконец, атрибуты кодекса «облегчают ознакомление с его содержанием», но, по мнению Ж. Вандерлиндена, они «очень и очень разнообразны, как разнообразно их возможное соотношение, которое, по мысли того или иного автора, должно быть непременно присуще кодексу»3. Отсюда вытекает, что какие бы то ни было атрибуты не могут приниматься во внимание при попытке дать определение кодекса.

Итак, опираясь на труды историков права, исследовавших многочисленные проявления феномена кодекса, в частности на работу Ж. Вандерлиндена, можно предложить следующим образом определить основу, некий каркас понятия кодекса — это совокупность разрозненных правовых норм, приведенных в форму единого целого. В такой ситуации кодификация предстает в качестве деятельности

1J. Vanderlinden, Le concept de code..., op. cit., p. 237.

2Ibid., p. 238.

3Ibid., p. 239.

108

Введение

по приданию правовым нормам такой формы, в которой они становятся единым целым.

Сразу же возникает вполне правомерный вопрос: является ли основа определений понятий кодекса и кодификации, к которой мы пришли, слишком размытой, чтобы представлять какой-либо интерес, или она все-таки позволяет выделить типичные черты кодификации? Мы остановимся на втором варианте ответа на поставленный вопрос, поскольку он, по нашему мнению, подтверждается изучением как феномена (раздел I), так и техники (раздел II) кодификации.

РАЗДЕЛ ПЕРВЫЙ ФЕНОМЕН КОДИФИКАЦИИ

Неоспоримо, что феномен1 кодификации самым тесным образом связан с историей.

Поэтому, рассуждая о кодификации, мы неизбежно сталкиваемся с теми фундаментальными проблемами, которые возникают применительно ко всему историческому процессу. Испокон веков, от Гераклита и Парменида до Гегеля, дискуссия о линейном или циклическом характере истории разводила по разные стороны баррикад историков и философов, порождая горячие и захватывающие споры. Если говорить о борьбе мнений в современном обществе, непосредственно затрагивающей неотделимую от него правовую систему, то несколько десятилетий назад Арнольд Тойнби* постарался доказать, что наша западная цивилизация, как и все остальные цивилизации, следует в своем развитии определенным циклам, отчасти напоминая развитие человеческого организма: она рождается, потом достигает расцвета, чтобы в конце концов умереть2. Впрочем, А. Тойнби отнюдь не удалось убедить все сообщество историков3. Совсем недавно, в момент краха коммунистических режимов в Восточной Европе, Френсис Фукуяма выдвинул гипотезу «конца истории» в своей книге, имевшей немалый успех4, но по-прежнему продолжающей вызывать оживленную полемику5. Более того, совсем свежие события, будоражащие мир, способны поставить его концепцию под сомнение, пусть даже автор и продолжает придерживаться собственных убеждений, не меняя их даже сейчас6.

1Le Trésor de la langue française, www.inalf.fr/tlfi. См. здесь понятие

«феномен»: «То, что дано или что проявляется в ощущениях или в сознании, как с точки зрения физического мира, так и с точки зрения психики, и что может быть объектом знания».

*Арнольд Джозеф Тойнби (1889—1975) — английский историк и социолог, автор фундаментального труда «Постижение истории» в 12 томах. — Примеч.

пер.

2A. Toynbee, L'Histoire, Payot, réimpr. 1996.

3См., например: P. Chaunu, Histoire et décadence, Perrin, 1981, p. 14: «Я не верю в наличие циклов развития цивилизаций».

4F. Fukuyama, La fin de l'Histoire et le dernier Homme, Flammarion, 1994 (см. в

русском переводе: Фукуяма Ф. Конец истории и последний человек / Пер. М.Б. Левина. М., 2005. — Примеч. пер.).

s См., например, мнения по ее поводу, высказанные в газете Le Monde des

débats, № 5 за август 2000 г.

6 См.: F. Fukuyama, Nous sommes toujours à la fin de l'histoire // Le Monde, 18 octobre 2001.

110

Феномен кодификации

Является ли кодификация высшей точкой линейного развития истории права человеческого общества, или она подчиняется законам циклического развития, состоящего из периодов упадка и периодов возрождения? Речь идет о фундаментальном вопросе, затрагивающем проблему самой возможности прогресса в праве. Строго говоря, если перефразировать слова Альбера Камю из «Мифа о Сизифе»1, то это единственная по-настоящему серьезная юридическая проблема. Мы постараемся показать, что история кодификации подчиняется именно законам циклического развития (глава 1: «Цикл кодификации»).

Через призму тысячелетий история демонстрирует нам также богатство и разнообразие кодификаций, ненавязчиво заставляя задуматься над вопросом о причинах вечной актуальности этого явления. Зачем нужно кодифицировать? Мы постараемся ответить на данный вопрос путем изучения тех целей, которые достигаются при помощи кодификации (глава 2: «Цели кодификации»).

1 Это произведение начинается с фразы: «Есть только одна философская проблема, являющаяся по-настоящему серьезной, — самоубийство».