Учебный год 22-23 / Комментарий к ФЗ Об ипотеке (залоге недвижимости)

Комментарий к Федеральному Закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Авторы

Смирнов В.В.

Лукина З.П.

М., Фонд "Правовая культура", 1999. - 248 с.


Комментарий к Федеральному закону
"Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Содержание

Введение
Нормативно-правовые акты
Глава I. Основные положения (ст.ст. 1-7)
Статья 1. Основания возникновения ипотеки и ее регулирование
Статья 2. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой
Статья 3. Требования, обеспечиваемые ипотекой
Статья 4. Обеспечение ипотекой дополнительных расходов
залогодержателя
Статья 5. Имущество, которое может быть предметом ипотеки
Статья 6. Право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке
Статья 7. Ипотека имущества, находящегося в общей собственности
Глава II. Заключение договора об ипотеке (ст.ст. 8-12)
Статья 8. Общие правила заключения договора об ипотеке
Статья 9. Содержание договора об ипотеке
Статья 10. Нотариальное удостоверение и государственная регистрация
договора об ипотеке
Статья 11. Возникновение права залога по договору об ипотеке
Статья 12. Предупреждение залогодержателя о правах третьих лиц на
предмет ипотеки
Глава III. Закладная (ст.ст. 13-18)
Статья 13. Основные положения о закладной
Статья 14. Содержание закладной
Статья 15. Приложения к закладной
Статья 16. Регистрация владельцев закладной
Статья 17. Осуществление прав по закладной и исполнение
обеспеченного ипотекой обязательства
Статья 18. Восстановление прав по утраченной закладной
Глава IV. Государственная регистрация ипотеки (ст.ст. 19-28)
Статья 19. Основные положения о государственной регистрации ипотеки
Статья 20. Порядок государственной регистрации ипотеки
Статья 21. Отказ в государственной регистрации ипотеки и отложение
государственной регистрации ипотеки
Статья 22. Регистрационная запись об ипотеке и удостоверение
государственной регистрации ипотеки
Статья 23. Исправление, изменение и дополнение регистрационной
записи об ипотеке
Статья 24. Расходы по государственной регистрации ипотеки
Статья 25. Погашение регистрационной записи об ипотеке
Статья 26. Публичный характер государственной регистрации ипотеки
Статья 27. Обжалование действий, связанных с государственной
регистрацией ипотеки
Статья 28. Ответственность органа, регистрирующего ипотеку
Глава V. Обеспечение сохранности имущества, (ст.ст. 29-36)
заложенного по договору об ипотеке
Статья 29. Пользование залогодателем заложенным имуществом
Статья 30. Содержание и ремонт заложенного имущества
Статья 31. Страхование заложенного имущества
Статья 32. Меры по предохранению заложенного имущества от утраты и
повреждения
Статья 33. Защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц
Статья 34. Право залогодержателя проверять заложенное имущество
Статья 35. Права залогодержателя при ненадлежащем обеспечении
сохранности заложенного имущества
Статья 36. Последствия утраты или повреждения заложенного имущества
Глава VI. Переход прав на имущество, заложенное по (ст.ст. 37-42)
договору об ипотеке, к другим лицам и
обременение этого имущества правами
других лиц
Статья 37. Отчуждение заложенного имущества
Статья 38. Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное
имущество к другому лицу
Статья 39. Последствия нарушения правил об отчуждении заложенного
имущества
Статья 40. Обременение заложенного имущества правами других лиц
Статья 41. Последствия принудительного изъятия государством
заложенного имущества
Статья 42. Последствия виндикации заложенного имущества
Глава VII. Последующая ипотека (ст.ст. 43-46)
Статья 43. Понятие последующей ипотеки и условия, при которых она
допускается
Статья 44. Предупреждение залогодержателей о предшествующей и
последующей ипотеках. Изменение предшествующего договора
об ипотеке
Статья 45. Государственная регистрация последующей ипотеки
Статья 46. Удовлетворение требований залогодержателей по
предшествующей и последующей ипотекам
Глава VIII. Уступка прав по договору об ипотеке, (ст.ст. 47-49)
передача и залог закладной
Статья 47. Уступка прав по договору об ипотеке
Статья 48. Передача прав по закладной
Статья 49. Залог закладной
Глава IX. Обращение взыскания на имущество, (ст.ст. 50-55)
заложенное по договору об ипотеке
Статья 50. Основания обращения взыскания на заложенное имущество
Статья 51. Судебный порядок обращения взыскания на заложенное
имущество
Статья 52. Подсудность и подведомственность дел об обращении
взыскания на заложенное имущество
Статья 53. Меры по защите интересов других залогодержателей,
отсутствующего залогодателя и иных лиц
Статья 54. Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об
обращении взыскания на заложенное имущество
Статья 55. Обращение взыскания на заложенное имущество во
внесудебном порядке
Глава X. Реализация заложенного имущества, на (ст.ст. 56-61)
которое обращено взыскание
Статья 56. Способы реализации заложенного имущества
Статья 57. Порядок проведения публичных торгов
Статья 58. Объявление публичных торгов несостоявшимися
Статья 59. Продажа заложенного имущества на аукционе
Статья 60. Прекращение обращения взыскания на заложенное имущество и
его реализации
Статья 61. Распределение суммы, вырученной от реализации заложенного
имущества
Глава XI. Особенности ипотеки земельных участков (ст.ст. 62-68)
Статья 62. Земельные участки, которые могут быть предметом ипотеки
Статья 63. Земельные участки, не подлежащие ипотеке
Статья 64. Ипотека земельного участка, на котором имеются здания или
сооружения, принадлежащие залогодателю
Статья 65. Возведение залогодателем зданий или сооружений на
заложенном земельном участке
Статья 66. Ипотека земельного участка, на котором имеются здания или
сооружения, принадлежащие третьим лицам
Статья 67. Оценка земельного участка при его ипотеке
Статья 68. Особенности обращения взыскания на заложенные земельные
участки и их реализации
Глава XII. Особенности ипотеки предприятий, зданий (ст.ст. 69-73)
и сооружений
Статья 69. Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным
участком, на котором они находятся
Статья 70. Ипотека предприятия как имущественного комплекса
Статья 71. Обязательства, которые могут обеспечиваться ипотекой
предприятия
Статья 72. Права залогодателя в отношении заложенного предприятия
Статья 73. Обращение взыскания на заложенное предприятие
Глава XIII. Особенности ипотеки жилых домов и (ст.ст. 74-78)
квартир
Статья 74. Применение правил об ипотеке жилых домов и квартир
Статья 75. Ипотека квартир в многоквартирном жилом доме
Статья 76. Ипотека строящихся жилых домов
Статья 77. Ипотека жилых домов и квартир, купленных за счет кредита
банка или иной кредитной организации
Статья 78. Обращение взыскания на заложенный жилой дом или квартиру
Глава XIV. Заключительные положения (ст. 79)
Статья 79. Введение в действие настоящего Федерального закона

Приложение. Информационно-аналитические материалы и правовые нормы
(извлечения), содержащиеся в законах и иных нормативных
правовых актах и регламентирующие ипотечные отношения

Введение

Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" имеет исключительное
значение в законодательном регулировании залоговых отношений, когда предметом
залога выступает недвижимое имущество. Кроме того, данный законодательный
акт является первым в российской истории специальным законом, посвященным
ипотеке.
Появление рынка недвижимости, в условиях реформирования экономического
и социального уклада Российской Федерации с начала 90-х годов, сделало актуальным
вопрос о принятии закона, регулирующего залоговые операции с недвижимостью.
Это объясняется тем, что возникла потребность в формировании надежных правовых
средств по защите интересов кредиторов в обязательственных отношениях, а также
в создании института закладных - ипотечных ценных бумаг, позволяющих создать
механизм рефинансирования кредитного портфеля ипотечной системы.
В отсутствие (до июля 1998 г.) специального закона об ипотеке процесс
становления ипотечных отношений в стране шел медленно и противоречиво. В связи
с тем что разработка и принятие указанного законодательного акта растянулись
на пять лет, регламентация ипотеки осуществлялась через разного рода правовые
акты.
Большое значение для регулирования ипотечного дела и формирования основ
национального ипотечного рынка имел Указ Президента Российской Федерации от
28 февраля 1996 г. N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования".
Им, по существу, были установлены правовые основы залога недвижимости, так
как длительное время имела место неопределенность в отношении принятия федерального
закона об ипотеке, а общих правовых положений о залоге, содержащихся в ГК
РФ и Законе о залоге, было явно недостаточно для отражения специфики кредитования
под залог недвижимого имущества.
В предшествующий период многие правовые акты, имеющие в той или иной
мере отношение к залогу недвижимости, носили промежуточный и переходный характер,
но, несмотря на это, трудно переоценить их роль в зарождении и регулировании
ипотечных отношений.
С точки зрения юридической силы наиболее подробным источником регулирования
залоговых отношений являются статьи 334 - 358 (§ 3 "Залог" гл.23 "Обеспечение
исполнения обязательств" ГК РФ). Однако законодательно не удалось в полной
мере устранить несовершенства Закона о залоге и "перекрыть" указанный закон
нормами ГК РФ. Мало того, его значение не утрачено полностью, хотя и стало
менее значимым. В п.2 ст.79 Закона "Об ипотеке" указано, что нормы Закона
о залоге подлежат применению к залогу недвижимого имущества (ипотеке), но
только в той части, в которой они не противоречат законодательному акту об
ипотеке.
Принятие Закона "Об ипотеке" было предусмотрено ГК РФ (п.2 ст.334), в
котором содержится следующее предписание: "Залог земельных участков, предприятий,
зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется
законом об ипотеке", а общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются
к ипотеке в случаях, когда самим "Кодексом или законом об ипотеке не установлены
иные правила".
Основополагающие нормы о залоге, содержащиеся в § 3 гл.23 ГК РФ, получили
достаточно успешное развитие в отношении ипотеки (залога недвижимости). В
частности, высокие технико-юридические стандарты изложения п.3 ст.3 (об обеспечении
денежных требований, выраженных в твердой сумме) и ст.4 (обеспечение ипотекой
дополнительных доходов залогодержателя) Закона "Об ипотеке" конкретизируют
положения ст.337 "Обеспечиваемое залогом требование" ГК РФ.
В Законе "Об ипотеке" содержится значительное количество нововведений,
в отношении которых нет аналогов в (§ 3 гл.23 ГК РФ). Среди них принципиальный
характер носят правовые положения и нормы, относящиеся к закладной - именной
ценной бумаге (гл.III Закона), предназначенной для обращения на общем кредитно-финансовом
рынке. Закладные также могут быть трансформированы из персонифицированных
неэмиссионных ценных бумаг в обезличенные эмиссионные доходные бумаги (облигации)
с целью размещения их среди инвесторов.
К такого рода новеллам можно отнести нормы о возможности залога незавершенного
строительством недвижимого имущества (п.2 ст.5 Закона), а также наряду с этим
и залога принадлежащих залогодателю материалов и оборудования, которые заготовлены
для строительства жилого дома (ст.76 Закона).
Вместе с тем не все вопросы нашли свое разрешение в рамках комментируемого
Закона. Данное обстоятельство несомненно вызовет появление соответствующих
правовых актов как на федеральном, так и на региональном уровнях. Последующая
активная нормотворческая работа также связана с тем, что Закон "Об ипотеке"
является законом, принятым по предмету совместного ведения Российской Федерации
и субъектов Федерации (ст.72 Конституции РФ).
Следует отметить и то, что данный Закон не является окончательным итогом
развития ипотечных отношений в России. Он всего лишь знаменует их начало.
Эволюция этих отношений, после того как они обретут определенную масштабность
и глубину, несомненно привнесет новое содержание в законодательно установленные
формы ипотеки (залога недвижимости), которые в настоящее время, и это надо
особо подчеркнуть, в значительной степени стали консолидирующей основой для
формирования национального ипотечного рынка.
Комментируемый Закон состоит из 14 глав, содержащих 79 статей.
В главу I "Основные положения" включены статьи, которые носят в известной
мере основополагающий характер для всего института ипотеки (залога недвижимости),
поскольку в ней определен ряд базовых понятий, являющихся основой ипотечных
правоотношений.
В главе II "Заключение договора об ипотеке" содержатся нормы об общих
и частных правилах заключения договора об ипотеке, являющегося гражданско-правовым
обязательством, на основе которого возникает ипотека (залог недвижимости),
служащая обеспечением по какому-либо обязательству.
Глава III "Закладная" вводит в оборот новую именную ценную бумагу - закладную,
удостоверяющую права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству
и по договору об ипотеке.
Глава IV "Государственная регистрация ипотеки" посвящена правовому регулированию
важнейшей процедуры ипотечных отношений, поскольку ее наличие позволяет обеспечить
и закрепить классическое понимание ипотеки как залога недвижимости, подвергнутого
государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое
имущество, и сделок с ним.
В главе V "Обеспечение сохранности имущества, заложенного по договору
об ипотеке" содержатся нормы, определяющие порядок пользования заложенным
имуществом, его содержание и ремонт, обеспечение страховой защиты, а также
другие меры по предохранению предмета ипотеки от утраты и повреждения вследствие
воздействия на него различных факторов.
В главе VI "Переход прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке,
к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц" конкретизированы
применительно к ипотеке общие правила о перемене лиц в обязательстве, а также
содержатся нормы о регулировании отношений в случае обременения предмета ипотеки
правами третьих лиц.
Глава VII "Последующая ипотека" содержит положения о перезалоге уже заложенного
недвижимого имущества.
Глава VIII "Уступка прав по договору об ипотеке. Передача и залог закладной"
посвящена регулированию отношений, возникающих вследствие распоряжения правами
по договору об ипотеке и рыночному обороту закладной.
В главе IX "Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору
об ипотеке" содержатся нормы о первом этапе реализации права залогодержателя
на удовлетворение из стоимости заложенной вещи - обращение взыскания на заложенное
недвижимое имущество.
В главе X "Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание"
установлен порядок реализации заложенной недвижимости, являющейся вторым этапом
удовлетворения требований залогодержателя-кредитора из стоимости предмета
ипотеки.
Глава XI "Особенности ипотеки земельных участков" содержит специальные
нормы, отражающие специфику правового регулирования отношений, в которых предметом
ипотеки являются земельные участки.
В главу XII "Особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений" включены
положения, раскрывающие особенности ипотеки предприятия как имущественного
комплекса.
Глава XIII "Особенности ипотеки жилых домов и квартир" отражает специфику
построения правоотношений при залоге жилья.
Глава XIV "Заключительные положения" включает положения, касающиеся порядка
введения Закона в действие и приведения нормативных правовых актов в соответствии
с ним.
В предлагаемом вниманию читателей изданию последовательно комментируются
статьи Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", что, по мнению
авторов, позволит лучше понять его правовую конструкцию и содержание, облегчит
практическое применение положений Закона в ходе построения и реализации конкретных
ипотечных моделей.
Отдельные статьи Закона "Об ипотеке" анализируются более подробно, поскольку
содержащиеся в них нормы логично вписываются в уже существующий арсенал юридических
правил и механизмов регулирования отношений по залогу вообще и залогу недвижимого
имущества (ипотеке) в частности.
В настоящей работе, ввиду сложности и относительной новизны темы, ряд
статей Закона прокомментирован с позиций, отражающих субъективные взгляды
авторов на способ решения соответствующей проблемы, возникновение которой
может быть вызвано применением на практике соответствующих положений данного
законодательного акта. Однако комментарий нельзя рассматривать как некое научно-практическое
пособие, дающее ответы на все поставленные Законом "Об ипотеке" вопросы, так
как многие реальные проблемы могут быть выявлены лишь в ходе воплощения законодательных
норм в практику, которая выявит пробелы как в самом Законе, так и в механизме
его реализации. Поэтому окончательный ответ о правомерности действий в той
или иной ситуации даст либо судебная практика, либо законодатель, сформулировав
в виде дополнений и изменений к комментируемому Закону точное предписание
о том, в каком порядке осуществляется правовое регулирование соответствующих
ипотечных операций.
Также следует учитывать, что Закон "Об ипотеке" является комплексным
законодательным актом, оказывающим регулирующее воздействие на разнообразные
по своей природе процессы, относящиеся к различным сторонам российского права.
В связи с этим, помимо комментария к Закону, настоящее издание также содержит
подборку информационно-аналитических материалов, цель которых - помочь читателю
более детально разобраться в сложностях ипотечных правоотношений.
Чтобы всесторонне проанализировать и оценить значение первого российского
Закона "Об ипотеке", обязательно необходимо сделать небольшой исторический
экскурс, без которого будет затруднено понимание значимости данного свершившегося
факта, а также порожденного им явления, т.е. института ипотеки. Обращение
к истории - это, кроме того, признание преемственности в правовом регламентировании
ипотеки и организации отечественного ипотечного рынка. Поэтому в данную подборку
включены материалы о состоянии правого регулирования отношений при ипотеке,
показан процесс создания и совершенствования законодательной базы по формированию
отечественного ипотечного рынка, приведена хронология российской ипотеки.
Комментируемый Закон закрепляет классическое понимание ипотеки как залога
недвижимости, подвергнутого государственной регистрации (в наших условиях
- в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с
ним). Поэтому в указанную подборку материалов включены разъяснения по осуществлению
соответствующих регистрационных процедур как неотъемлемого и важнейшего элемента
ипотеки.
В Российской Федерации, во многом благодаря появлению Закона "Об ипотеке",
идут интенсивные процессы становления и развития ипотечных отношений. Еще
раз следует обратить внимание на то, что комментируемый Закон носит комплексный
характер и является сложным и неоднородным законодательным актом, поскольку
во многом отражает состояние и специфику самого отечественного ипотечного
рынка. С учетом этого авторы выражают надежду, что данное издание вместе с
уже имеющимися работами по аналогичной тематике расширит и углубит общее представление
об ипотеке (залоге недвижимости) и будет полезно для разного рода специалистов,
осуществляющих ипотечные (залоговые) операции и работающих как на рынке недвижимости,
так и в финансово-кредитной сфере, а также для студентов, аспирантов, преподавателей,
юристов, предпринимателей и, несомненно, лиц, желающих улучшить свои жилищные
условия посредством ипотечного кредитования.

Нормативно-правовые акты

Закон "Об ипотеке" (Закон) - Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ
"Об ипотеке (залоге недвижимости)"
АПК РФ - Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 5 мая 1995 г. N 70-ФЗ
ГК РФ - Гражданский кодекс РФ, часть первая, от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ
(в ред. федеральных законов от 20.02.96 N 18-ФЗ, от 12.08.96 N 111-ФЗ), Гражданский
кодекс РФ, часть вторая, от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ (в ред. федеральных
законов от 12.08.96 N 110-ФЗ, от 24.10.97 N 133-ФЗ)
ГПК РСФСР - Гражданский процессуальный кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г.
(с изменениями и дополнениями на 4 января 1999 г.)
ЖК РСФСР - Жилищный кодекс РСФСР от 24 июня 1983 г. (с изменениями и
дополнениями на 28 марта 1998 г.)
Закон о бухгалтерском учете - Федеральный закон от 21 ноября 1996 г.
N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (в ред. Федерального закона от 23.07.98 N
123-ФЗ)
Закон о госрегистрации прав - Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N
122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок
с ним"
Закон о залоге - Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге"
Закон о защите прав потребителей - Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1
"О защите прав потребителей" (в ред. Федерального закона от 09.01.96 N 2-ФЗ)
Закон о лизинге - Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О
лизинге"
Закон о лицензировании - Федеральный закон от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ
"О лицензировании отдельных видов деятельности" (в ред. Федерального закона
от 26.11.98 N 178-ФЗ)
Закон о приватизации госимущества - Федеральный закон от 21 июля 1997
г. N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации
муниципального имущества в Российской Федерации"
Закон о приватизации жилищного фонда - Закон РФ от 4 июля 1991 г. N 1541-1
"О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями
на 1 мая 1999 г.)
Закон о РЦБ - Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке
ценных бумаг" (в ред. Федерального закона от 26.11.98 N 182-ФЗ)
Закон о судебных приставах - Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 118-ФЗ
"О судебных приставах"
Закон об исполнительном производстве - Федеральный закон от 21 июля 1997
г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве"
Закон об организации страхового дела - Закон РФ от 27 ноября 1992 г.
N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (в ред. Федерального
закона от 31.12.97 N 157-ФЗ)
Закон об основах жилищной политики - Закон РФ от 24 декабря 1992 г. "Об
основах федеральной жилищной политики" (с изменениями и дополнениями на 10
февраля 1999 г.)
Закон об оценочной деятельности - Федеральный закон от 29 июля 1998 г.
N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"
КЗоТ РФ - Кодекс законов о труде Российской Федерации от 9 декабря 1971
г. (с изменениями и дополнениями на 31 июля 1998 г.)
КТМ РФ - Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля
1999 г. N 81-ФЗ
Методические рекомендации по применению Закона "Об ипотеке" - Методические
рекомендации по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг
Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", утверждены Распоряжением
Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26 февраля 1999 г. N 195-р
Основы законодательства РФ о нотариате - Основы законодательства Российской
Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4460-1 Правила ведения Единого
государственного реестра прав - Правила ведения Единого государственного реестра
прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утверждены Постановлением Правительства
Российской Федерации от 18 февраля 1998 г. N 219

Федеральный закон
от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ
"Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Глава I. Основные положения

В данной главе, состоящей из семи статей, определен круг отношений, регулируемых
Законом "Об ипотеке". В ней содержатся положения по поводу основания возникновения
ипотеки и ее регулирования (ст.1), приводится перечень обязательств и требований,
обеспечиваемых ипотекой (ст.2 - 3). В главу включено достаточно большое количество
правовых норм, посвященных недвижимому имуществу, которое может быть заложено
по договору об ипотеке (ст.5 - 7).
Структура Закона не повторяет хорошо известную отечественной законотворческой
практике модель, когда в первом разделе дается определение основных понятий,
используемых в дальнейшем в тексте. Отсутствие юридически определенных понятий
(терминов), установленных законодателем, усложняет понимание и однозначное
толкование изложенных норм, особенно в отношении многочисленных новелл.
В основных правилах о залоге недвижимого имущества дублируются правовые
нормы о залоговых правоотношениях ГК РФ и статьи Закона о залоге, сохранившие
свою силу, т.е. те из них, которые не противоречат Закону "Об ипотеке".

Статья 1. Основания возникновения ипотеки и ее регулирование
1. По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна
сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному
ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к
должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества
другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя,
за изъятиями, установленными Федеральным законом.
Залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному
ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).
Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в
его владении и пользовании.
2. К залогу недвижимого имущества, возникающему на основании Федерального
закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, соответственно применяются
правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если Федеральным
законом не установлено иное.
3. Общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе Российской
Федерации, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда
указанным Кодексом или настоящим Федеральным законом не установлены иные правила.
4. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир
и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку
их оборот допускается федеральными законами.

Комментарий к статье 1

1. Ипотека имеет место тогда, когда обеспечением обязательства служит
недвижимость, поэтому изложенная в п.1 ст.1 Закона "Об ипотеке" сущность договорных
отношений о залоге недвижимого имущества закономерно аналогична норме, содержащейся
в п.1 ст.334 ГК РФ.
2. В Законе (ч.2 ст.1) также повторена норма п.1 ст.335 ГК РФ о том,
что по обязательству, обеспеченному залогом, залогодателем может быть как
сам должник, так и лицо, не участвующее в этом обязательстве. Участие третьего
лица в залоговых правоотношениях показательно тем, что здесь, точно так же
как и в ситуации, когда залогодатель и должник выступают в одном лице, существенным
условием является объект недвижимости, предоставляемый в качестве залога третьим
лицом, а не то, какие отношения существуют между таким залогодателем и основным
должником, например по кредитному договору. Отношения между названными лицами
могут иметь различную природу, однако непосредственно к ипотеке они не относятся,
поскольку при залоге, равно как и при ипотеке, "верят не лицу, а вещи".
3. Закон (ч.3 п.1 ст.1) однозначно устанавливает, что заложенная недвижимость
остается у залогодателя, и этим подчеркивается одно из главных условий ипотеки,
по которому залогодатель владеет и пользуется имуществом. Данное правило в
отношении ипотеки аналогично норме ч.2 п.1 ст.338 ГК РФ, т.е. имеет место
залог не только с оставлением имущества у залогодателя, но и с сохранением
его оборота, имеющего соответствующие ограничения.
При ипотеке триада правомочий собственника (п.1 ст.209 ГК РФ) приобретает
усеченный вид. Залогодатель может владеть недвижимостью, т.е. реально ею обладать
и пользоваться, а также извлекать из имущества пользу, выгоду, для которых
оно предназначено. Однако в отношении правомочия распоряжаться, т.е. определять
юридическую судьбу недвижимости, для залогодателя вводятся существенные ограничения.
Поскольку залогодержателем в отношении заложенного имущества является кредитор,
постольку лишь только по согласованию с ним (отражается в договоре об ипотеке)
можно, например, сдавать недвижимость в аренду (коммерческий наем) или осуществлять
иное распорядительное действие. Следовательно, залогодатель не вправе распоряжаться
принадлежащим ему недвижимым имуществом абсолютным образом.
4. Ипотека может возникать в силу норм Закона. В частности, считается
находящимся в залоге с момента государственной регистрации договора купли-продажи
жилой дом или квартира, приобретенные за счет кредита банка или иной кредитной
организации в собственность (п.1 ст.77 Закона).
Залог в силу Закона имеет место в отношении товара, проданного в кредит
или в рассрочку: до его оплаты он находится в залоге у продавца (п.5 ст.488,
п.3 ст.489 ГК РФ). При передаче под выплату ренты земельного участка или другого
недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика
ренты приобретает право залога на это имущество (п.1 ст.587 ГК РФ). Несмотря
на наличие подобных примеров, наиболее распространенным основанием возникновения
ипотеки является договор.
5. Российское законодательство о залоге носит "многослойный" характер;
из-за этого существует проблема соотношения положений Закона "Об ипотеке"
с общими правилами о залоге. В п.3 ст.1 Закона содержится правило отсылочного
характера, по которому специальные нормы ипотечного права имеют приоритет
перед общими нормами залогового права. В соответствии с п.2 ст.335 общие правила
о залоге, установленные ГК РФ, применяются к ипотеке постольку, поскольку
не противоречат Закону "Об ипотеке".
6. Применительно к ипотеке важное значение имеют как общие правила об
оборотоспособности объектов гражданских прав (ст.129 ГК РФ), так и правила
по регулированию оборота объектов недвижимого имущества. Так как оборот недвижимости
допускается в строго очерченных пределах в соответствии с федеральными законами,
то лишь в соответствии с содержащимися в них нормами может возникать залог
земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого
имущества (п.4 ст.1 Закона).
Например, купля-продажа, залог и совершение других сделок, которые влекут
или могут повлечь за собой отчуждение участков лесного фонда, а также участков
лесов, не входящих в лесной фонд, не допускаются (ст.12 Лесного кодекса Российской
Федерации от 29 января 1997 г. N 22-ФЗ).

Статья 2. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой
Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному
договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства,
основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении
вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету
кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке,
установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Комментарий к статье 2

1. Ипотека обслуживает основное обязательство. В ст.2 приведен перечень
обязательств, обеспечиваемых ипотекой, включающий в себя следующие из них:
кредитный договор (ст.819 ГК РФ); договор займа (ст.807 ГК РФ); договор иного
обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже (ст.454
ГК РФ), аренде (ст.606 ГК РФ), подряде (ст.702 ГК РФ); другой договор (ст.420
ГК РФ); причинение вреда (пп.6 п.1 ст.8 ГК РФ). Данный перечень не носит исчерпывающего
характера и может быть расширен, поскольку имеется оговорка "если иное не
предусмотрено федеральным законом".
2. Если сторонами ипотечных правоотношений являются юридические лица,
то обязательства, в отношении которых установлена ипотека, подлежат бухгалтерскому
учету (ч.2 ст.2 Закона). Основы регулирования бухгалтерского учета в Российской
Федерации установлены Законом о бухгалтерском учете. В соответствии с его
положениями (п.2 ст.1) объектами бухгалтерского учета являются имущество организаций,
их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в
процессе их деятельности. Общие правила, содержащиеся в Законе о бухгалтерском
учете, детализируются в других нормативных правовых актах.
Например, нормативной базой бухгалтерского учета основных средств предприятий
(организаций, учреждений) являются:
1) Положение по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" (ПБУ 6/97),
утвержденное Приказом Минфина России от 3 сентября 1997 г. N 65н;
2) Методические указания по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденные
Приказом Минфина России от 20 июля 1998 г. N 33н.
3. В каждом конкретном случае бухучет обязательств, обеспечиваемых ипотекой,
имеет свои специфические особенности и может отличаться весьма существенным
образом. В частности, бухгалтерский учет операций по договорам займа отличается
от правил, по которым производится бухучет аренды имущества.
Согласно п.1 ст.807 ГК РФ, по договору займа деньги или иные вещи, определенные
родовыми признаками, передаются заимодавцем в собственность заемщику. Порядок
выдачи займа, его возврата, начисления и уплаты процентов и штрафных санкций
определен в ГК РФ (гл.42). В соответствии с ГК РФ договором займа или нормативными
правилами могут быть установлены особенности использования и учета заемных
средств.
Сущность данной операции заключается в том, что передача предмета займа
связана с переходом права собственности на него, а значит, и со списанием
с баланса заимодавца вещей (товарно-материальных ценностей) и их принятием
к учету на соответствующие счета заемщика.
Средства, переданные в заем, у заимодавца учитываются на субсчете 06-3
"Предоставленные займы" или 58-3 "Предоставленные займы" в разрезе заемщиков
по срокам погашения. Шифр счета зависит от срока займа.
Заемщик организует учет полученных займов на счетах 94 "Краткосрочные
займы" и 95 "Долгосрочные займы"; при этом аналитический учет по счетам 94
и 95 ведется по заимодавцам и срокам погашения займов.
Основанием для бухгалтерских записей при передаче денежных средств являются
выписки банка, платежные поручения, при передаче имущества - накладные, акты
приемки-передачи.
Передача вещей (товарно-материальных ценностей) заемщику сопровождается
переходом права собственности на них к последнему и дает формальное основание
в бухгалтерском учете отражать операцию через счета по учету реализации. Вместе
с тем заемщик, возвращая аналогичные ценности, также отражает возврат с использованием
счетов учета выручки от реализации.

Статья 3. Требования, обеспечиваемые ипотекой
1. Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по
кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью
либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.
Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или
договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору
(заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными
средствами).
Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату
залогодержателю сумм, причитающихся ему:
1) в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие
неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного
ипотекой обязательства;
2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами,
предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;
3) в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением
взыскания на заложенное имущество;
4) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.
2. Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования
залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения
за счет заложенного имущества.
3. Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований
залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем
в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением
требований, основанных на подпунктах 3 и 4 пункта 1 настоящей статьи или на
статье 4 настоящего Федерального закона.

Комментарий к статье 3

1. Закон (ч.1 п.1 ст.3) предусматривает использование ипотеки (условия
оговариваются в договоре об ипотеке) в качестве обеспечения не только в отношении
полной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой
обязательству (см. ч.1 ст.2 Закона и комментарий к ней), но и ее части.
2. Среди требований по кредитному договору или договору займа следует
выделять не только сумму кредита или сумму займа, но и выплату процентов по
указанным договорам. Закон (ч.2 п.1 ст.3) указывает, что ипотека обеспечивает
также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование
кредитом (заемными средствами).
3. Ипотекой, по сути, обеспечивается выплата всех сумм, причитающихся
залогодержателю (перечень приводится в ч.3 п.1 ст.3 Закона). Нужно обратить
внимание, что данная норма носит диспозитивный характер и стороны могут предусмотреть
в договоре иное.
4. По общему правилу (ст.337 ГК РФ) залог обеспечивает требование в том
объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения. Эта норма, воспроизведенная
в п.2 комментируемой статьи, носит диспозитивный характер, что позволяет сторонам
установить в договоре иные условия.
5. Особая ситуация имеет место в случае, если в договоре об ипотеке указана
общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой. В отношении
этой ситуации в п.3 ст.3 Закона также конкретизируются положения ст.337 ГК
РФ. Введены ограничения для обязательства должника перед залогодержателем
в части, превышающей эту сумму. Исключение сделано для требований, возникших
по следующим основаниям:
- возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением
взыскания на заложенное имущество (ст.86 ГПК РСФСР, ст.82 Закона об исполнительном
производстве);
- возмещение расходов по реализации заложенного имущества (п.1 ст.77
Закона об исполнительном производстве).
6. На примере данной статьи видно, что в комментируемом Законе, равно
как и в других источниках залогового права, законодатель довольно часто использует
диспозитивную норму, выраженную в формуле "если договором не предусмотрено
иное". Таким образом, законодатель разрешает участникам ипотечных правоотношений
выбрать наиболее приемлемый вариант поведения, и благодаря этому он на практике
реализует один из основополагающих принципов рыночных отношений, сформулированный
в ст.421 ГК РФ, согласно которому граждане и юридические лица свободны в заключении
договора. Наличие вариативности в подходах к условиям договора позволяет сторонам
строить свои взаимоотношения по собственному усмотрению применительно к конкретной
ситуации, не выходя при этом за рамки действующих правовых норм.

Статья 4. Обеспечение ипотекой дополнительных расходов залогодержателя
В случаях, когда залогодержатель, в соответствии с условиями договора
об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохранение имущества, заложенного
по этому договору, вынужден нести расходы на его содержание и/или охрану либо
на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам,
сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых
расходов обеспечивается за счет заложенного имущества.

Комментарий к статье 4

1. Законодатель в комментируемой статье расширяет понятийный объем норм,
касающихся обеспечиваемых залогом требований (ст. 337 ГК РФ), одновременно
конкретизируя их применительно к ипотеке. Тем самым подчеркивается особенность
применения общих правил о залоге, содержащихся в ГК РФ, к залогу недвижимого
имущества.
2. Дополнительные расходы залогодержателя, которые он вынужден нести
в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости, также
можно отнести к особой ситуации в ипотечных правоотношениях. В ст.4 Закона
приводится перечень случаев, когда возмещение необходимых дополнительных расходов
обеспечивается за счет недвижимости, заложенной по договору об ипотеке.
3. В практике кредитования под залог недвижимости считается обычным правилом,
когда кредитор (залогодержатель) требует от заемщика создать (обеспечить)
резервный фонд, для того чтобы последний мог оплатить налоги, сборы, коммунальные
платежи и страховые премии. Такого рода превентивная мера предпринимается
для исключения отсрочки производства указанных платежей при возникновении
определенных финансовых затруднений у заемщика. Тем самым предупреждается
появление ситуации, вынуждающей залогодержателя нести дополнительные расходы.

Статья 5. Имущество, которое может быть предметом ипотеки
1. По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное
в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на
которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации
прав на недвижимое имущество, в том числе:
1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в
статье 63 настоящего Федерального закона;
2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество,
используемое в предпринимательской деятельности;
3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной
или нескольких изолированных комнат;
4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;
5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические
объекты.
Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно
связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил
статьи 69 настоящего Федерального закона.
2. Правила настоящего Федерального закона применяются к залогу не завершенного
строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке, отведенном
для строительства в установленном законодательством Российской Федерации порядке,
в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего
Федерального закона.
3. Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки,
считается заложенной вместе с принадлежностями (статья 135 Гражданского кодекса
Российской Федерации) как единое целое.
4. Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения
его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.
5. Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются
к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды),
поскольку иное не установлено Федеральным законом и не противоречит существу
арендных отношений.

Комментарий к статье 5

1. Перечень объектов, являющихся недвижимым имуществом, а также вещей,
приравненных к нему, приведен в п.1 ст.130 ГК РФ. Следует отметить, что деление
вещей на движимые и недвижимые получило относительно полное и завершенное
воплощение именно в ГК РФ, поскольку такого рода деление было отвергнуто советской
правовой доктриной и на протяжении более чем полувека в нормативных актах
не находило отражения. Деление вещей на движимые и недвижимые было восстановлено
Законом РСФСР от 24 декабря 1990 г. N 443-1 "О собственности в РСФСР" и Основами
гражданского законодательства 1991 г.
2. В п.1 ст.5 Закона "Об ипотеке" установлено, что предметом ипотеки
может быть недвижимое имущество по классификации ГК РФ, при наличии на него
прав, зарегистрированных в порядке, установленном для государственной регистрации
прав на недвижимое имущество. Этой нормой законодательно закреплено классическое
понимание ипотеки как залога недвижимости, подвергнутого государственной регистрации
в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
3. В качестве предмета ипотеки может выступать любое недвижимое имущество,
которое находится в гражданском обороте и возможность отчуждения которого
имеется. В соответствии с п.1 ст.5 Закона "Об ипотеке" установлен различный
правовой режим, требующий тщательного учета, в отношении отдельных видов недвижимого
имущества. Помимо этого, определенные ограничения права отдавать имущество
в залог по договору об ипотеке содержатся в ст.6 Закона (см. комментарий к
ней).
4. В перечень имущества, которое может быть предметом ипотеки (п.1 ст.5),
законодатель включил движимые вещи (воздушные и морские суда, суда внутреннего
плавания, космические объекты). По классификации ГК РФ (ч.2 п.1 ст.130) они
относятся к недвижимым вещам, однако правовой режим государственной регистрации
прав на недвижимое имущество, содержащийся в Законе о госрегистрации прав,
на них не распространяется.
Понятие названных транспортных средств, а также порядок их регистрации
раскрываются в транспортных кодексах, уставах и иных нормативных актах. Признание
их недвижимым имуществом, несмотря на то что они специально приспособлены
к пространственному перемещению, обусловлено высокой стоимостью данных объектов
и связанной с этим необходимостью повышенной надежности правил их гражданского
оборота.
5. В отношении зданий, в том числе жилых домов и иных строений, и сооружений,
непосредственно связанных с землей, в комментируемой статье содержится предписание
о том, что названные объекты могут быть заложены по договору об ипотеке, но
только при условии соблюдения правил ст.69 Закона "Об ипотеке", регламентирующей
ипотеку предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором
они находятся (см. комментарий к указанной статье).
6. Нормы, отражающие особенности ипотеки объектов недвижимости в их связи
с земельным участком (ст.69 Закона), также лежат в основе правил, применяемых
к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества. При этом должно
выполняться условие о том, что здание или сооружение возводится на земельном
участке, который отведен для строительства в установленном законодательством
РФ порядке. Указанная норма п.2 ст.5 закреплена в ст.76 Закона (см. комментарий
к ней).
7. В комментируемой статье отдельные нормы предусматривают связь определенных
элементов недвижимого имущества. Законодатель исходит из того, что использование
объектов недвижимости имеет неразрывную связь с земельным участком. Между
тем ГК РФ никоим образом не связывает собственность на здание или сооружение
с обязательной собственностью на землю у того же лица. Гражданский кодекс
содержит целый ряд норм, регулирующих отношения между собственником земельного
участка и собственником возведенного на этом участке здания или сооружения.
Собственник здания, сооружения или иной недвижимости на земельном участке,
принадлежащем другому лицу, имеет право пользования предоставленной таким
лицом под эту недвижимость частью земельного участка (ч.1 п.1 ст.271 ГК РФ),
причем ч.2 п.1 ст.271 ГК РФ презюмирует (если иное не вытекает из закона,
решения о предоставлении земли, находящейся в государственной или муниципальной
собственности, или договора) право постоянного пользования частью земельного
участка.
Лицо, к которому перешло право собственности на недвижимость, приобретает
на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимости,
право пользования соответствующей частью земельного участка. "Переход права
собственности на земельный участок не является основанием прекращения или
изменения принадлежащего собственнику недвижимости права пользования этим
участком" (п.2 ст.271 ГК РФ). Собственнику земли юридически безразлично, кто
является собственником возведенной на этом участке недвижимости.
8. В п.3 ст.5 Закона воспроизведено общее правило о том, что имеющиеся
принадлежности следуют судьбе главной вещи (ст.135 ГК РФ). Следовательно,
целостное единство объекта недвижимости при его залоге также не нарушается.
Однако эта норма носит диспозитивный характер, стороны в договоре об ипотеке
могут решить данный вопрос по-иному.
9. Общие правила о делимых и неделимых вещах изложены в ст.133 ГК РФ.
В п.4 ст.5 Закона содержится специальная норма, уточняющая указанные положения
ГК РФ; при этом не дан ответ на вопрос о том, какие виды недвижимого имущества
входят в категорию неделимого. В действующем законодательстве прямо об этом
нигде не сказано, и поэтому, например, нет однозначного ответа на вопрос,
может ли являться предметом залога часть здания.
Единственное нормативное указание, которое могло бы служить ответом на
поставленный вопрос, содержалось в п.3 Указа Президента РФ от 28 февраля 1996
г. N 293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования" (утратил
силу по Указу Президента РФ от 25.01.99 N 112): "Часть недвижимого имущества,
раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая
вещь), кроме квартир в многоквартирных жилых домах, не может быть самостоятельным
предметом ипотеки".
Представляется, прежде всего с учетом практики, сложившейся на основе
приведенного нормативного указания, что часть здания может быть предметом
залога в строго определенных случаях:
а) если она (например, встроенные нежилые помещения в жилом здании; здания,
фактически поделенные на части, закрепленные в собственности различных субъектов
и используемые при этом в соответствии с назначением здания) зарегистрирована
в качестве отдельного объекта недвижимости в Едином государственном реестре
прав на недвижимое имущество и сделок с ним;
б) если произведен в установленном законом или договором порядке выдел
доли в натуре в здании, принадлежащем нескольким субъектам на праве общей
собственности.
Окончательный ответ о правомерности такого предположения даст либо судебная
практика, либо законодатель, сформулировав точное предписание о том, какие
виды недвижимого имущества относятся к неделимым вещам.
10. Законом о залоге предусмотрена возможность залога не только вещей,
но и имущественных прав. Эта норма закреплена в п.1 ст.336 ГК РФ, в которой
говорится, что предметом залога могут быть и имущественные права (требования),
за исключением прав, уступка которых запрещена законом. Однако залог прав
не получил подробного урегулирования в ГК РФ, поэтому основу правовой регламентации
залога прав составляет раздел IV "Залог прав" (ст.54 - 58) Закона о залоге,
нормы которого, в соответствии с п.2 ст.79 комментируемого Закона, подлежат
применению лишь постольку, поскольку они не противоречат Закону "Об ипотеке".
11. Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое
право (п.3 ст.335 ГК РФ). Этой же нормой установлено, что залог права аренды
или иного права на чужую вещь не допускается без согласия собственника вещи
либо лица, которому эта вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения,
если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия собственника
указанной вещи либо лица, имеющего на него право хозяйственного ведения.
Эффективность ипотечных правоотношений для случаев, когда предметом ипотеки
является право аренды, во многом зависит как от величины оцениваемой стоимости
права, подлежащего залогу, так и от реального наличия рациональных процедур
об обращении взыскания на данное заложенное право.
С точки зрения залоговых правоотношений залог арендных прав имеет смысл
прежде всего исходя из тех достоинств, выраженных количественными и качественными
показателями, которыми обладают конкретные арендные права. Их подсчет должен
вестись прежде всего с учетом объема обязанностей, возлагаемых на арендатора
по договору аренды (например, поддержание имущества в надлежащем состоянии
и производство его ремонта).
При обращении взыскания речь должна идти не о переводе на залогодержателя
заложенного права, а о реализации данного права. Именно это он и должен требовать
с целью возмещения своих требований из полученной в результате денежной суммы.
Притязания залогодержателя о переводе на себя заложенного права равносильны
тому, если бы он потребовал в случае неисполнения должником обеспеченного
залогом обязательства перевода на себя права собственности на предмет ипотеки.
Общая конструкция залога предполагает не переход к залогодержателю заложенного
имущества, а только право получить удовлетворение из стоимости заложенной
вещи после ее реализации в соответствии с требованиями действующего законодательства.
Обязанности залогодателя при залоге прав (направлены на обеспечение надлежащего
состояния прав в течение срока действия договора о залоге) приведены в ст.56
Закона о залоге. Если они им не выполняются, то залогодержатель вправе требовать
в суде, арбитражном суде (пп.1 ст.57 Закона о залоге) перевода на себя заложенного
права. В отношении этой нормы необходимо подчеркнуть, что указанное право,
предоставляемое залогодержателю, не связано с ситуаций невыполнения должником
обеспеченного залогом обязательства.

Статья 6. Право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке
1. Ипотека может быть установлена на указанное в ст.5 настоящего Федерального
закона имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности
или на праве хозяйственного ведения.
2. Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота, имущества,
на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание,
а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом
порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого
запрещена.
3. Если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого
требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие
или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества. Решения о залоге недвижимого
имущества, находящегося в государственной собственности и не закрепленного
на праве хозяйственного ведения, принимаются Правительством Российской Федерации
или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации.
4. Право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя,
если федеральным законом или договором аренды не предусмотрено иное. В случаях,
предусмотренных пунктом 3 статьи 335 Гражданского кодекса Российской Федерации,
необходимо также согласие собственника арендованного имущества или лица, имеющего
на него право хозяйственного ведения.
5. Залог недвижимого имущества не является основанием для освобождения
лица, выступившего залогодателем по договору об ипотеке, от выполнения им
условий, на которых оно участвовало в инвестиционном (коммерческом) конкурсе,
аукционе или иным образом в процессе приватизации имущества, являющегося предметом
данного залога.

Комментарий к статье 6

1. Комментируемая статья (п.1) воспроизводит общее требование п.2 ст.335
ГК РФ о том, что залогодателю недвижимость должна принадлежать на праве собственности
(ст.209 ГК РФ) или на праве хозяйственного ведения (ст.294 ГК РФ).
2. Имущество, которое может быть предметом ипотеки, в ст.5 Закона (см.
комментарий к ней) определено общим образом, путем установления примерного
(неисчерпывающего) перечня. В условиях подобной правовой неопределенности
решающее значение для выяснения возможности ипотеки соответствующего объекта
недвижимости имеют нормы, накладывающие запрет на залог определенных видов
имущества. Такие запретительные правовые нормы содержатся в п.2 ст.6 Закона
"Об ипотеке".
По общему правилу запрещается залог "имущества, изъятого из оборота"
(п.1 ст.336 ГК РФ), "имущество, на которое не допускается обращение взыскания"
(п.2 ст.336 ГК РФ). Одновременно ГК РФ установил, что виды объектов, изъятых
из оборота, "должны быть прямо указаны в законе" (п.2 ст.129). В п.2 ст.6
Закона указанные правила воспроизведены, т.е. приведены случаи, когда ипотека
не допускается, но в нем отсутствует перечень объектов недвижимости, изъятых
из оборота, т.е. тех, которые вообще не могут быть предметом ипотеки.
Ранее в п.3 Указа Президента РФ от 28 февраля 1996 г. N 293 "О дополнительных
мерах по развитию ипотечного кредитования" (утратил силу по Указу Президента
РФ от 25.01.99 N 112) содержался перечень объектов (отчасти основанный на
некоторых федеральных законах), ипотека которых не допускается: участки недр;
особо охраняемые природные территории; иное имущество, изъятое из оборота;
имущество, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено
взыскание; многоквартирные и индивидуальные жилые дома и квартиры, находящиеся
в государственной или муниципальной собственности; имущество, в отношении
которого в установленном федеральным законом порядке приватизация запрещена.
Указания на незалогоспособность имущества также содержатся в других нормативных
правовых актах. Среди них не все имеют силу закона. В частности, запрещен
залог следующих объектов: участки лесного фонда; государственное имущество,
передаваемое организациям науки и вузам, которым присвоен статус государственного
научного центра; здания, сооружения и нежилые помещения в жилых домах, находящиеся
на балансе организаций Министерства обороны, ФСБ, МВД, ФАПСИ при Президенте
РФ; объекты и имущество гражданской обороны, передаваемые по соответствующим
договорам для использования приватизированными предприятиями.
3. В п.2 ст.6 Закона также содержится запрет на ипотеку имущества, в
отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена
обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена.
Например, не подлежат приватизации жилые помещения, находящиеся в аварийном
состоянии, в общежитиях, коммунальных квартирах, в домах закрытых военных
городков, а также служебные помещения, за исключением жилищного фонда совхозов
и других сельскохозяйственных предприятий, к ним приравненных, и находящийся
в сельской местности жилищный фонд стационарных учреждений социальной защиты
населения (ст.4 Закона РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1541-1 "О приватизации жилищного
фонда в Российской Федерации", с изменениями и дополнениями на 1 мая 1999
г.).
Содержащийся в данной статье запрет на приватизацию коммунальных квартир
отменен, поскольку Конституционный Суд Российской Федерации своим Постановлением
от 3 ноября 1998 г. N 25-П "По делу о проверке конституционности отдельных
положений статьи 4 Закона Российской Федерации "О приватизации жилищного фонда
в Российской Федерации" в связи с запросами Волгоградской областной Думы,
Дмитровского районного суда Московской области и жалобой гражданина В.А.Мостипанова"
признал ст.4 Закона Российской Федерации "О приватизации жилищного фонда в
Российской Федерации" в части, ограничивающей приватизацию жилых помещений
в коммунальных квартирах государственного и муниципального жилищного фонда
социального использования, не соответствующей Конституции Российской Федерации,
ее ст.19 (ч.1 и 2), 46 (ч.1 и 2) и 55 (ч.3).
Поэтому в соответствии с ч.3 ст.79 Федерального конституционного закона
"О Конституционном Суде Российской Федерации" положения ст.4 Закона РФ "О
приватизации жилищного фонда в Российской Федерации", признанные неконституционными,
утратили силу с момента провозглашения указанного Постановления.
4. В комментируемой статье (п.3) получили урегулирование вопросы, связанные
с получением согласия или разрешения у других лиц на ипотеку имущества. При
этом действуют следующие правила. Если в соответствии с установленным правовым
режимом на отчуждение имущества требуется согласие или разрешение другого
лица или органа, то аналогичные процедуры необходимы и для ипотеки этого имущества.
Для залога недвижимости, находящейся в государственной собственности (ст.214
ГК РФ) и не закрепленной на праве хозяйственного ведения, необходимо решение
Правительства РФ или правительства (администрации) субъекта Федерации.
При принятии в залог имущества учреждений "с особым режимом": школ, больниц,
вузов, университетов, библиотек и т.п. - следует выяснить происхождение данного
имущества (передано ли оно собственником или получено за счет доходов). Имущество,
которым такое учреждение может самостоятельно распоряжаться, должно быть его
собственностью и в обязательном порядке отражено на балансе.
5. В п.4 комментируемой статьи конкретизируются положения п.5 ст.5 Закона;
при этом воспроизводится норма п.2 ст.615 ГК РФ. Наряду с этим содержится
отсылочная норма, указывающая, что при залоге производных вещных прав, в данном
случае права аренды, требуется согласие собственника или лица, имеющего на
арендованное имущество право хозяйственного ведения, что специально предусмотрено
п.2 ст.295 ГК РФ.
6. Пункт 5 комментируемой статьи Закона содержит требование к залогодателю
- участнику инвестиционного (коммерческого) конкурса. Данное установление
законодателя отражено в документах, регламентирующих процессы приватизации
имущества. Например, если по итогам торгов (аукционов, конкурсов) по продаже
гражданам и юридическим лицам земельных участков, расположенных на территориях
городских и сельских поселений, или права их аренды (п.23 Постановления Правительства
РФ от 5 января 1998 г. N 2, в ред. Постановления Правительства РФ от 13.08.98
N 948) оплата производится по графику платежей на долгосрочной основе, то
с победителем торгов одновременно с заключением договора купли-продажи заключается
договор о залоге этого земельного участка на срок до полного внесения платежей.
Государственная регистрация перехода права собственности на земельный участок
и договора о залоге осуществляется одновременно.

Статья 7. Ипотека имущества, находящегося в общей собственности
1. На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения
доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена
при наличии согласия на это всех собственников. Согласие должно быть дано
в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное.
2. Участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве
на общее имущество без согласия других собственников.
В случае обращения по требованию залогодержателя взыскания на эту долю
при ее продаже применяются правила статей 250 и 255 Гражданского кодекса Российской
Федерации о преимущественном праве покупки, принадлежащем остальным собственникам,
и об обращении взыскания на долю в праве общей собственности, за исключением
случаев обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество
жилого дома (статья 290 Гражданского кодекса Российской Федерации) в связи
с обращением взыскания на квартиру в этом доме.

Комментарий к статье 7

1. При общей совместной собственности ее участники имеют доли, но размер
их в общем имуществе заранее не определен и считается равным. Например, такой
режим применяется к жилью супругов, нажитому в браке (приобретенному на общие
средства), если иное не оговорено в брачном договоре (ст.256 ГК РФ). Существование
совместной собственности предопределено тесными личными связями ее участников.
Распоряжение имуществом осуществляется по соглашению всех участников совместной
собственности (ст.253 ГК РФ).
В п.1 комментируемой статьи названы условия, при соблюдении которых может
быть установлена ипотека на имущество, находящееся в общей совместной собственности.
При этом содержится оговорка, что они действительны в том случае, если федеральным
законом не установлено иное.
2. В Законе (п.2 ст.7) воспроизводится общее правило п.2 ст.246 ГК РФ,
по которому каждый участник общей долевой собственности вправе самостоятельно
распорядиться своей долей в общей собственности. Поскольку на предмет ипотеки
может быть обращено взыскание, в комментируемых положениях содержатся нормы
отсылочного характера, позволяющие сособственникам реализовать свои преимущественные
права по выкупу продаваемого заложенного имущества.
Исходя из неотъемлемости части от целого, квартиры от жилого дома, статья
290 ГК РФ устанавливает запрет на отчуждение собственником квартиры своей
равной доли в праве собственности на общее имущество отдельно от права собственности
на квартиру, т.е. отчуждение совершается только одновременно.

Глава II. Заключение договора об ипотеке

В этой главе получили свое дальнейшее развитие нормы, содержащиеся в
ГК РФ и Законе о залоге. Следует отметить, что в указанных законодательных
актах положениям договора о залоге посвящено по одной статье, это соответственно
ст.339 "Договор о залоге, его форма и регистрация" ГК РФ и ст.10 "Содержание
и форма договора о залоге" Закона о залоге.
Глава II Закона "Об ипотеке" включает пять статей. В ней даны развернутые
требования к содержанию договора об ипотеке (ст.9), применение которых должно
упорядочить как технологию его заключения, так и форму данного договора. Для
обеспечения стабильности ипотечных отношений и закрепления классического понимания
ипотеки как залога недвижимого имущества делается акцент на регламентацию
и обеспечение безусловного соблюдения нотариальных и регистрационных процедур
в отношении ипотеки (ст.10). Законодательно определен момент, с которого возникает
право залога (ст.11).

Статья 8. Общие правила заключения договора об ипотеке
Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского
кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений настоящего
Федерального закона.

Комментарий к статье 8

1. По общему правилу залоговые обязательства возникают из договора между
залогодержателем и залогодателем (п.3 ст.334 ГК РФ). Ипотека является одной
из разновидностей залоговых обязательств и поэтому тоже оформляется договором.
В гл.9 ГК РФ предусмотрено, что к договорам применяются правила о двух- и
многосторонних сделках. К обязательствам, возникшим из договора, применяются
общие положения об обязательствах (ст.307 - 419 ГК РФ).
2. Стороны могут заключать договор, в котором содержатся элементы различных
договоров (п.3 ст.421 ГК РФ), предусмотренных законом или иными правовыми
актами (смешанный договор). В настоящее время правоприменительная практика
по договорам об ипотеке развивается по двум направлениям. Указанный договор
может быть самостоятельным по отношению к договору, из которого вытекает обеспеченное
ипотекой обязательство, либо составляет часть последнего, т.е. когда в основной
договор, например в кредитный, включается раздел, содержащий специальные условия
об ипотеке. Второе направление получает все большее развитие, поскольку благодаря
составлению единого документа происходит существенная экономия средств, уплачиваемых
в виде различных сборов, и сокращаются сроки на прохождение необходимых регистрационных
процедур.

Статья 9. Содержание договора об ипотеке
1. В договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка,
существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.
2. Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования,
места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием.
В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество,
являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа
государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего
это право залогодателя.
Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды,
арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же,
как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок
аренды.
3. Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством
Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением
при ипотеке земельного участка требований статьи 67 настоящего Федерального
закона и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.
При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется
в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном
им порядке.
Стороны договора об ипотеке могут поручить оценку предмета ипотеки независимой
профессиональной организации.
4. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре
об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения.
В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны
быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма
обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре
об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.
5. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по
частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих
платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.
6. Если права залогодержателя в соответствии со статьей 13 настоящего
Федерального закона удостоверяются закладной, на это указывается в договоре
об ипотеке.

Комментарий к статье 9

1. Стала общепринятой практика, когда в нормативных правовых актах об
отдельных договорах перечисляются условия, прежде всего существенные, подлежащие
включению в договор. Не стала исключением и комментируемая статья Закона "Об
ипотеке".
В п.1 перечислены условия, которые в договоре об ипотеке являются существенными.
Условие о предмете договора является одним из обязательных условий, его включение
требуется по закону (п.1 ст.432 ГК РФ). Другие условия договора об ипотеке,
названные в комментируемой норме, в силу п.1 ст.432 ГК РФ также считаются
существенными: предмет ипотеки (см. ст.5 Закона и комментарий к ней); оценка
предмета ипотеки (п.22 ГОСТ Р51195.0.02-98. Единая система оценки имущества.
Термины и определения); существо, размер и срок исполнения обязательства,
обеспечиваемого ипотекой (см. ст.3 Закона и комментарий к ней).
2. Включение в текст договора условия об оценке предмета ипотеки предопределено
характером рассматриваемых договорных отношений. Ипотека, как известно, устанавливается
в обеспечение исполнения обязательства, а потому предмет ипотеки по своей
стоимостной величине должен быть больше или равен размеру требований, обеспечиваемых
ипотекой.
3. По общему правилу, конструкция способа обеспечения исполнения обязательства
носит акцессорный (дополнительный) характер по отношению к главному обязательству,
которое в данном случае обеспечивается ипотекой (залогом недвижимости). Именно
на такой характер залоговой сделки есть прямое указание в ст.4 Закона о залоге,
в соответствии с которой "залог производен от обеспечиваемого им обязательства.
Существование прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого
залогом обязательства". Поэтому в договоре об ипотеке в обязательном порядке
должны содержаться сведения, раскрывающие "существо, размер и срок исполнения
обязательства, обеспечиваемого ипотекой" (п.1 ст.9 Закона).
4. Статья (п.2) обязывает производить описание и индивидуализацию предмета
ипотеки таким образом, чтобы в результате этого в договоре содержались сведения,
которые по их составу и объему позволяли однозначно выделить его из других
объектов недвижимого имущества.
5. Требование о наличии в договоре указания на право, свидетельствующее
о принадлежности предмета ипотеки залогодателю, корреспондирует с нормой п.1
ст.6 Закона (см. комментарий к нему).
В соответствии со ст.131 ГК РФ право собственности и другие вещные права
на недвижимое имущество, их ограничение, возникновение, переход и прекращение
этих прав подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре
учреждениями юстиции. С момента вступления в силу Закона о госрегистрации
прав, т.е. с 31 января 1998 г., государственная регистрация прав на недвижимое
имущество в учреждении юстиции по регистрации прав является единственным доказательством
существования зарегистрированного права. Государственная регистрация прав
производится учреждением юстиции по регистрации прав на основании данных кадастрового
и технического учета (инвентаризации) объектов недвижимости. Кадастровый учет
земельных участков осуществляется соответствующими комитетами по земельным
ресурсам и землеустройству. Технический учет зданий, сооружений осуществляется
соответствующими организациями технической инвентаризации.
6. Залог прав, в силу его особенностей, подразумевает наличие специальных
требований по отношению к договору о залоге прав, которые применительно к
договору об ипотеке отражены в ч.3 п.2 ст.9 Закона. В договоре должны содержаться
(только для случая, когда предметом ипотеки является право аренды) подробные
характеристики арендованного имущества, позволяющие его индивидуализировать,
и срок аренды, так как срок залога права аренды не может превышать срока действия
договора аренды.
Необходимо отметить, что ГК РФ не устанавливает каких-либо специфических
требований для договора о залоге прав. Они содержатся в ст.55 Закона о залоге.
7. Правой режим проведения оценки предмета ипотеки, как и оценки объектов
гражданских прав вообще, регламентирован Законом об оценочной деятельности
- основным источником права по данному вопросу. Субъекты Федерации регулируют
одноименную деятельность в порядке, установленном Законом об оценочной деятельности.
Например, правовые основы оценочной деятельности в отношении объектов оценки,
расположенных на территории Москвы и принадлежащих Российской Федерации, городу
Москве, муниципальным образованиям города Москвы, юридическим, а также физическим
лицам, содержатся в Законе города Москвы от 11 февраля 1998 г. N 3 "Об оценочной
деятельности в городе Москве".
Обязательность проведения оценки объектов оценки, которые могут быть
предметом ипотеки, имеет место: при использовании объектов оценки, принадлежащих
Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям,
в качестве предмета залога; при ипотечном кредитовании физических лиц и юридических
лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки (ст.8
Закона об оценочной деятельности).
Оценка предмета ипотеки производится по рыночной стоимости, под которой,
в соответствии со ст.3 Закона об оценочной деятельности, понимается наиболее
вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом
рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая
всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо
чрезвычайные обстоятельства, т.е. когда: одна из сторон сделки не обязана
отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение;
стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах;
объект оценки представлен на открытый рынок в форме публичной оферты; цена
сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения
к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было;
платеж за объект оценки выражен в денежной форме.
Законом "Об ипотеке" (ст.67, см. комментарий к ней) установлено, что
в базовом показателем при оценке земельного участка является нормативная цена
земли.
Предметом ипотеки может быть различное недвижимое имущество, имеющее
денежное выражение. Главный признак предмета ипотеки - возможность его оценки
в деньгах.
Норма Закона, указывающая на соблюдение установленных требований по оценке
при ипотеке государственного и муниципального имущества, получила свое развитие
в ст.8 Закона об оценочной деятельности, в которой содержится требование о
том, что "проведение оценки объектов оценки является обязательным в случаях
вовлечения в сделку объектов оценки, принадлежащих полностью или частично
Российской Федерации, субъектам Российской Федерации либо муниципальным образованиям".
Залогодержатель и залогодатель могут не только оценить предмет ипотеки
по соглашению между собой, но и "поручить оценку предмета ипотеки независимой
профессиональной организации" (ч.3 п.3 ст.9 Закона). Сформулировав таким образом
указанную норму, законодатель тем самым неоправданно исключил из процесса
оценки предмета ипотеки других равноправных субъектов оценочной деятельности
- физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями (ст.4 Закона
об оценочной деятельности). Наличие этого запрета, во-первых, сужает возможности
сторон ипотечных отношений по выбору из всего сообщества оценщиков наиболее
профессионально подготовленных специалистов; во-вторых, обращение за услугами
по оценке только к юридическому лицу приведет к еще большему возрастанию издержек,
связанных с оформлением договора об ипотеке, имеющих и без того значительную
величину, являющуюся определенным сдерживающим фактором в развитии ипотечного,
прежде всего жилищного, кредитования в стране.
8. Пункт 4 комментируемой статьи, акцентируя внимание на отражении сведений
об обязательстве, обеспечиваемых ипотекой, развивает общее правило о существенных
условиях договора о залоге, содержащееся в п.1 ст.339 ГК РФ. При этом предусмотрено
включение в договор об ипотеке необходимого объема сведений для случаев, когда
обязательство основано на каком-либо договоре и когда сумма обеспечиваемого
ипотекой обязательства подлежит определению в будущем.
9. Исполнение обязательства по частям осуществляется в соответствии с
правилами ст.311 ГК РФ. Когда такой случай имеет место в обязательстве, обеспечиваемом
ипотекой, то в договор об ипотеке включаются сведения обо всех значимых условиях
такого рода исполнения, исходя из существа обязательства (его предмета).
10. Закон (п.6 ст.9) называет в числе существенных условий, включаемых
в текст договора об ипотеке (по правилам п.1 ст.432 ГК РФ), указание о наличии
закладной, которой удостоверяются права залогодержателя (см. ст.13 Закона
и комментарий к ней).

Статья 10. Нотариальное удостоверение и государственная регистрация договора
об ипотеке
1. Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит
государственной регистрации.
Договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в статье
9 настоящего Федерального закона, или нарушены правила пункта 4 статьи 13
настоящего Федерального закона, не подлежит нотариальному удостоверению и
государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.
Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации
договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается
ничтожным.
2. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента
его государственной регистрации.
3. При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор,
содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной
регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные
для договора об ипотеке.
4. Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя в соответствии
со статьей 13 настоящего Федерального закона удостоверяются закладной, вместе
с таким договором нотариусу представляется закладная. Нотариус делает на закладной
отметку о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке,
нумерует и скрепляет печатью листы закладной в соответствии с частью второй
пункта 3 статьи 14 настоящего Федерального закона.

Комментарий к статье 10

1. В ГК РФ (п.1 ст.432) установлены два необходимых условия, без соблюдения
которых договор не будет считаться заключенным. Во-первых, между сторонами
должно быть достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора,
а во-вторых, достигнутое соглашение по своей форме должно полностью соответствовать
требованиям, предъявляемым к такого рода соглашениям.
Соблюдение формы договора является одним из важнейших условий признания
действительности договора. Норма ч.1 п.1 ст.10 Закона воспроизводит положения
п.2 и 3 ст.339 ГК РФ.
Нотариальное удостоверение осуществляется по правилам ст.163 ГК РФ путем
совершения на документе, соответствующем требованиям ст.160 ГК РФ, удостоверительной
надписи нотариусом или должностным лицом консульского учреждения РФ (ст.35,
36, 38 Основ законодательства РФ о нотариате).
Договор может быть нотариально удостоверен и зарегистрирован в качестве
договора об ипотеке при соблюдении следующих требований: 1) если он соответствует
всем требованиям, предъявляемым к документам, представляемым для совершения
нотариальных действий (ст.45 Основ законодательства РФ о нотариате); 2) если
в его текст включены все обязательные для договора об ипотеке условия (см.
ст.9 Закона и комментарий к ней); 3) если соблюдены ограничения по составлению
и выдаче закладной (см. п.4 ст.13 Закона и комментарий к нему).
Норма о недействительности договора об ипотеке при несоблюдении нотариальной
и регистрационной процедур корреспондирует с правилами ст.165 ГК РФ. Признание
договора недействительным означает, что такой договор не будет иметь никаких
юридических последствий. Совершение недействительной сделки - противоправное
действие. В ст.168 ГК РФ установлено общее правило о том, что сделка, которая
не соответствует закону или иному правовому акту, ничтожна.
2. Предметом ипотеки является недвижимое имущество, а потому в соответствии
со ст.131 и 164 ГК РФ государственная регистрация договора об ипотеке является
обязательной по правилам, предусмотренным в Законе о госрегистрации прав.
Между фактами государственной регистрации договора об ипотеке и его заключением,
а также вступлением в силу Законом (п.2 ст.10) установлена прямая связь.
3. На практике имеют место случаи, когда, например, в кредитный договор
(требования к его форме приведены в ст.820 ГК РФ) включают условия о залоге
недвижимости. Составленный подобным образом единый документ решает двойную
задачу: основного договора и договора об ипотеке. В отношении такого рода
договора, не только кредитного, в соответствии с п.3 ст.10 Закона действуют
в предусмотренном объеме требования, предъявляемые к договору об ипотеке.
4. В п.4 установлена обязанность представлять нотариусу закладную (см.
ст.13 Закона и комментарий к ней) вместе с договором об ипотеке, если в нем
содержится указание на удостоверение прав залогодержателя названной неэмиссионной
именной ценной бумагой. При этом нотариус совершает нотариальные действия
в порядке, предусмотренном Основами законодательства РФ о нотариате. Объем
закладной всегда состоит из нескольких листов, поэтому нотариус формирует
и оформляет данный документ как единое целое в соответствии требованиями ст.45
Основ законодательства РФ о нотариате, которые воспроизведены в данном законодательном
акте (см. ч.2 п.3 ст.14 Закона и комментарий к ней).

Статья 11. Возникновение права залога по договору об ипотеке
1. Предусмотренные настоящим Федеральным законом и договором об ипотеке
права залогодержателя на имущество, заложенное по этому договору (право залога),
возникают с момента заключения договора об ипотеке, а если обязательство,
обеспечиваемое ипотекой, возникло позднее, - с момента возникновения этого
обязательства.
2. Имущество, заложенное по договору об ипотеке, считается обремененным
ипотекой с момента возникновения права залога.

Комментарий к статье 11

1. По общему правилу (п.1 ст.341 ГК РФ) основанием права на залог является
договор о залоге и оно возникает с момента заключения договора. Это правило
применительно к ипотеке воспроизведено в п.1 ст.11 Закона. Право залога означает,
что у залогодержателя с момента заключения и вступления в силу договора об
ипотеке (см. п.2 ст.10 Закона и комментарий к ней) появляется право контроля
за состоянием и порядком использования заложенной недвижимости.
Право залога (ипотека) может возникать как одновременно с залоговой сделкой,
породившей его (вследствие синхронной регистрации), так и позднее - с момента
возникновения денежного обязательства, обеспеченного ипотекой (п.1 ст.11 Закона).
2. Установлению момента возникновения права на залог в Законе "Об ипотеке"
уделено значительное внимание. От этого зависит решение многих важных практических
вопросов. В частности, с момента возникновения права залога возникает обременение
заложенной недвижимости, т.е. установленных законом или уполномоченными органами
в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя
при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный
объект недвижимого имущества (п.2 ст.11 Закона).

Статья 12. Предупреждение залогодержателя о правах третьих лиц на предмет
ипотеки
При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме
предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной
регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога,
пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение
этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения
обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.

Комментарий к статье 12

Законом залогодателю вменено в обязанность при заключении договора об
ипотеке письменно (целесообразно сведения об этом включать в текст договора,
а не оформлять отдельным документом) предупредить залогодержателя обо всех
известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих
лиц на предмет ипотеки. Приводимый перечень прав третьих лиц, которыми они
могут обладать на закладываемое недвижимое имущество, не является исчерпывающим.
Если это указание, содержащееся в комментируемой статье Закона, не будет выполнено,
залогодержатель получает право измененить условия договора об ипотеке либо
потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Данное
основание досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства находится
в ряду других оснований, содержащихся в ст.35, 36, 39, 41, 42, 72 Закона "Об
ипотеке".

Глава III. Закладная

Вступившим в действие 22 июля 1998 г. Федеральным законом "Об ипотеке
(залоге недвижимости)" в гражданский и коммерческий оборот введен новый вид
ценных бумаг - закладные, являющиеся неэмиссионными ценными бумагами. Данная
глава содержит множество новелл, в том числе специальные правила составления
и выдачи (выпуска в обращение) закладных, отчуждения прав по ним, исполнения
удостоверенных закладными обязательств.
Закладная позволяет увеличить количество участников ипотечного рынка,
облегчает построение правоотношений между ними и расширяет их возможности.
Наличие института закладной обеспечивает создание вторичного рынка закладных,
на котором происходит трансформация персонифицированных закладных в обезличенные
доходные ценные бумаги (прежде всего облигации) и размещение их среди инвесторов.
Глава III не содержит всех норм о закладной, часть из них помещена и
в другие главы Закона "Об ипотеке". В частности, это сделано в отношении норм
о порядке оборота закладных на рынке. Передача прав по закладной регламентирована
ст.48, а залог закладной - ст.49; эти статьи являются составной частью гл.
VIII "Уступка прав по договору об ипотеке. Передача и залог закладной".

Статья 13. Основные положения о закладной
1. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по
договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено
настоящим Федеральным законом.
2. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие
права ее законного владельца:
право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному
ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других
доказательств существования этого обязательства;
право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество.
3. Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой
обязательству и залогодатель.
4. Составление и выдача закладной не допускаются, если:
1) предметом ипотеки являются:
предприятие как имущественный комплекс;
земельные участки из состава земель сельскохозяйственного назначения,
на которые распространяется действие настоящего Федерального закона;
леса;
право аренды имущества, перечисленного в настоящем подпункте;
2) ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому
на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий,
позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.
В случаях, предусмотренных настоящим пунктом, условия о закладной в договоре
об ипотеке недействительны.
5. Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом,
- также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству.
Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим
государственную регистрацию ипотеки, после государственной регистрации ипотеки.
Передача прав по закладной и залог закладной осуществляются в порядке,
установленном статьями 48 и 49 настоящего Федерального закона.
6. В случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства
должник по нему, залогодатель и законный владелец закладной вправе заключить
соглашение, предусматривающее такое изменение предмета ипотеки, при котором:
заложенным признается часть ранее заложенного по данному договору об
ипотеке имущества, если указанная часть имущества может быть самостоятельным
объектом прав;
размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных
по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению
с тем, который обеспечивался ипотекой ранее.
Данное соглашение должно быть нотариально удостоверено.
7. При заключении соглашений, указанных в пункте 6 настоящей статьи и
пункте 3 статьи 36 настоящего Федерального закона, и при переводе долга по
обеспеченному ипотекой обязательству в этих соглашениях предусматривается:
либо внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней
нотариально удостоверенной копии данного соглашения и указания на соглашение
как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной, в тексте самой
закладной в соответствии с правилами части второй статьи 15 настоящего Федерального
закона;
либо аннулирование закладной и одновременная с этим выдача новой закладной,
составленной с учетом соответствующих изменений.
В последнем случае одновременно с заявлением о внесении изменений в данные
Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество залогодатель
передает органу, осуществившему государственную регистрацию ипотеки, новую
закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его
законном владении закладную.
Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществившего государственную
регистрацию ипотеки, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Комментарий к статье 13

1. Нормы комментируемой статьи и все остальные, входящие в данную главу,
являются новеллами для российского права. И это - естественное следствие того,
что в России возрождается институт закладной, имевший значительное развитие
в дореволюционный период.
Закладная в п.1 ст.13 Закона определена короткой формулой. Это документ,
в совокупности удостоверяющий права залогодержателя на долговое требование
и по договору об ипотеке.
Оформление закладной приводит к упрощению документарного представления
долговых требований и права залога (ипотеки). Одновременно наличие закладной
предполагает своего рода "обезличивание" прав не только на долговое требование,
но и на предмет залога.
2. По Закону (п.2 ст.13) закладная имеет статус именной ценной бумаги,
так как отвечает общим признакам, которые установлены в отношении всех ценных
бумаг (ч.1 п.1 ст.142 ГК РФ).
Поскольку закладная является ценной бумагой, то в соответствии с правилом
ч.2 п.1 ст.142 ГК РФ с ее передачей не может иметь места частичная передача
прав, ею удостоверенных, исчерпывающий перечень которых приведен в п.2 ст.13
Закона.
К числу денежных надлежит относить всякого рода платежные обязательства:
по возвращению полученного кредита, оплате товаров и услуг, признанным претензиям
и т.д. (ст.317 ГК РФ).
3. Необходимо отметить, и на это содержится специальное указание в п.4
Методических рекомендаций по применению Закона "Об ипотеке", что, исходя из
содержания правил статей 13 и 14 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)",
закладная не является эмиссионной ценной бумагой. Выдача одним лицом двух
или более закладных не является их выпуском и не подлежит государственной
регистрации в соответствии с правилами Закона о РЦБ.
Также важно обратить внимание, что предметом регулирования Закона о РЦБ
являются отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных
бумаг независимо от типа эмитента, а также особенности создания и деятельности
профессиональных участников рынка ценных бумаг (ст.1).
4. Виды ценных бумаг определены в ст.143 ГК РФ. Приведенный в ней перечень
не является исчерпывающим и может быть расширен другими документами, которые
законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу
ценных бумаг.
Закон о РЦБ не содержится сведений об "именной неэмиссионной ценной бумаге".
При наличии в Российской Федерации единого рынка ценных бумаг и его централизованного
регулирования через ФКЦБ России, являющуюся федеральным органом исполнительной
власти, в России нет закона, который бы всеобъемлющим образом раскрывал нормы
обо всех ценных бумагах, разрешенных к обращению на территории страны. К тому
же ст.143 ГК РФ такого рода единый закон о ценных бумагах не предусмотрен,
равно как и принятие специальных законов, посвященных исключительно ценным
бумагам. Поэтому совершенно оправданно и правомерно появление норм о новой
ценной бумаге - закладной в Законе "Об ипотеке".
5. Нормой п.3 ст.13 Закона в состав лиц, обязанных по закладной, включены:
должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель.
6. В п.4 комментируемой статьи содержится правило, по которому введены
ограничения на составление и выдачу закладной. Их перечень, включающий конкретный
перечень имущества и одно основание, носит исчерпывающий характер. Несоблюдение
данной императивной нормы ведет к тому, что договор об ипотеке считается недействительным,
если в нем условия о закладной связаны со случаями, подпадающими под указанные
ограничения.
В ст.5 Закона (см. комментарий к ней) содержатся запрещения в отношении
определенного имущества, которое не может быть предметом ипотеки. Эти запрещения
в совокупности с запретами на составление и выдачу закладной дают целостное
представление обо всех случаях, когда использование закладной невозможно.
7. Правовые нормы пп.2 комментируемого п.4 ст.13 Закона базируются на
положениях п.1 ст.555 ГК РФ, в котором определено, что цена в договоре продажи
недвижимости отнесена к существенным условиям договора и при ее несогласовании
сторонами сделки договор о продаже недвижимости считается незаключенным. При
этом правило о применении цены на аналогичные объекты недвижимости (здания,
сооружения и т.д.), предусмотренные п.3 ст.424 ГК РФ, применению не подлежит.
Правила п.3 ст.424 ГК РФ применяются в случаях, когда возмездный договор
был заключен, т.е. когда между сторонами не было разногласий относительно
цены. В рассматриваемом случае по установлению запрета на составление и выдачу
закладной ничего подобного нет, поскольку "сумма долга на момент заключения
договора не определена" и к тому же "обеспечиваемое денежное обязательство
не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент".
Налицо явное наличие разногласий по поводу цены.
Поэтому оправданно как наличие разрешения на заключение договора об ипотеке,
в котором "сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению
в будущем" (при этом в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие
необходимые условия ее определения; см. п.4 ст.9 Закона и комментарий к ней),
так и запрещения на составление и выдачу закладной по указанному основанию.
8. Законом (ч.1 п.5 ст.13) обязанность по составлению закладной возложена
на залогодателя. Когда он является третьим лицом, то в составлении закладной
также обязан принимать участие и должник по обеспеченному ипотекой обязательству.
После государственной регистрации ипотеки, осуществляемой в соответствии
с требованиями Закона о госрегистрации прав, закладная выдается первоначальному
залогодержателю органом, осуществившим государственную ипотеку и зарегистрировавшим
его в подразделе III-2 "Запись об ипотеке" Единого государственного реестра
прав на недвижимое имущество и сделок с ним в качестве первоначального залогодержателя
(ч.2 п.5 ст.13 Закона).
Оборотоспособность закладной является важнейшим ее качеством и достоинством.
В отношении правил ее оборота в ч.3 п.5 ст.13 Закона содержатся нормы, прямо
указывающие на ст.48 "Передача прав по закладной" (см. комментарий к ней)
и ст.49 "Залог закладной" (см. комментарий к ней) Закона "Об ипотеке".
9. Особенности регламентации отношений, возникающих в случае частичного
исполнения обязательства, обеспеченного залогом, содержатся в ст.17 и 25 Закона
о залоге. Данные нормы, применительно к правоотношениям по закладной, конкретизированы
в п.6 ст.13 Закона. В случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой
обязательства, в соответствии с установленным порядком действий сторон, им
предоставлено право: 1) изменить предмет ипотеки на его часть; 2) изменить
размер обеспечения по договору об ипотеке. Факт реализации указанной возможности
должен быть задокументирован. Должник по обязательству, залогодатель и законный
владелец закладной вправе заключить соглашение, подлежащее нотариальному удостоверению.
В нем названным сторонам необходимо предусмотреть:
а) в отношении имущества, являющегося предметом ипотеки и части которого
могут быть самостоятельным объектом прав, такое изменение ипотечной массы,
которое позволяет признать заложенным только часть ранее заложенного по данному
договору об ипотеке имущества;
б) в отношении размера обеспечения такое его изменение, при котором размер
требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному
договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который
обеспечивался ипотекой ранее.
10. Случай частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства
не является единственным, когда должник по обязательству, залогодатель и законный
владелец закладной вправе заключить соглашение. Оно, как это предусмотрено
п.7 ст.13 Закона, заключается также по поводу:
- восстановления или замены залогодателем погибшего или поврежденного
имущества, заложенного по договору об ипотеке (см. п.3 ст.36 Закона и комментарий
к н