Вопросы к семинару:

1. Солидарные, корреальные, субсидиарные, долевые обязательства. На этот раз более подробно обсудим теорию единства обязательства Савиньи, Келлера и Риббентропа и теорию альтернативной субъективности Фиттинга. Прочитайте работы Н.Л.Дювернуа "Основная форма корреальных обязательств" (только пандектные теории! Римское право не нужно) и Н.В. Тололаевой "Модель пассивных солидарных обязательств".

2. Перевод долга. Нужно прочитать статью М.М. Агаркова "Перевод долга". Она переопубликована в серии Классика российской цивилистики. Какие изменения внесли в ГК по результатам реформы?

3. Природа договора в пользу третьего лица. Посмотрите теории по работе А.М. Нолькена "О договорах в пользу третьего лица. Опыт цивилистического исследования по гражданскому праву". Особое внимание обратите на теорию рефлект(/с)ивного действия права Р. Иеринга. Обладает ли третье лицо субъективным правом или бенефициарным интересом? Или ничем не обладает? Его статус первоначальный или секундарный? Какое значение это имеет для практики?

4. Обсудим ст. 313 ГК РФ. Нужно знать три системы по работе С.В. Сарбаша "Исполнение договорного обязательства третьим лицом". Какая система у нас? Что изменилось в ст. 313? Что значит "опасность утратить право"? Если у кого-то будет желание, посмотрите комментарии или учебники Fikentscher/Heinemann ;  Esser/Schmidt ;  Larenz ;  Harke по §268 BGB. Все учебники по Schuldrecht. Но это по Вашему усмотрению (не обязательно!).

Нолькен а. «Договоры в пользу третьих лиц»

Б. Последствия договоров в пользу третих лиц по отношению к последним.

$ 3.

Одного признания за третьим лицом права из заключенного договора в его пользу недостаточно. И поэтому необходимо задаться тремя вопросами:

1. на чем именно основывается право третьего лица?

2. каким образом оно приобретается?

3. каков характер этого права?

Вопрос об основании права третьего лица является еще и вопросом о том, в силу каких обстоятельств договоры в пользу третьих лиц признаются правом действительными, несмотря на то, что они представляют собою уклонение от общего правила и нормального явления, по которым договоры оказывают последствия только для лиц, в заключении их участвовавших.

Отвечая на первый вопрос, стоит сказать, что юристы распадаются на две группы по мнениям:

- первые — ставят право третьего лица и возникновение его в зависимость от договора, заключенного в его пользу, и от намерения сторон, выразившегося при его заключении, и требуют известного акта или юридического действия со стороны, хотя и не третьего лица, но промиссара, т. е. право вытекает из самого договора, заключенного в пользу третьего лица,

• вторые полагают, что требуется принятие третьим лицом обещания промитента и предполагают со стороны промиссара перенос этого права на третье лицо (на основании цессии его третьему лицу промиссаром).

В частности, Штриппельманн считает, что право переходит в силу закона (основывается на cessio legis). Но это не верно, поскольку промиссар обязывает промитента не к допущению цессии, а к исполнению третьему лицу, т. е. Промитент обещает совершить исполнение третьему лицу именно как субъекту права на исполнение, следовательно, стороны имеют в виду непосредственное доставление третьему лицу права, а не уступку его.

Заслуживает внимания теория Бера, согласно которой право третьего лица основывается также на праве промиссара. Бер полагает, что договор создает право только для промиссара, который уполномочивает третьего на осуществление своего права (т. е. Он считает, что право не основывается на воле сторон). Исходя из этого, никакого обещания и одобрения со стороны третьего лица не требуется. Отсюда иск третьего лица о требовании исполнения будет основан на поручении должнику-промитенту совершить это исполнение (есть utilis mandati и actio utilis).

Унгер критикует Бера и полагает, что единственным основанием права третьего лица является воля промиссара, направленная на непосредственное возникновение для третьего лица самостоятельного права в силу заключенного в его пользу договора.

Виндшейд считает, что право возникает из и в силу заключенного в его пользу договора и притом непосредственно, не проходя через лицо промиссара.

Зигель того же мнения, но только он придает значение обстоятельствам, вызываеющим право, не по воле промиссара, а воле промитента, выражающейся в исполнении третьему лицу (отношение возникает, по его мнению, между промиссаром и промитентом, но не на одностороннем волеизъявлении последнего).

$ 4.

Регельсбергер критикует Унгера и опровергает обоснование им права третьего лица. Целый ряд юристов считают, что необходимой является причинная связь между обещанием промитента в пользу третьего лица и существующим между ним и промиссаром юридическим отношением. И важным является вопрос об основании, вызывающем обещание промитента и оправдывающем его юридическую действительность.

Гарейс считает, что такое основание заключается в таком юридическом отношении между промиссаром и промитентом, в силу которого оба они взаимно, тот по отношению к другому, обязаны к известным совершениям и действиям. Отношение этого такого рода, что могло бы служить основанием приобретения третьим лицом в силу обыкновенного рефлективного действия его на юридическую сферу третьего.

По Беру и Регельсбергу отношение это должно вызывать приобретение третьим лицом права, как рефлективное действие, в силу особого определения договора, ставшее исковым.

Условиями действительнгости договоров в пользу третьих лиц по Гарейсу являются:

1. выгодное для третьего рефлективное действие юридического отношения, существующего между промиссаром и промитентом.

2. Особое постановление в договоре, между ними состоявшемся, в силу которого результат рефлективного действия превращается в право третьего лица, которое оно может осуществлять и защищать посредством иска.

При наличности этих двух условий, по его мнению, право возникает для третьего лица и приобретается им, подобно тому, как выгода вследствие рефлективного действия, прямо и непосредственно в силу самого договора.

В основном все его за эту конструкцию критикуют, что не совсем правильно. Главный упрек, который можно сделать Гарейсу, состоит в том, что он слишком широко понимает слово «рефлективный», творцом которого является Иеринг (а Иеринг такого значения в него не вкладывает).

Иеринг дает два определения понятия о рефлективном действии:

1. рефлективным действием является экономически выгодное или невыгодное последствие для третьего наступившего по отношению к другому лицу факта, обусловленное особыми обстоятельствами и ими единственно вызванное.

2. это приобретение из-за другого, последовавшее без всякого акта воли.

Рефлективное действие права с физиологическим рефлексом имеет то общее, что место возникновения юридического факта отлично от места рефлективного последствия его, так что между ними нет никакой сознательной и преднамеренной связи. Выгода, полученная третьим лицом путем рефлективного действия чужого права или ущерб, причиненный ему, не зависят от воли лица, по отношению к которому наступает рефлектирующий факт, а являются необходимым, но юридически случайным результатом этого факта.

Договор в пользу третьего лица создает для него право согласно намерению и желанию договаривающихся сторон, рефлективное же действие, по словам Иеринга, является лишь последствием фактов, создающих право, но не их целью. Стало быть, коль скоро стороны договорились именно с намерением доставить право третьему лицу, то одно уже это намерение исключает возможность одновременного наступления и рефлективного действия.

Поэтому понятие «рефлективное действие, по особому определению договора облеченное иском» есть внутреннее противоречие. Понятие рефлективного дейсвтия по Иерингу не применимо к договорам в пользу третьих лиц, поскольку тот, кто по отношению к рефлективному действию называется паразитом права, в договорах в пользу третьих приобретает по намерению сторон.

Заслуга решения вопроса принадлежит Цеммерманну.

Приступая к разрешению вопроса о том, как юридически объясняется возможность обещать одному лицу, исходит из того положения, что всякий имущественно-правовой договор с точки зрения того, кто совершает по нему экономическое исполнение, состоит из двух неразрывных составных частей:

1. самого исполнения;

2. юридической цели (causa), основания исполнения, причем этот всегда относится по необходимости к тому лицу, в пользу которого предполагется совершить исполнение.

Таким образом, что касаемо основания права третьего лица, приобретенного им в силу заключенного в его пользу между промиссаром и промитентом договора, нельзя не придти к следующему заключению:

1. Право третьего лица, и притом не только иск об осуществлении этого права, но самое право, приобретается им непосредственно в силу заключенного в его пользу договора и выразившегося в нем намерения договаривающихся сторон доставить ему такое право;

2. кроме такого намерения сторон, для действительности договора в пользу третьего лица требуется материальное основание обещания промитента обязываться третьему лицу, которое всегда заключается в юридическом отношении, существующим между промитентом и промиссаром;

3. так как основание это вызывает и юридически оправдывает только имущественное исполнение, происходящее от промитента к промиссару, и, следовательно, по отношению к третьему лицу, значение и юридические последствия иметь не может, то, сверх того, для возникновения права третьего лица требуется особое имущественное совершение промиссара третьему лицу с самостоятельным основанием, относящимся к юридическому отношению, существующему между последними.

$ 5.

Обещание может быть принято и лицом, к которому оно не направлено, если только обещание дано одному лицу с намерением стать должником другого лица. Причина невозможности обосновать приобретение третьим лицом права по договору, в его пользу заключенному, принятием или другим каким-либо актом воли или действием с его стороны, заключается в том, что обещание уже принято контрагентом промитента, промиссаром. Заключая договор в пользу третьего лица, промитент только по отношению к промиссару имеет юри­дическое основание дать обещание, которое идет в пользу третьего лица. Основание это обусловливает действительность самого обещания. Следовательно, если третье лицо принимает обещание, основанное на causa, к нему не относящейся, а касаю­щейся другого лица, промиссара, и при этом принимает это обещание именно для себя, то это очевидно действие, юридически совершенно безразличное. Что же касается основания подобного распадения в субъективном отношении причины и последствий договора, то оно не представляет ничего удивительного, если иметь в виду, что при договоре в пользу третьего лица происходят два имущественных исполнения, по предмету и содержанию своему совпадающие. В виду этого последствие дого­вора в пользу третьего, прежде всего наступает в лице про­миссара, последним же одновременно со своим наступлением передается третьему лицу.

Полнейшая свобода сторон в определении содержания и условий договора и возникающих из него прав и обязанностей не подлежит и не может подлежать никакому сомнению. Но с другой стороны признать невозмож­ным для них обусловить приобретение третьим лицом права по договору, в его пользу заключенному, принятием им обе-щания вовсе не значит стеснять их свободу.

Если же представить себе такой случай, что стороны, заключая договор в пользу третьего лица, при этом постановляют, что в случае неосуществления третьим лицом доставляемого ему права, оне должны быть вправе по своему усмотрению отступиться от договора, то это уговор, очевидно лишенный юридического значения, так как при наступлении его условия договор сам собою должен прекратиться.

В виду этого нельзя не признать, что принятие третьим лицом данного в его пользу обещания противоречит существу и природе договоров в пользу третьих лиц.

Оно юридически невозможно, так как, за принятием обещания промиссаром, нет того, что могло бы быть принято третьим лицом. Такое принятие наконец и не может по уговору сторон составлять условие ни приобретения третьим лицом права, ни также бесповоротности уже приобретенного им права.

$ 6.

Если, таким образом, непосредственность приобретения третьим лицом права по заключенному в его пользу дого­вору, составляет необходимый существенный признак догово­ров в пользу третьих, то с другой стороны, однако, одно это обстоятельство не решает вопроса о том, является ли таким признаком и бесповоротность приобретения.

До осуществления условия или наступления срока, в зависимость от которых поставлено приобретение третьим лицом права в силу заключенного в его пользу договора, договор обязателен только для промитента, и то только по отношению к его соконтрагенту, промиссару, который поэтому властен воспользоваться или не воспользоваться своим правом. Совершенно изменяется положение дел с момента наступления срока или осуществления условия. С этого момента третье лицо обладает самостоятельным правом, которое, хотя и основывается на воле сторон, но становится независимым от своего основания, коль скоро эта воля получила внешнее выражение, воплотилось в договоре и если при этом имеются на лицо все условия, которыми по намерению лиц, изъявивших ее, обставлена действитедьность воли.

Право, которое третье лицо приобретает непосред­ственно в силу договора, заключенного контрагентами в его пользу, будучи вследствие этого правом самостоятельным и необусловленным каким бы то ни было актом воли со стороны третьего лица, однако быть может поставлено в зависимость от осуществления определенного договорившимися сторонами условия и наступления назначенного ими срока. При этом до этого момента право третьего лица подлежит отмене и пово­роту в силу одностороннего отступления промиссара от дого­вора или же по обоюдному, состоявшемуся между контрагентами соглашению. Будучи самостоятельным, но основываясь на договоре, заключенном между промитентом и промиссаром, право третьего лица зависит от действительности этого дого­вора, и при том не только по отношению к своему возникновению и приобретению, но и относительно всей дальнейшей судьбы своей. С другой же стороны возражения промитента против промис­сара, принадлежащие ему не в силу самого договора, а по другим основаниям, не могут служить средством отвести иск третьего лица.

ГЛАВА IV. Отношение положительного права и судебной практики к договорам в пользу третьих лиц.

ИНОСТРАННЫЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА.

I. Австрийское право.

Отношение Австрийского Гражданского Уложения к зани­мающему нас предмету характеризуется, в кратких словах, полнейшим отрицанием действительности договоров в пользу третьих лиц. Такие договоры ничтожны при этом не только по отношению к третьему лицу, но и относительно самих контрагентов. Они не обязательны для них и не производят никакого решительно юридического последствия.

II. Саксонское право.

Саксонское право, хотя с некоторыми особенностями, за­имствовало защищаемую Бушем, Безелером и др. теорию акцептации. Оно держится среднего между мнениями Безелера и Буша направления. Не требуя безусловно, как первый, чтобы третье лицо особым актом воли присое­динилось к заключенному в его пользу договору, оно, напротив, считает, подобно второму, достаточным такое действие третьего лица, по которому можно заключить о действительном намерении третьего воспользоваться выговоренным в его пользу правом.

Но до обнаружения третьим лицом, каким-нибудь образом такого намерения договор в пользу третьего лица создает право только для промиссара. Промиссар является единственным управомоченным по договору субъектом, a следовательно может распоряжаться своим правом, по своему усмотрению и не стесняясь возможностью приобретения этого же права третьим лицом.

Допускается одностороннее отступление со стороны промиссара, но не также со стороны промитента, тем более, что он обязался не только промиссару, но и третьему лицу вместе с тем.

С момента, как третье лицо присоединилось к договору, промиссар перестает быть управомоченным по нем субъектом, и при том не только на время или условно, но оконча­тельно. Промиссар не восстановляется в прежних своих правах, перешедших к третьему лицу с момента, как оно присоединилось к договору.