1. Понятие источника гражданского права

Источник права - форма выражения правовых норм, имеющая общеобязательный характер.

К числу источников отечественного гражданского права следует относить:

- международные договоры, в которых участвует Российская Федерация, а также общепризнанные принципы и нормы международного права;

Международный договор - межгосударственные, так и межправительственные и межведомственные соглашения РФ с иностранным государством либо с международной организацией. В ГП это различные многосторонние международные (межгосударственных) договорах (конвенциях), участницей которых является Россия (как в собственном качестве, так и в роли правопреемника Союза ССР). Международные договоры Российской Федерации имеют приоритет перед ее гражданским законодательством: в случае расхождения применению подлежат правила международного договора (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК).

Международные договоры РФ не входят в состав гражданского законодательства РФ, т.к. не являются актами национального законодательства. НО! могут содержать частноправовые по своей юридической природе нормы и, являясь частью правовой системы Российской Федерации (п. 1 ст. 7 ГК), составляют особый, самостоятельный вид (группу) источников ее национального гражданского права.

МД применяются к гражданским правоотношениям:

1. непосредственно ( Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция))

2. путем издания для их применения внутригосударственных актов, когда такой путь прямо предусмотрен самим договором (Женевская вексельная конвенция от 7 июня 1930 г. N 358, в которой Российская Федерация участвует в качестве правопреемника Союза ССР. Во исполнение этого правила Союз ССР в 1937 г. принял специальное Положение о переводном и простом векселе, имеющее силу закона и действующее в настоящее время на территории Российской Федерации, но т.к. оно имеет уже внутригосударственную природу, будучи актом национального гражданского законодательства, лишается приоритета, свойственного МД РФ).

Общепризнанные принципы и нормы международного права, как и общие принципы гражданского права, определяют содержание и применение соответствующих гражданско-правовых норм (принцип запрета ухудшения правового положения (дискриминации) иностранных граждан или юридических лиц по сравнению с национальными субъектами права).

- обычаи делового оборота и иные признанные законом обычаи (ст. 5 ГК), главным образом сложившимся в сфере обязательственных отношений.

Так, при исполнении договорных и иных обязательств их стороны при отсутствии специальных требований законодательства или условий обязательства должны руководствоваться обычаями делового оборота и иными "обычно предъявляемыми требованиями" (ст. 309 ГК), т.е. обычаями, сложившимися не только в предпринимательских взаимоотношениях, но и в имущественном обороте в целом.

Обычаи имущественного оборота – сложившиеся, т.е. достаточно определенным в своем содержании и широко применяемым в имущественном, прежде всего в предпринимательском, обороте, в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не противоречащие им. Закон иногда придает юридическое значение и иным обычаям, сложившимся, например, в сфере вещных отношений (ст. 221 ГК). Наличие и содержание торговых (предпринимательских) и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата РФ. Иногда обычаи систематизируются и публикуются в форме примерных условий договоров, применяемых в качестве обычаев делового оборота (п. 2 ст. 427 ГК)

Обычаи, таким образом, действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте или в договоре, т.е. в субсидиарном (восполнительном) порядке(п. 5 ст. 421 ГК).

Обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным (императивным) или восполнительным (диспозитивным) положениям законодательства либо условиям договора (п. 2 ст. 5, п. 5 ст. 421 ГК). В своей юридической силе они, таким образом, уступают как диспозитивной норме права, так и заведенному порядку (практике взаимоотношений сторон).

Обыкновение - такое сложившееся правило, которым согласились руководствоваться стороны конкретного договора и только потому оно приобрело для них юридическое значение ( по сути представляет собой подразумеваемое условие договора (соглашение партнеров). НО! если ссылки на такое условие в договоре нет или намерение сторон руководствоваться им не доказано, обыкновение не учитывается как обязательное правило при отсутствии специальных указаний законодательства или договора). Обыкновение восполняет пробел в договоре, а обычай - пробел в законе.

В основе согласованных сторонами договора обыкновений также могут лежать общепризнанные обычаи. Так, в современной международной торговле широко используются правила, содержащиеся в разработанных парижской Международной торговой палатой (МТП) сборниках международных торговых обычаев (Правилах толкования международных торговых терминов Инкотермс, Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов, Унифицированных правилах по инкассо и др.). Все они представляют собой неофициальную систематизацию обычаев, приобретающих юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них контрагентов, т.е. по сути имеющих значение не обычаев, а обыкновений. Лишь некоторые из них в силу большой распространенности по специальному решению могут приобрести качества торговых обычаев, обязательных для применения - п. 4 Постановления Правления ТПП РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 Международные правила толкования торговых терминов Инкотермс 2000 прямо признаны в России торговым обычаем.

Заведенный порядок - практика взаимоотношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях и хотя прямо и не закрепленную где-либо, но подразумеваемую в силу отсутствия каких-либо возражений по этому поводу; по сути он также отражает подразумеваемые сторонами условия конкретного договора. Российское гражданское право различает обычаи и "практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон" договора (т.е. заведенный порядок), в частности, отдавая последней предпочтение перед обычаем при толковании условий договора судом (ч. 2 ст. 431 ГК).

Следовательно, заведенный порядок и обыкновение имеют юридическую силу условий конкретного договора, выражающего волю его сторон, а потому получают безусловное преимущество в применении перед диспозитивными нормами закона (действующими лишь в случаях отсутствия иных указаний в договоре) и перед обычаем. НО! будучи по сути условиями конкретных договоров, не являются источниками права, т.е. формой выражения общеобязательных правовых норм. Этим они принципиально отличаются от обычаев (хотя по своей юридической силе и превосходят их).

- законодательство (нормативные акты);

п. "о" ст. 71 Конституции РФ и п. 1 ст. 3 ГК: гражданское законодательство составляет предмет исключительной федеральной компетенции. Никакие нормативные акты, содержащие нормы гражданского права, не вправе принимать ни органы субъектов Российской Федерации, ни органы местного самоуправления. Любые содержащиеся в нормах ГК отсылки к закону (или к законодательству) означают отсылки только к федеральному закону.

НО! нормы гражданского права могут содержаться и в актах некоторых других отраслей законодательства, отнесенных к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов (п. "к" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ)(жилищное законодательство, которое состоит из комплексных нормативных актов, содержащих нормы как гражданского, так и административного права ( ЖК РФ)). Указанные акты могут, следовательно, приниматься и субъектами Российской Федерации, но не могут противоречить нормам федеральных законов (ч. 2 и 5 ст. 76 Конституции РФ).

По своей юридической силе гражданско-правовые акты распределяются на три группы:

1. обладающие высшей юридической силой федеральные законы - возглавляются Гражданским кодексом(т.к. носит общий характер содержащихся в нем правил + требование о том, чтобы все иные гражданские законы, а также законы, содержащие нормы гражданского права, соответствовали его предписаниям (п. 2 ст. 3 ГК), т.е. при коллизии норм необходимо руководствоваться правилами ГК)

Гражданский кодекс

Формально ГК является обычным федеральным законом.

Отличия от других законов:

1. ГК в систематизированном виде содержит все основополагающие правила гражданского права;

2. именно в нем предусмотрено принятие ряда конкретизирующих его правила федеральных законов, т.е. система гражданского законодательства.

Правило п. 2 ст. 3 ГК следует воспринимать как необходимость согласования содержания законов, при котором принятие новых правил должно сопровождаться обязательным изменением ранее действовавших предписаний (находящихся в ГК), а главное - об обоснованности этих изменений с учетом того, что они лишь развивают и детализируют принципиальные положения, закрепленные в Кодексе.

В настоящее время идет работа по дальнейшему развитию и совершенствованию содержания Гражданского кодекса РФ.