МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ им. М.В. ЛОМОНОСОВА

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ КАФЕДРА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

Издательство выражает искреннюю признательность

Игорю Леонидовичу Пестрикову за весомый вклад в издание настоящей книги

Е. А. ФЛЕЙШИЦ

ИЗБРАННЫЕ ТРУДЫ ПО ГРАЖДАНСКОМУ ПРАВУ

В двух томах

Òîì 1

МОСКВА 2015

Екатерина Абрамовна Флейшиц

(очерк жизни и творчества)

Длинная жизнь заставляет пересмотреть не одно сложившееся в молодости суждение, не одну произведенную в молодые годы оценку. Сохранить при этом нетронутым безоговорочное уважение к тем, у кого ты в молодости учился, гордиться своими учителями невзирая ни на какие переоценки – это одна из прекраснейших жизненных удач. Может быть, более прекрасная, чем возможность гордиться своими учениками. Ибо гордость достижениями учеников не вовсе свободна от мысли о самом себе: что-то и ты для этих достижений сделал. Гордость учителями проникнута одной лишь светлой благодарностью к ним, к жизни, которая привела тебя на пути этих людей.

Е.А. Флейшиц. Из неоконченных воспоминаний о М.Я. Пергаменте (рукопись)

Замечательный человек интересен не только деяниями, оставившими след. Породивший эти деяния феномен гениальности, таланта, выдающихся человеческих качеств или способностей всегда будет требовать ответов на вопросы: а как же это произошло, из каких жизненных обстоятельств – благодаря или вопреки им, как – с помощью или преодолевая сопротивление каких людей и сил – возник феномен «замечательного человека» и как сделано им то, что вызывает признательность многих поколений? В поисках ответов на эти совсем не праздные вопросы важным становится все, что окружало героя, всё и все, с чем и с кем он соприкасался. Такими поисками уже тысячелетия занимается литература под общим названием «жизнеописания».

Екатерина Абрамовна Флейшиц была замечательным человеком, достойным хорошего жизнеописания. Вероятно, лучше всего это сделать могла бы она сама, оставив воспоминания. Ценность своих

5

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

воспоминаний Е.А. понимала. В 1962 г., за шесть лет до смерти, она писала:

«…Я знаю не лишенные общественного интереса вещи, которых не знает почти никто, а некоторых не знает никто, кроме меня. Многое из того, что могу рассказать, не лишено интереса для истории царского суда, а суд – всегда хороший показатель состояния общества, в котором он действует. Многое интересно для истории правового положения женщин в России. Наконец, события, с которыми оказалась связана моя молодость, позволили мне узнать много людей, игравших незадолго до Октябрьской революции не последнюю, а некоторые – видную роль в политической жизни России, в русской науке. Когда случается вспомнить вслух отдельные черты или эпизоды пережитого, слушатели находят, что это интересно «само по себе»… Мне кажется, что стоит попытаться превратить «слушающих» в читающих то, что я могу рассказать».

За этими словами, написанными в школьном альбоме для рисования, следует десяток страниц, исписанных стремительно бегущим почерком Е.А., и на том все кончается. Текст обрывается на полуслове, а на следующих страницах уже пишутся замечания на книгу Б.Б. Черепахина о правопреемстве. Несколько раз, в разных блокнотах Е.А. начинает дневник, но на второй-третьей записи он обрывается, а дальше идут выписки из иностранных книг, проекты заключений на законопроекты, отзывы на диссертации и т.п. Долг и интерес к делу всегда оказываются сильнее интереса к себе.

Существует несколько работ, в том числе небольших публикаций о Е.А., написанных близко знавшими ее людьми. Но работы С.Н. Братуся1 и А.И. Пергамент2 в основном посвящены изложению научных взглядов Е.А., оценке ее трудов, характеристике ее педагогического и ораторского дара и почти не затрагивают ее интереснейшую жизнь в науке, преподавании, обществе, ее отношения с коллегами, друзьями, учениками. Написанная в отличие от этих работ эмоционально ярко статья моего друга Виктора Дозорцева, одного из любимых Е.А. учеников, дает в целом верное представление о личности Е.А., обри-

1См.: Братусь С.Н. Научная деятельность Екатерины Абрамовны Флейшиц // Ученые записки / ВИЮН. Вып. 9. М.: Госюриздат, 1959. С. 3–12. Статья написана в связи

с70-летием Е.А.

2См.: Пергамент А.И. Доклад на заседании Ученого совета ВНИИ советского законодательства 5 февраля 1968 г., посвященном 80-летию Е.А. Флейшиц (рукопись).

6

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

сованной с большой теплотой. Но заканчивает статью автор словами: «…Я пишу о том, что врезалось мне в память, без обращения к источникам. Не сомневаюсь, что многое я пропустил…»1.

Только статья Гертруды Николаевны Полянской, для Е.А. – любимой «Трудочки», «Начало жизненного пути», несмотря на живость слога, написана как произведение научное и основана на обращении автора к большому числу источников. Она охватывает очень важное время в жизни Е.А., но время это – всего лишь несколько лет2.

Тем не менее все перечисленные публикации имеют особую ценность: сообщаемые в них факты достоверны, даже когда не подкреплены ссылками на источник: они наверняка получены из первых рук3.

В настоящем очерке делается попытка собрать воедино то, что уже известно о жизни Е.А., пополнить это своими воспоминаниями и тем, что удалось почерпнуть из немногих оставшихся после смерти Е.А. бумаг.

* * *

Впервые о «Катюше» я услышал в начале зимы 1942 г. в Москве, где волею судьбы оказался в эвакуации вместе с семьей архитектора Льва Владимировича Руднева и сестрой жены Л.В. и моей тетушкой Натальей

1Дозорцев В.А. Всегда первая // Правоведение. 2008. № 6. С. 182–193. Там же (с. 194–

201)помещена самая полная из опубликованных библиография Е.А. – «Список трудов Е.А. Флейшиц», составленная О.Ю. Шилохвостом. Статья не была опубликована при жизни автора: Виктор хотел ее доработать и даже дал мне экземпляр рукописи для предварительного разговора, но, встречаясь чуть ли не каждый день, мы так и не выбрали для этого время.

2См.: Полянская Г.Н. Начало жизненного пути // Ученые записки / ВНИИ советского законодательства. Вып. 14. М.: Госюриздат, 1969. С. 5–33.

3Сергей Никитич Братусь был знаком с Е.А. еще со времени защиты ею докторской диссертации в ВИЮНе (1939). Все годы совместной работы в ВИЮНе (1943–1968) их связывали очень добрые отношения глубокого взаимного уважения. Александра Иосифовна Пергамент (1903–1990) и Гертруда Николаевна Полянская (1906–1981) знали Е.А. со своих детских лет. А.И. была племянницей учителя Е.А. – Михаила Яковлевича Пергамента, в семье которого воспитывалась. Г.Н. была дочерью профессора Николая Николаевича Полянского, известного русского специалиста по уголовному процессу, знакомство Е.А. с которым восходит еще ко времени ее парижского студенчества. Виктор Абрамович Дозорцев (1928–2003) был с 1951 г. аспирантом Е.А. в ВИЮНе. Возможно, он был знаком с Е.А. и немного раньше: цивилист Абрам Владимирович Дозорцев, отец Виктора, преподавал на юридическом факультете Института внешней торговли, деканом которого была Е.А.

7

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Михайловной Михайловой (в действительности двоюродной бабушкой), до войны – довольно известной ленинградской адвокатессой.

Однажды, придя вечером домой, тетя Наташа радостно сообщила: «В Москве Катюша Флейшиц, она живет в «Метрополе», и я завтра к ней иду». На следующий вечер она вернулась с рассказами о том, как Катюша попала из блокадного Ленинграда в Москву, о трудных или трагических судьбах многих общих ленинградских знакомых, о блокаде и принесла подаренную ей книгу. Книжкой этой, на обложке и авантитуле которой значилось, что это VI-й выпуск «Ученых трудов» Всесоюзного института юридических наук Наркомюста СССР,

вдействительности была монография Е.А. Флейшиц «Личные права

вгражданском праве Союза ССР и капиталистических стран». На первой же за обложкой чистой странице была дарственная надпись: «Дорогой Наташеньке от искренне любящего автора. Москва, 2.XI.42 г.».

Книга эта, тщательно переплетенная, давно стоит в книжном шкафу на полке, отведенной для книг почему-либо особо ценных. Но тогда и книга эта, и сама неведомая мне «Катюша» вряд ли меня заинтересовали. Запомнилось все это потому, что для нас, несколько месяцев как выбравшихся из блокадного Ленинграда, всякая тянувшаяся оттуда ниточка была важной. Необычным же было то, что в гостинице, оказывается, можно жить постоянно, как в квартире. Может быть, я обратил внимание на непонятную надпись в подаренной книге: над фамилией автора лиловыми чернилами было выведено по-печатному: «Только для служебного пользования. № 8».

Где истоки знакомства моей тети Наташи и Е.А.?

Мир петербургской (потом – ленинградской) интеллигенции был тесен1. Тем более тесен был петербургский мир людей одной профессии. Уже в университете я обнаружил, что тетя Наташа знакома со многими моими преподавателями старшего поколения – Л.И. Картужанским,

1По разговорам старших казалось, что все в этом мире знакомы: кто-то с кем-то или с братом кого-то учился в гимназии, состоял в дальнем родстве, бывал в одних и тех же домах, отдыхал в Коктебеле или в Профессорском уголке и т.д. и т.п. Известные фамилии произносились в семье часто и обыденно. У прадеда М.С. Морозова лечился Всеволод Гаршин, старшая дочь М.С. – бабушка Соня – была хорошо знакома с писателем Алексеем Чапыгиным, ее сестра – тетя Наташа – с художниками А.Е. Яковлевым, А.П. Остроумовой-Лебедевой, Е.С. Кругликовой. Л.В. Руднев был в родстве с Тиме и Конашевичами, все откуда-то знали Лозинских, часто звучала фамилия Шухаевых,

вкакой-то компании с Ираклием Андрониковым бывали то ли мама, то ли ее сестры.

Список можно было бы продолжить, если бы не память…

8

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Н.В. Рабинович, Я.М. Магазинером. Ровесница Екатерины Абрамовны, окончившая Бестужевские курсы в надежде стать адвокатом, она просто не могла не знать о непосредственно ее касавшемся «деле Флейшиц» и, скорее всего, уже тогда была знакома с Е.А.

Но была еще одна связывавшая их нить, о которой мне известно уже достоверно. Тетя Наташа жила в доме на Таврической, 15. Фасадом этот дом выходит на Кирочную, она в него как будто упирается, делая поворот к Суворовскому проспекту. Года полтора перед войной и я жил у нее здесь, в квартире на четвертом этаже. А три окна невысокого бельэтажа слева от парадного принадлежали квартире Николая Абрамовича Райгородского – тогда главным образом адвоката, позднее – доктора наук, профессора университета, автора, кажется, первой советской монографии по изобретательскому праву. Тесному знакомству тети Наташи с Райгородскими способствовало то, что у Н.А., человека необычайно трудолюбивого и порядочного, но за пределами профессии скучноватого, была удивительная жена. Фани Давыдовна была человеком тонкого ума и вкуса, редкой душевной теплоты, живым и мягким в общении. Небольшого роста, уже полноватая, Ф.Д. в молодости, наверное, была красива. Большие для этой миниатюрной женщины, немножко близко посаженные близорукие глаза придавали ее лицу какую-то незащищенность. Е.А. и Ф.Д. были именно подругами. Ровесницы, обе они происходили из состоятельных провинциальных еврейских семей. Обеим родители дали европейское образование. У обеих были неудачные первые замужества. И обеих постигла трагедия: их лишили сыновей. Но если Е.А. сама отправила сына за границу и вскоре оказалась навсегда от него отрезана, то у Ф.Д. первый муж сына украл и увез из России. Многолетние попытки Райгородских разыскать мальчика ничего не дали. Кажется, какие-то неточные сведения появились в конце 30-х годов, но в то время искать родного человека за границей уже стало подобно шагу на эшафот.

Вероятно, поэтому всю любовь Ф.Д. перенесла на их с Н.А. сына – Юру1. Мы были знакомы с Юрой с пяти лет и дружили вплоть до моего переезда после окончания университета в Москву.

1 Жизнь, судьба каждого человека, тем более семьи, может быть сюжетом романа: дело не в героях, а в сочинителе. Но есть судьбы, которые при этом могут показаться не вполне правдоподобными. Скажу только, что Юра – мальчик из очень далекой от советской идеологии интеллигентной семьи – в советской школе стал истинно верующим комсомольским вожаком, а через много лет, претерпев много всякого, оказался одним

9

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

В семье Райгородских Е.А., естественно, была «Катюшей». Так же вслед за родителями называл ее и Юра, и однажды, – скорее всего, летом 1946 года – я услышал от него: «Катюша приехала, она у нас». Первое, что я увидел, войдя в столовую, была очень высокая прическа женщины, сидевшей в глубоком кожаном кресле ко мне спиной. Меня представили, конечно, как «племянника Наташи».

На этом, собственно, все и закончилось. Вряд ли для Е.А. мог быть чем-то интересен по-летнему расхристанный мальчишка-старшеклас- сник. А уж я тем более ни сном ни духом не ведал, что через какое-то время жизнь надолго сведет меня с этой немолодой, нарядно одетой, подтянутой женщиной.

Но что-то все-таки было в Е.А., что заставило меня запомнить и этот летний день, и то, что в квартиру Райгородских мы ввалились грязные, так как до этого возились у решетки Таврического сада с починкой велосипедов, пока Ф.Д. не позвала нас из открытого окна. Возможно, то, что Е.А. явно была в приподнятом настроении. Ведь кончилась эта страшная война, она опять была в своем любимом, таком щемяще великолепном городе, с которым столько было связано; она опять видела свою дорогую Фанечку, близких людей, каких в Москве у нее не было. И сама она в той жизни, которая складывалась, явно была «на коне»: уважаемый профессор и декан в одном из самых престижных (теперь сказал бы – «элитарных») вузов страны.

Кем в действительности была эта немолодая, нарядная, оживленно разговаривавшая женщина, я начну понимать, когда через семь лет стану аспирантом Е.А. во Всесоюзном институте юридических наук,

аона – навсегда моим Учителем.

** *

В.А. Дозорцев начинает статью о Е.А. словами, которые становятся ее лейтмотивом: «Судьба была к ней сурова. Может быть, это и выковало характер, сформировало личность»1. Это верно. Судьба не раз наносила Е.А. тяжелые удары, и хотя она переносила их стоически, следы они оставляли навсегда.

из рьяных лидеров какой-то весьма правой (по сути дела, националистической) партии в Израиле (потом, кажется, распавшейся). При этом он всегда оставался совершенно искренним и глубоко убежденным в своих идеях.

1 Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 182.

10

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

И все-таки то, что составляло неповторимую личность Е.А., – неповторимое сочетание убеждений, характера, знаний и поступков, – как у большинства людей, было определено ее детством и семьей.

Как пишет сама Е.А., первые шестнадцать лет ее жизни прошли «в маленьком городе Полтавской губернии». Этим маленьким городом был Кременчуг, где она родилась 28 января (16 января по старому стилю) 1888 г.1 Город действительно был маленьким – меньше 60 тыс. жителей, но не был захолустьем. У него было прошлое: несколько сот лет существования, какое-то время даже статус губернского города, посещение императрицей Екатериной Великой. Стоял и стоит он на перекрестке крупных дорог. А главное – стоит Кременчуг на одной из самых прекрасных рек – на Днепре, по весне вливающемся даже в прибрежные улицы. И отсюда такие непривычные для иногороднего уха названия городских районов: «1-я Занасыпь», «2-я Занасыпь».

Старый, приземистый, в два-три этажа, Кременчуг, стоявший почти целиком на левом берегу, мог похвастаться немалым числом красивых каменных зданий, среди которых на одной из главных улиц была женская гимназия. Постоянное ощущение рядом большой воды, почти моря, обилие зелени, городские сады, фантастические закаты за правым берегом Днепра – все это делало город полуюжным.

Полтавская губерния входила в черту оседлости, и население города было почти наполовину еврейским, в остальном – на две трети украинским.

При рождении девочку назвали Гитель, но это имя ей не нравилось, и она с детства стала называть себя Катей, а при смене эпох поменяла имя официально.

О родителях Е.А. известно мало. Абрам Петрович Флейшиц был адвокатом, а потому в небольшом Кременчуге лицом известным и видным, что объясняет и его участие в городском самоуправлении. Софья Семеновна происходила из местной состоятельной торговой фамилии, окончила гимназию. Вот и все. Но самое главное сказала о своих родителях и об отношениях в семье сама Е.А.:

«…Мое желание учиться юридическим наукам возникло… из источников, не лишенных детского курьеза, но пропитанных благородными стремлениями. Мой отец был адвокатом, и маленькими детьми мы с сест-

1 Даты, относящиеся ко времени до перехода на новый стиль (31 января 1918 г.), далее приводятся по старому стилю.

11

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

рой знали, что «папа борется за правду». Мы постоянно слышали разговоры о необходимости добиться отмены высылки одного, оправдания судом другого, о том, что надо помочь семье арестованного третьего. Мы знали, что бывают несправедливые и жестокие судебные приговоры, горевали искренним детским горем, когда отец был печален и озабочен таким приговором, и радовались, когда «папа победил». Я обожала отца и хотела, как говорилось в детской, «толком понимать», что и как папа делает свое справедливое и трудное дело. Поэтому уже в шестом-седьмом классе гимназии я твердо решила стать юристом. Отцу это казалось немножко смешным, но не вовсе бессмысленным. Он твердо верил в силу права, за обожание платил мне ласковым вниманием к моим детским мечтам».

Наполняющая эти строки атмосфера любви и уважения, в которой росли дети в семье кременчугского адвоката, невольно ведет меня к воспоминаниям другой девочки, дочери, правда, не адвоката, а врача, в другом городе русской провинции. Городом этим был старый Вильно, девочку звали Саша, а фамилия ее отца, врача и виленского общественного деятеля, была Бруштейн. Когда Саша выросла, Александра Яковлевна Бруштейн написала одну из лучших книг для детей (а может быть, и для взрослых, которые растят детей) «Дорога уходит в даль»1 и потом продолжила ее книгами «В рассветный час» и «Весна»2. Прочтите эти книги – и вы легко представите себе детство и отрочество Кати Флейшиц. Вы увидите, как в семьях пореформенной русской интеллигенции – неважно каких кровей – вырастала молодежь, для которой главным мерилом всего, что встретится на жизненном пути, стала справедливость, а главным жизненным устремлением – борьба за то, чтобы справедливость торжествовала. И станет совершенно понятно, почему приведенные выше строки Е.А. заканчивает словами: «...И когда я в 1904 году окончила гимназию, все было ясно: я буду учиться, чтобы стать юристом».

Окончила гимназию Катя Флейшиц с золотой медалью. Знаменитости подлинные и мнимые любят поразить поклонников,

рассказывая, какими бесшабашными лодырями, а еще лучше – хулиганами, они были в школьные годы. Такое действительно случается,

1«Дорога уходит в даль» и две продолжающие ее повести были написаны во второй половине 50-х годов прошлого века, а их появление в печати стало одной из примет «оттепели».

2Можно только порадоваться, что теперь эти книги переиздаются в серии «Детская классика», правда, мизерными тиражами в 3000–4000 экземпляров, тогда как советские издания этих книг превышали 100 000 экземпляров каждое.

12

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

но никакой закономерности в этом нет. А вот из медалистов и хороших учеников редко вырастают бездари и никогда – лентяи. Годы хороших отметок говорят о том, что совсем юный человек научился целеустремленно трудиться изо дня в день еще тогда, когда тангенсы и котангенсы, закон Ома и спряжение французских глаголов в двенадцати временах трудно увязать с увлекающими и возвышенными мечтами о будущем.

Впитанное в гимназические годы желание работать всегда и уменье посадить себя за письменный стол даже после трудного дня, даже

вдевять-десять вечера и до поздней ночи, Е.А. сохранила до конца дней. В гимназические годы появилась у Е.А. тоже оставшаяся навсегда уверенность: она может, а значит, должна быть первой. Честолюбие? Да, но честолюбие становится пороком тогда, когда свое первенство неправедно достигается за счет других. А для Е.А. с тех же детских лет

всловах «честолюбие» и «честность» слышался один корень.

Но девочке, да еще еврейского происхождения, золотая медаль особых перспектив не открывала.

Женщин среди присяжных поверенных в России не было. Правда, основной акт судебной реформы Александра II – Учреждение судебных установлений от 20 ноября 1864 г. – содержал исчерпывающий перечень тех, кого запрещалось принимать в это сословие, и «лиц женского пола» в их числе не было. Но он разрешал принимать в сословие присяжных поверенных лиц, имеющих аттестаты университетов или других высших учебных заведений об окончании курса юридических наук (ст. 354). А по утвержденному тем же царем-реформатором 18 июня 1863 г. Общему уставу императорских российских университетов (как считают, самому либеральному за всю их дореволюционную историю) студентом мог стать только достигший 17-летнего возраста молодой человек (§ 85), но никак не девица. Следующий – самый мрачный из университетских уставов – Устав, изданный 23 августа 1884 г. Александром III, ничего в этом отношении не изменил.

Оставались высшие женские курсы, которых к тому времени в разных городах России было уже больше двадцати, в том числе лучшие из них – Петербургские высшие женские курсы, больше известные как «Бестужевские». Но все они, «…и Бестужевские курсы, и возникший в 1906 году в Петербурге Женский политехникум, были созданы частными лицами, на частные средства, и лишь окрепнув вопреки множеству трудностей, получили официальное полупризнание». Произошло это позднее, в значительной мере под влиянием революции 1905 г.

13

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

А пока их дипломы прав лица, имеющего высшее образование, не давали1. К тому же на самых привлекательных женских курсах – Бестужевских в Петербурге – юридического факультета не было: он открылся только 13 мая 1906 г. Все это сыграло роль, когда было решено, что «для того, чтобы учиться праву, надо поступать в какой-нибудь университет за границей».

И было решено 16-летнюю Катю, всего один раз выезжавшую из Кременчуга на две недели к тетке в Петербург, отправить в Париж. Спустя 60 лет она напишет:

«Теперь мне все это кажется немножко странным… Но таково было время… И таковы были мои родители. Когда я с великой благодарностью вспоминаю свое детство и юные годы, я, может быть, больше всего благодарна моим родителям за две черты моего воспитания: мои родители незаметно привили своим дочерям уверенность в том, что, став взрослыми, они должны сами строить свою жизнь, прежде всего сами зарабатывать себе на жизнь, и они воспитали в нас доверие к людям…».

Трудно остановиться. Пусть читатель больше узнает о Е.А. от нее самой. А то, что она говорит, и очень просто, и безмерно важно.

«Хочу быть правильно понятой: это доверие – не прекраснодушие, а «презумпция добросовестности», без которой не может быть никакого нормального общежития. Верили мои родители и своим детям: хочет дочка учиться, – значит, будет учиться, а не заниматься какой-нибудь блажью. А если встретится на пути что-нибудь злое, дурное, скорее всего, поймет. Верили в твердость привитых дома привычек и «понятий». Поэтому им не страшно было отпускать шестнадцатилетнюю девочку в Париж. Французскому языку, как и немецкому, нас научили еще в семь-восемь лет, за что я тоже очень благодарна моим родителям».

У Софьи Семеновны была в Париже гимназическая подруга. Танечка бежала из России от суда, которому была предана за участие в студенческих беспорядках. Окончила в Париже медицинский факультет, вышла замуж и работала врачом в детской больнице. «Написали Та-

1 С этим была связана и опасность, о которой родители сестер Флейшиц (да, вероятно, и они сами) не могли не помнить. В 1902 г. петербургский градоначальник постановил выселить из столицы еврейку Рафайлович, окончившую Бестужевские курсы, утверждая, что данное обстоятельство не дает ей право проживать вне черты еврейской оседлости. Это решение поддержали министры просвещения и внутренних дел.

14

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

нечке, она ответила: присылайте Вашего юриста. И мать отвезла меня

вПариж».

УТанечки на place Clichy Катя прожила недолго. В первую же неделю, занимаясь поступлением в университет, она встретила знакомого киевского студента, тоже бежавшего во Францию от суда за участие

встуденческих волнениях. Переводили его через бессарабскую границу местные крестьяне, а до места встречи со «связным», знавшим этих крестьян, надо было добираться по Пслу – притоку Днепра.

«И я «пожертвовала на дело революции» мою любимую лодку «Катя», которую до того собственноручно мыла, а весла хранила в чулане; ключ от чулана носила в кармане – красавица «Катя» не доверялась никому. У ворот юридического факультета Парижского университета я узнала, что лодка вместе с веслами была брошена… а мой знакомый… теперь студент физико-математического факультета…

За полчаса этот человек рассказал мне массу новых, не всегда понятных, но, однако, взволновавших меня вещей.

Во-первых, мало учиться в Парижском университете. Необходимо ходить и на лекции в Вольную русскую школу, где читают лекции М.М. Ковалевский… и другие опальные русские профессора.

Во-вторых, мало учиться в Университете и в Вольной русской школе – надо ходить на собрания, в которых делают доклады Ленин, Плеханов, Кричевский, Мартов.

И наконец, «вообще никто не живет, как Вы на place Clichy. Все порядочные люди живут в Латинском квартале»».

Катя Флейшиц не слышала этих имен, не знала, что такое «собрания и доклады». Но одно поняла: чтобы окунуться в бурный поток интересных и важных событий, жить надо в Латинском квартале.

«…Я, конечно, немедленно рассказала маме о встрече с киевским студентом. Думаю, мама не больше меня знала о Вольной русской школе, о Ленине и о Плеханове, и обо всем вообще, что я рассказала. Но я закончила таким убежденным резюме: «И вообще, порядочный человек должен жить в Латинском квартале», что, по-видимому, убеждена оказалась и мама. Как бы то ни было, но на следующий день мы пошли вместе с моим киевлянином к хозяйке пансиона на rue Berthollet, а еще через неделю я поселилась в этом пансионе, в самом сердце quartier Latin.

Тому более полувека. Но как живо я помню нахлынувший на меня поток впечатлений и знаний. Каждый день, каждый час приносил новое, и это новое толкало узнать что-нибудь еще более новое, и так без конца».

15

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

* * *

Конечно, диплом Парижского университета не давал права в России вступить в присяжную адвокатуру. Но и закрыть глаза на полученное Е.А. в Европе юридическое образование было трудно. И после череды ходатайств и прошений, сдачи экзамена по латинскому языку за курс мужской гимназии (он был сдан за два месяца), Е.А. получила «высочайшее разрешение, по представлению министра народного просвещения, подвергнуться испытанию в юридической испытательной комиссии при Санкт-Петербургском университете».

Такие испытательные комиссии существовали вне факультетов – они «особо назначались» при университете министром народного просвещения. Подвергнуться в комиссии «поверочным испытаниям» Е.А. должна была за весь четырехлетний курс юридического факультета (что должна была подтвердить «выпускным свидетельством», подписанным деканом). Е.А. прошла этот курс за год и два месяца и затем за девять недель сдала экзамены. Ее ответы на экзаменах «оцениваются не только как отличные, но и по ряду предметов являются памятными»1, т.е. выдающимися, и она получает диплом первой степени об окончании юридического факультета Санкт-Петербургского императорского университета.

Итак, за пять лет после окончания гимназии (1904–1909) Е.А. оканчивает два университета: Парижский и Петербургский, и оба блестяще. Такова насыщенность жизни, заданная себе совсем молодой девушкой (а скорее, еще девочкой в гимназии). И так будет всегда. Е.А. будет успевать делать фантастически много, никогда при этом не оставляя впечатления человека «делового», сверхзанятого, вечно торопящегося, задерганного и т.п.

Теперь, весной 1909 г., путь Е.А. в присяжную адвокатуру, казалось, был открыт. 30 октября Совет присяжных поверенных округа СанктПетербургской судебной палаты удовлетворил прошение Е.А. и принял ее в число помощников присяжных поверенных.

Строго говоря, это еще не сделало Е.А. адвокатом (речь идет о присяжной, а не частной адвокатуре). Для того чтобы быть «приписанным к сословию присяжных повершенных», надо было, кроме высшего юридического образования и достижения 25 лет, иметь солидный профессиональный стаж, которым, в частности, могла быть судебная практика под руководством присяжного поверенного в качестве его помощника.

1 Полянская Г.Н. Указ. соч. С. 7.

16

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

«…Не ведение чужих дел перед судом, каковое ведение составляет исключительную привилегию и обязанность присяжных… а в порядке осуществления такой судебной практики выступления по гражданским делам и защита по уголовным делам на общих основаниях с другими лицами, не лишенными права ходатайствовать по судебным делам» – вот в чем была законная основа для участия помощников присяжных поверенных в судебных делах, и в частности основание для появления Е.А. 5 ноября 1909 г. вместе с присяжным поверенным Адамовым в XI отделении Петербургского окружного суда в качестве защитника одного из обвиняемых в краже бильярдных шаров из ресторана.

Дело это, известное в тогдашней печати и в современной литературе как «дело Пантофилова и его товарищей», «дело о краже бильярдных шаров», сама Е.А. обычно со смехом называла «историей о том, как от меня убежал прокурор».

Фабула происшедшего в тот день коротка.

После открытия заседания товарищ прокурора выступил с заявлением об отсутствии у женщины права быть защитником в уголовном деле, о том, что выданное Е.А. свидетельство на звание помощника присяжного поверенного не имеет юридической силы, и около часа подробно аргументировал эту позицию. Затем Е.А. в кратком выступлении обратила внимание суда на то, что закон не называет женщин в перечне тех, кому не дозволяется участвовать в качестве защитника на суде, и просила суд допустить ее к защите в данном деле.

Суд после совещания в своем определении признал возможным допустить Е.А. в качестве защитника по данному делу, основываясь на том, что речь идет «не о допущении г-жи Флейшиц в качестве помощника присяжного поверенного, а о предоставлении ей тех прав, которые принадлежат всем правоспособным гражданам, независимо от того, состоят ли они в адвокатуре или нет».

Товарищ прокурора заявил, что «считает присутствие суда ввиду его постановления незаконным, а потому участвовать в нем не может», собрал бумаги и быстрым шагом покинул зал. Председательствующему ничего не оставалось, кроме как за отсутствием законного состава суда заседание закрыть1.

Вот, собственно, и все. Изложенное почти теми же словами, все это подробнее превосходно рассказано в упоминавшейся работе Г.Н. По-

1 См.: Полянская Г.Н. Указ. соч. С. 9–10.

17

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

лянской. Единственное, что вызывает в ее статье сомнение, – это убежденность автора, что все происшедшее 5 ноября 1909 г. обрушилось на Е.А. неожиданно и никак ею не предполагалось. «Утром – казалось бы, полное свершение надежд, вечером – такое же полное их крушение. Думала ли она, – пишет Гертруда Николаевна, – что ее скромное желание вложить свой труд, свои силы и свои знания в дело правосудия вызовет такой отпор?»1

Думала. И тому есть много подтверждений.

Главное из них – совсем недавняя история в Москве, где Совет присяжных поверенных округа Московской судебной палаты принял весной 1908 г. в число помощников присяжного поверенного трех женщин (Бубнову, Гиршман и Подгурскую) и где это решение Совета было определением Московской судебной палаты от 20 октября 1908 г. отменено с целым рядом обоснований того, почему для женщин путь в адвокатуру заказан.

Далее. Всеми сознавалась острота вопроса. Не случайно и в Москве, и затем в Петербурге советы присяжных поверенных принимали решения, заслушав специальные доклады своих членов о праве женщин быть принятыми в это сословие.

Необычна была и обстановка, в которой Е.А. оказалась в суде на скамье защиты. С того момента, когда она стала помощником присяжного поверенного, прошло всего пять дней! Такую поспешность, скорее всего, можно объяснить желанием упредить обжалование в суде решения Совета и его отмену (как это произошло в Москве). Да и «день первого дебюта первой русской женщины – помощника присяжного поверенного хранился в большом секрете во избежание каких-либо подготовительных действий»2. О предполагавшемся обострении ситуации свидетельствует и заполнение зала заинтересованной публикой: адвокатами, прокурорами, курсистками, журналистами.

Вряд ли Е.А. могла не знать о нагнетании напряжения вокруг ее «дела». К тому же сам председатель Совета присяжных поверенных ее «предупредил, что события будут развиваться нелегко, молодой женщине работать адвокатом не дадут»3.

Поэтому на риторический вопрос Гертруды Николаевны, «предполагала ли [Е.А. Флейшиц. – А.М.], что станет объектом борьбы реакционных

1Полянская Г.Н. Указ. соч. С. 10.

2Энгер К. Первое выступление женщины-адвоката // Биржевые ведомости. 1909. 6 нояб. (цит. по: Полянская Г.Н. Указ. соч. С. 7–8).

3Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 193.

18

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

ипрогрессивных сил, что ей предстоят еще дальнейшие испытания», можно ответить определенно: предполагала и сознательно на такие испытания шла.

Но действительность превзошла все предположения.

«На другое утро я проснулась знаменитой, – рассказывала Е.А. – В передней моей квартиры толпились репортеры всех крупнейших газет, а я рыдала в постели». Вероятно, рыдания все-таки были недолгими, потому что стало очевидно, что делу Флейшиц «суждено быть занесенным в анналы истории не только русского судебного процесса, но и русской общественной жизни»1.

События развивались стремительно. В ближайшие ноябрьские дни «дело г-жи Флейшиц» получило отклик едва ли не во всех российских газетах, впоследствии не раз возвращавшихся к нему. При этом на защиту женской адвокатуры встали газеты самой разной направленности – от суворинского «Нового времени» до большевистской «Правды». Министр юстиции обратился в Сенат с запросом о допущении женщин в присяжную адвокатуру, а обер-прокурор – с представлением об отмене определения Петербургского окружного суда от 5 ноября 1909 г. Уже 12 ноября (как пишет Е.А., «с необычной для высшего суда поспешностью») Сенат после бурного обсуждения отказался признать за женщинами общее право на судебное представительство

иуказал суду на необходимость отмены определения о допущении Е.А. Флейшиц к уголовной защите. 16 ноября группа из ста с лишним депутатов от разных партий внесла в Государственную Думу проект закона, который путем уточнений ряда статей судебных уставов 1864 г. должен был уравнять женщин с мужчинами как представителей и защитников в суде. 5 декабря Петербургская судебная палата предложила состоящему при ней Совету присяжных поверенных отменить свое решение от 30 октября 1909 г. и тем самым исключить Е.А. из числа помощников присяжных поверенных.

На этом пребывание самой Е.А. в присяжной адвокатуре закончилось. Но ее борьба за право женщин быть адвокатами отнюдь не завершилась. Слово «борьба» в данном случае уместно, потому что исходящее от правительства и всех крайне правых сил сопротивление часто было направлено и непосредственно против «адвокаторши Флейшиц». Предводитель Союза русского народа имени Михаила Архангела,

1 Энгер К. Указ. соч. (цит. по: Полянская Г.Н. Указ. соч. С. 8).

19

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

черносотенец В.М. Пуришкевич даже удостоил ее личного посланияакростиха, зашифровав в нем антисемитское ругательство.

Зато для Е.А. открыла свои страницы вся юридическая печать, первой – еженедельная юридическая газета «Право», издававшаяся «при содействии» профессоров А.И. Каминки, М.Я. Пергамента, Л.И. Петражицкого и других крупных юристов. Уже в январе 1910 г. Е.А. опубликовала там в двух номерах большую (свыше авторского листа) статью «О женской адвокатуре»1.

Эта первая публикация Е.А., первое из ее выступлений в печати

взащиту женской адвокатуры оказалось и вполне квалифицированным научным исследованием проблемы, содержавшим экскурс в римское и средневековое право, сравнительное изложение законодательств большого числа стран (даже Ирландии, Скандинавских стран и др.) и скрупулезный анализ прошлого и действующего русского права в его толковании судами. И все это – в обоснование собственной позиции автора. Так случилось, что это был и подарок Е.А. себе: статья была напечатана в воскресных выпусках «Права» за 10 и 17 января 1910 г., а 16 января Е.А. исполнилось двадцать два года.

События между тем развивались, хоть и не так стремительно. Явно «замаринованный» в Думе законопроект весной 1912 г. пришел

вдвижение. Он был рассмотрен в заседании 23–24 мая и, несмотря на скандальную атмосферу, создаваемую Пуришкевичем и крайне правыми депутатами, принят при поддержке даже октябристов. Но через восемь месяцев, после острого обсуждения 23–24 января 1913 г., был провален в Государственном Совете (86 голосами против 66) в результате прежде всего резко отрицательной позиции правительства. Не помогли и выступления таких членов Совета, известнейших в обществе юристов, как А.Ф. Кони и Д.Д. Гримм.

Вэти годы в собственной жизни Е.А. произошли важные и сложные события. Она вышла замуж за адвоката Э.А. Дубосарского, появился на свет сын Юра (1912), неудачный брак вскоре распался (1913).

Но все это время она продолжала свою «борьбу за правду». За три года (1911–1914) Е.А. опубликовала в том же «Праве», в «Вестнике гражданского права» и в другой юридической периодике еще четыре статьи в защиту женской адвокатуры и прав женщин2. В 1913–1914 гг. она входит в прав-

1Флейшиц Е. О женской адвокатуре // Право. № 2. Стб. 63–73; № 3. Стб. 143–151.

2Флейшиц Е.А. Права женщин-юристов // Вестник права и нотариата. 1913. № 47.

С.3259–3260; Она же. Адвокаты будущего // Вестник гражданского права. 1914. № 7.

20

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

ление Общества санкт-петербургских женщин-юристов, созданного «при горячем содействии А.Ф. Кони… с целью добиться новой постановки перед Думой вопроса о женской адвокатуре, а также для содействия женщинамюристам по устройству на работу (в частных обществах и компаниях)»1.

Одну из статей о женской адвокатуре, написанную тогда, когда судьба законопроекта о ней решилась окончательно, Е.А. заканчивает словами, не совсем утратившими значение даже через сто лет:

«…Будущие судьбы русского общества, которых оно с такой напряженной верой ждет в переживаемые ныне трудные дни, должны быть раньше всего его правовым обновлением, развитием народного правосознания, расширением круга лиц, служащих праву»2.

* * *

Е.А. еще нет двадцати пяти лет, но она уже заметная фигура в общественной жизни. «Дело Флейшиц» обозначило одно из необходимых направлений правового развития русского общества. Перед Е.А., не лишенной честолюбия и желания быть первой, открывался путь в женское движение, в публичную политику, в партии…

Но были и глубокая вера в силу права, и тонкий аналитический ум, и впитанное с детства понимание того, что в жизни надо трудиться, а не «мелькать». Поэтому, когда 25 декабря 1911 г. вышел Закон, уравнявший женщин с мужчинами в правах на высшее образование и подготовку к научной деятельности, и профессора Петербургского университета И.А. Покровский, М.Я. Пергамент и Л.И. Петражицкий предложили Е.А. начать такую подготовку3, она снова на целых пять лет стала прилежной ученицей.

О своих учителях Е.А. рассказала сама:

«Научными знаниями в области права я считаю себя обязанной профессорам Парижской школы права (Ecole de droit – юридический факультет Парижского университета), которые заложили основы этих знаний,

С.58–70; Она же. Изъятие из адвокатуры // Вестник права. 1914. № 50. С. 1498–1500; Она же. Еще о женщинах в судебном представительстве // Вестник права. 1915. № 34.

С.967–969.

1Полянская Г.Н. Указ. соч. С. 31.

2Флейшиц Е.А. Адвокаты будущего. С. 70.

3Полянская Г.Н. Указ. соч. С. 24–25.

21

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

иболее непосредственно профессорам б[ывшего] Петербургского университета И.А. Покровскому и М.Я. Пергаменту, моим научным руководителям в период подготовки к магистерским экзаменам. Под руководством И.А. Покровского я занималась два с половиной года римским правом, когда предполагалось, что основным предметом магистерских экзаменов для меня будет римское право. А после вынужденного переезда И.А. Покровского из Петербурга в Москву «основным предметом» стало для меня гражданское право и руководителем моих научных занятий стал М.Я. Пергамент. Научная и «человеческая» связь между моими учителями

имною не порывалась до их кончины. Многим я обязана и Д.Д. Гримму,

ксожалению, уехавшему из России после Октябрьской революции»1.

В автобиографиях Е.А. всегда писала:

«В 1915–1916 и 1916–1917 учебных годах выдержала в юридическом факультете Петроградского Университета экзамены на ученую степень магистра гражданского права и 1 мая 1917 г. была выбрана в число при- ват-доцентов кафедры гражданского права и процесса того же Университета».

Писала об этом и в анкетах, если позволяла форма анкеты. Писала несмотря на то, что непонятное советскому человеку слово «приватдоцент» стало использоваться сатириками как очевидное обозначение никчемного интеллигента старого времени. Продолжала писать в старости, будучи доктором наук, профессором, имея за плечами заведование не одной кафедрой гражданского права и создание целого юридического факультета. Писала как о своем третьем (после Сорбонны и юрфака Петербургского университета) высшем образовании, хотя ни обучение в магистратуре, ни звание приват-доцента никак новой властью не признавались. И тем, и другим Е.А. явно гордилась.

Почему? Ведь магистерские экзамены ей оценили «удовлетворительно», а не «весьма удовлетворительно», как она, конечно, хотела,

амагистерскую диссертацию она вообще не защищала.

1Флейшиц Е.А. Из неоконченных воспоминаний о М.Я. Пергаменте (рукопись). Е.А. первая после долгого перерыва ввела имя И.А. Покровского в круг классиков русской цивилистики (см.: Флейшиц Е.А. И.А. Покровский и его вклад в науку гражданского права // Научная конференция «Роль русской науки в развитии мировой науки и культуры». 5–12 июня 1944 г. Программы и тезисы докладов / Отв. ред. В.И. Спицын; Моск. гос. ун-т им. М.В. Ломоносова. М.: Изд. МГУ, 1944. С. 101–103). В конце жизни Е.А. начала воспоминания о М.Я. Пергаменте.

22

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Ответ дают сохранившиеся в архиве четыре листа столетней давности1. Три из них – протоколы магистерских экзаменов Е.А. по римскому праву (14 марта 1916 г.), по гражданскому праву (28 ноября 1916 г.) и по гражданскому судопроизводству (1 мая 1917 г.).

Стандартный бланк «Протокола заседания Юридического факультета ИМПЕРАТОРСКОГО Петроградского Университета»2 начинается словами: «В сем заседании был произведен экзамен на степень магистра гражданского права…». И в этих словах первое открытие для современного юриста: магистерский экзамен сдавался не какой-то, пусть даже высокоавторитетной, комиссии, образованной для этого случая, и тем более не конкретным экзаменаторам, пусть даже строгим и сверхобъективным, – экзамен сдавался «в заседании факультета».

Этого требовал закон: «От ищущего степени магистра… требуется устное испытание в факультете…»3, а «постановление о выдаче магистрантам свидетельств о выдержании ими испытания на степень магистра» было отнесено к «ведомству собраний факультетов»4.

Закон же определял и состав «собрания факультета»: «Каждый факультет имеет свои собрания, состоящие под председательством декана из всех профессоров факультета», которых в юридическом факультете полагалось пятнадцать (одиннадцать ординарных и четыре экстраординарных)5.

Е.А. не раз вспоминала о том, как она сидела в конце длинного стола, за которым была представлена почти вся факультетская профессура во главе с деканом, и не знала, с какой стороны ожидать вопрос. Длился такой экзамен два с половиной – три часа, после чего был подписан протокол, а ей объявлено, что «ответы признаны удовлетворительными». По сдаче всех экзаменов Е.А. читала в том же «собрании факультета» две пробные лекции: одну по своему выбору,

адругую по назначению факультетом.

1Центральный государственный исторический архив Санкт-Петербурга (ЦГИА СПб.).

21 мая 1917 г. императора в России уже не было, но формы протоколов оставались прежними.

3Свод законов Российской империи. Т. XI, ч. 1. Ст. 487.

4Там же. Ст. 427, подп. 3 п. I.

5Там же. Ст. 423, 460. Кроме того, «для производства испытаний» в собрание факультета могли включаться также «лица, временно исправляющие должности штатных преподавателей».

23

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Сегодня самое замечательное в этих трех протоколах – это подписи «членов факультета». Не нуждающиеся ни в каком представлении цивилистам Л.И. Петражицкий, А.Х. Гольмстен, В.А. Удинцев, М.Я. Пергамент, В.Б. Ельяшевич. Менее известный С.П. Никонов, выпускник Казанского университета, доктор права, бывший в то время в Петербурге профессором кафедры торгового права1. Крупный государствовед и автор работ по полицейскому праву Н.Ф. Дерюжинский, и еще четыре-пять, вероятно, не менее известных имен (подписи неразборчивы).

Не менее важно представлять себе, что же столь высокое собрание хотело услышать от «испытуемой» Е.А.

Составленная Е.А. «Программа магистерского экзамена по гражданскому и торговому праву» – это свыше ста листов лиловой машинописи (с целыми страницами от руки, когда требовался латинский шрифт) формата в нынешнем измерении почти А3. Написана «Программа» как бы в четырех измерениях одновременно.

Первое – это современное Е.А. позитивное регулирование всех отношений, составляющих предмет частного права. Их названия, определения их природы, перечисления и сопоставления в «Программе» обширны, подробны и, естественно, предполагают доскональное знание магистрантом того, как закон, обычай и юриспруденция (практика) регламентируют такие отношения2.

Второе – историческое – требует от магистранта, помимо общей истории частного права, знания генезиса и развития каждого из соответствующих институтов и норм в русском праве, а по умолчанию – и в римском3.

1Шилохвост О.Ю. Русские цивилисты: середина XVIII – начало ХХ в.: краткий биографический словарь / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2005.

С.113–114.

2Примеры почти наугад: «Вещные сервитуты. Понятия вещных сервитутов. Вещный сервитут и Reallast. Вещные сервитуты в русском праве, их происхождение, взгляд Неволина, Кассо, Шершеневича. Виды вещных сервитутов: въезд в чужие леса, бортные ухожья, бобровые гоны, сервитут звериной, птичьей охоты, рыбной ловли, сервитут выведения окон на чужой участок, примычки плотины к противоположному берегу. Особенности приобретения, доказывания и прекращения вещных сервитутов». Или совсем о другом: «Контокоррентный договор. Понятие договора и юридическая его природа. Совершение договора. Нераздельность контокоррентного договора, последствия нераздельности. Новация. Проценты по контокорренту. Заключение счета: истечение срока, одностороннее заявление при бессрочности контокоррента, несостоятельность одной из сторон. Производство расчета. Сальдо, юридическое его значение. Сальдо и воспрещение анатоцизма».

3«Условия ограничения правоспособности: А. Подданство. Правовое положение иностранцев в древнейшем праве. Иностранцы-гости; ст. 8 договора Олега с греками,

24

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Третье – сравнительно-правовое: институты, известные также праву западноевропейскому, во многих случаях рассматриваются

всопоставлении с правом Германии, Франции, Швейцарии, Англии1.

Инаконец, четвертое, главное – то, что принципиально отличало магистерский экзамен от выпускного экзамена юридического факультета: от магистранта требуется не только глубокое знание истории права и позитивного права в сопоставлении с правом иностранным, но и главным образом овладение теорией частного права. Уже из приведенных примеров видно, что теория («взгляды») присутствует практически в каждом вопросе «Программы». При этом на первом месте стоят «взгляды» русских ученых.

На обложке «Программы» две резолюции: 1) «признать программу подлежащей утверждению. 5/XI В. Удинцев» и 2) «Утверждена Факультетом в заседании 7 ноября 1916 г.».

Не слишком ли много формальностей, соблюдения канонов? Так ли уж надо собирать синклит или ареопаг из светил науки, чтобы принять магистерские экзамены у скромной молодой искательницы этой степени? И вообще, ради чего все эти сложности, если в наше время кандидатские экзамены можно сдать в любом вузе, где есть соответствующая аспирантура? Прикрепись, заплати денежки – и тебе в два счета назначат трех экзаменаторов, из которых реально на экзамене будут два.

В числе архивных документов, кроме упомянутых трех протоколов, есть копия «свидетельства» от 30 мая 1917 г., в котором сказано, что дано оно «магистранту» Е.А. Флейшиц «на основании п. 3 ст. 427 Св. Зак., т. XI ч. I изд. 1893 г. и ст. 509 п. 3, прим. того же Св. Зак.,

втом, что ей по прочтении в заседаниях Юридического факультета

влияние церкви; договор 1229 г. с немцами. Привилегии иностранцев в конкурсе, при наследственном переходе имущества. Гостиные дворы или фактории, их право приобретения недвижимости» и т.д. «Дееспособность. Ее ограничения. <…> С. Здоровье: 1) Недееспособность безумных и сумасшедших. Сделки «глупых и глухонемых» в указе 1676 и 1677 гг. Указ 1722 г. «О свидетельствовании дураков в Сенате». Указ 1762 г. Учреждение о губерниях 1775 г.» и т.д.

1 «Способы приобретения права собственности. <…> Способы производные: А. Передача. Понятие передачи. Передача в римском праве. Передача в германском праве. Передача в действующих европейских законодательствах. Вопрос о передаче в русском праве» и т.д. Другой пример: «Гражданский брак в Западной Европе: а) Франция. Тридентский собор 1563 г. и Ordonance de Blois 1579 г. Отмена нантского эдикта и эдикт 1797 г. Принцип конституции 1791 г... в) Германия и Швейцария; с) Англия: история факультативного гражданского брака. Обязательный гражданский брак закона Кромвеля 24 августа 1653 г.» и т.д.

25

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

от 15 и 29 мая 1917 г. двух пробных лекций… предоставлено факультетом

право преподавания в звании приват-доцента по кафедре Гражданского права и судопроизводства, в чем и выдано ей от Юридического факультета Петроградского Университета настоящее свидетельство…».

Магистерский экзамен того времени, венчавший годы предшествующего тяжелого труда, вводил магистра в профессуру своего университета, во все сообщество российских цивилистов, в профессию ученого и педагога высшей школы. Отсюда и высокая планка дореволюционной магистратуры, своего рода «пропуска» в интеллигенцию юридического мира.

Не каждый прошедший подобную школу должен стать выдающимся педагогом, крупным ученым или талантливым законотворцем. Но среди таких людей не может быть неучей, они не будут писать пустопорожние диссертации, заниматься плагиатом и лезть в академики. Но зато они всегда будут источником мультипликации хорошего юридического образования, будут определять общий высокий уровень науки права и законотворчества.

Достаточно напомнить, что лицо науки гражданского права советского времени определили предреволюционные «магистры» и «приватдоценты» М.М. Агарков, А.В. Венедиктов, Д.М. Генкин, А.В. Карасс, В.А. Краснокутский, Л.А. Лунц, И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский, В.И. Серебровский и, конечно, Е.А. Флейшиц.

** *

Всоветских жизнеописаниях замечательных людей, родившихся

вконце предыдущего столетия, обычно присутствовала сакраментальная фраза: «Революцию он встретил с воодушевлением…» (варианты – «восторженно», «с надеждой» и т.п.). Часто даже не уточняли, что речь идет об Октябре 1917 года: Февральскую революцию и за революцию считать не полагалось. Для тех же, кто жил в эти времена двух революций, разница между ними оказалась огромной.

Скорее всего, события 23–28 февраля 1917 г. с народными шествиями под лозунгом «Свобода, Равенство, Братство», хорошо знакомым Е.А. как «Liberté, Egalité, Fraternité», она встретила действительно восторженно. Казалось, свершаются ожидания русской интеллигенции, в среде которой она жила последнее десятилетие, – ожидания, осуществлению которых она сама в чем-то помогала. А вдобавок эта необыкновенная весна России совпала с началом нового этапа ее

26

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

жизни – с вступлением в круг университетской профессуры, в круг своих безмерно уважаемых учителей.

Но что принес для этой среды и для нее самой октябрь 1917 г., Е.А. поняла далеко не сразу.

В июле-августе 1918 г. она опубликовала в журнале «Международная политика и мировое хозяйство» статью под названием «Восстановление частноправовых отношений по Брестскому договору»1. Это было первое и весьма квалифицированное обращение Е.А. к новой для нее области международного частного и даже международного публичного права. К тому же на тему острополитическую.

Статья посвящена не основному Брестскому мирному договору, а дополнительному к нему Договору о взаимном «восстановлении частноправовых отношений» между подданными воющих стран (Германии и России), прекращенных или приостановленных законами военного времени: обязательственных отношений, исключительных прав, концессий и привилегий, прав на недвижимые имущества, на промышленные и торговые предприятия, прав акционеров и др. Е.А. намеревалась «в ряде статей» дать серьезный анализ постановлений этого Договора, исходя из того, что «ими разрешаются… вопросы, теснейшим образом связанные с промышленным и вообще хозяйственным будущим России», вопросы, «тесно связанные не только с имущественными интересами широких слоев населения России, но и существенными экономическими и финансовыми интересами русского государства в целом»2.

Попутно Е.А. с доказательствами в руках утверждает, что «русский текст Брестского договора есть не что иное, как юридически, да и не только юридически, безграмотный перевод… немецкого текста», что поэтому в России «фактически будет действовать текст немецкий»3. Неизвестно вообще, когда этот текст станет обязательным для населения и судов, ибо «…трудно с уверенностью сказать, кому принадлежит теперь в России законодательная власть…»4.

1См.: Флейшиц Е.А. Восстановление частноправовых отношений по Брестскому договору // Международная политика и мировое хозяйство. 1918. № 7. С. 28–36. Номер открывался статьей профессора Е.В. Тарле с многозначительным названием-вопро- сом «Германская ориентация?». Возможно, что статья Е.А. была первой публикацией по вопросам международного частного права в советской литературе.

2Флейшиц Е.А. Восстановление частноправовых отношений по Брестскому договору // Международная политика и мировое хозяйство. 1918. № 7. С. 28, 32.

3Там же. С. 29.

4Там же. С. 32.

27

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

В отличие от Е.А. у коммунистического руководства страны был другой взгляд на «похабный» Брестский мир, и как только кайзер Вильгельм был свергнут (9 ноября 1918 г.), ВЦИК 13 ноября аннулировал Брестский договор. «Ряда статей» Е.А., естественно, не последовало, и ее имя в печати долго не появлялось1.

Статья о частноправовых последствиях Брестского мира была первой (и, как оказалось, единственной) работой, которую Е.А. опубликовала как «приват-доцент Е.А. Флейшиц». Это желанное ею звание открывало перед ней – первой из женщин – прямой путь в научное сообщество юридического факультета столичного университета, в его профессуру.

Но на университетскую кафедру Е.А. вступила в совсем не подходящее для спокойных университетских занятий время. По сути, это были те самые «дни, которые потрясли мир». А за ними пришли уже не дни, а годы потрясений, войны, разрухи, голода и холода.

Много лет спустя А.И. Пергамент вспоминала: «Когда в самом начале двадцатых годов студенткой Петроградского Университета мне пришлось слушать лекции Е.А., это было одним из первых годов ее деятельности в качестве преподавателя. Сейчас трудно представить ту обстановку, в которой мы учились. Огромное здание Университета не отапливалось. Студенты сидели на лекциях в теплых пальто, валенках (если они были) и похлопывали руками и ногами от холода. Иногда было так холодно, что пальцы отказывались записывать лекции»2.

Трудно не только работать, но и жить, а на руках Е.А. пожилые родители и десятилетний Юра. Е.А. набирает работу. Она уже перешла в Университете на следующую ступень – от небольших спецкурсов и практических занятий к чтению общего курса торгового права. Теперь она начинает параллельно с Университетом читать торговое, а затем гражданское право в Институте народного хозяйства (1921–1930). Берется за работу юрисконсульта Северо-Западного промбюро ВСНХ,

1Вторую статью в следующем номере того же журнала (№ 8. С. 48–59) Е.А. посвящает уже специально восстановлению обязательственных отношений, прерванных российским Законом от 24 октября 1916 г. о воспрещении торговли с неприятельскими подданными. Е.А. скептически пишет о возможности автоматического восстановления таких отношений «после длинного ряда вторжений в частноправовые отношения, особенно резких и разрушительных в законах военного времени» в России, особенно пострадавшей и от хозяйственных потрясений последнего времени (Там же. С. 58). Впоследствии об этих статьях Е.А. никогда не упоминала и в списки своих работ их не включала.

2Пергамент А.И. Указ. соч. С. 2.

28

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

затем – Ленинградской конторы Госбанка, а в дальнейшем – Ленинградского коммунального банка (1921–1929).

Работа никогда не пугала Е.А., и она всю жизнь нагружала ею себя без меры.

Страшило другое. Рушился и уходил безвозвратно тот мир России,

вкотором она жила, – мир либеральной петербургской интеллигенции, мир «серебряного века» и, главное, мир тех глубоких и блестящих ученых Юридического факультета, в среде которых она уже почти оказалась.

Собственно, перестал существовать и сам Юридический факультет Петроградского университета. «…Университет находился в состоянии перманентной реорганизации, а его юридический факультет и вовсе прекратил свое существование, ибо новая власть ничего не смогла поделать с настроениями всегда придерживавшейся либеральных взглядов профессуры»1. Юридический факультет преобразуют сначала

вправовое отделение нового факультета общественных наук (ФОН), а затем (1926) – в факультет советского права.

Февральская революция привела во власть едва ли не всю профессуру прежнего Юридического факультета, сделав ученых сенаторами, членами «предпарламента», а то и «товарищами министров» Временного правительства. Они ничего не успели и, главное, не сумели сделать, чтобы стать действительной властью, но все равно «Октябрь» не собирался им ничего прощать.

Начался исход.

В1917 г. уходят в отставку Всеволод Аристархович Удинцев и Вильгельм Фридрихович Зелер. Первый осядет в далеком Азербайджане, второй – в Томске.

В1918 г. навсегда покидают Россию и отправляются в эмиграцию Василий Борисович Ельяшевич (во Францию), Август Исаакович Каминка (в Финляндию), Лев Иосифович Петражицкий (в Польшу). Уходит

вподполье и уезжает в занятый белыми Крым, а затем во Францию Максим Моисеевич Винавер, в течение 20 лет бессменно руководивший гражданским отделением Петроградского юридического общества, издатель «Вестника гражданского права», в котором печаталась Е.А.

В1919 г. отправляются в изгнание Давид Давидович Гримм (после ареста ВЧК и освобождения в Чехословакию), Александр Александро-

1 Иванов А.А. Ученый и власть. Жизнь и деятельность А.В. Венедиктова (1887–1959) // Венедиктов А.В. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. I. М.: Статут, 2004. С. 14.

29

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

вич Пиленко (сначала в Германию, затем во Францию) и Борис Эммануилович Нольде (в США). Старшего из баронов Нольде – Александра Эмильевича в том же году смертельно ранят при попытке перейти границу с Финляндией.

В1920 г. от непосильных нагрузок и недоедания умирает в Москве учитель Е.А. – Иосиф Алексеевич Покровский, а чуть позже – Адольф Христофорович Гольмстен1.

Еще остается в Университете другой учитель Е.А. – Михаил Яковлевич Пергамент, но и он в 1922 г. покидает факультет2.

Е.А. не могла не задавать себе вопрос – где быть?

В1922 г. Е.А. едет на месяц в Берлин, как она писала в анкетах, «в командировку с научными целями», за счет отпущенных ей Университетом средств. Сейчас уже не важно, насколько точна была Е.А.

визложении обстоятельств этой поездки. Важнее другое: в Берлине жила ее родная сестра.

Раиса Флейшиц была моложе Е.А. почти на два года. Она тоже получила юридическое образование во Франции. Замуж вышла за журналиста Владимира Татаринова, который в эмиграции в Берлине сотрудничал в популярной русской газете «Руль». Сама Раиса Татаринова работала в Берлине во французском посольстве.

Забегая вперед, надо сказать, что и в Берлине, и еще больше в Париже, куда Татариновы переехали в начале 30-х годов, они находились в гуще русской литературной эмиграции. Этому способствовала журналистская работа Владимира Татаринова и в еще большей мере его дружба с Набоковыми – видным кадетом В.Д. Набоковым и его сыном, писателем В.В. Набоковым. Постепенно центр тяжести в этой дружбе с В.В. Набоковым смещался к Раисе Абрамовне, человеку, по-видимому, более умному и интересному, чем ее муж3. «Его жена Раиса, – как писал о ней

1Подробности о названных русских юристах см.: Шилохвост О.Ю. Указ. соч.

2В 2004 г. в связи с юбилеем Санкт-Петербургского университета аспиранты кафедры гражданского права Ф. Полянский и Ю. Бутенко подготовили хороший очерк об истории кафедры. Но за подробным описанием состава кафедры и ее руководителей

ссамого начала XIX в. и до 1917 г. в очерке следует «провал» до времени воссоздания Юридического факультета Университета в 1944 г. По-видимому, на правовом отделении ФОНа и факультета советского права преподавали Б.С. Мартынов и с 1923 г. С.И. Аскназий. Кроме того, в 1918–1924 гг. профессором ФОНа был Филипп Антонович Вальтер (см.: Шилохвост О.Ю. Указ. соч. С. 26–27).

3См.: Носик Б.М. Русский ХХ век на кладбище под Парижем. СПб.: Золотой век,

2005.

30

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

один из биографов В.В. Набокова, – была намного более сильной личностью… Позднее под именем Раисы Тарр она станет хорошо известна во французских литературных кругах, и ее близким другом будет Эжен Ионеску. Широко эрудированная, общительная, гостеприимная, она обладала способностью объединять русскую интеллигенцию – людей разных взглядов и вкусов»1. Раиса Тарр много переводила с английского, русского, французского2, в том числе перевела с английского на французский книгу известного историка науки Александра Койре «From the Closed World to the Infinite Universe» («От замкнутого мира к бесконечной вселенной») (Du monde clos à l’univers infini / Trad. de l’anglais par R. Tarr. Paris: Presses Universitaires de France, 1962).

Знающий реальную жизнь в СССР 20–40-х годов вряд ли после сказанного удивится тому, что из советских анкет и автобиографий Е.А. ее «заграничная» сестра исчезла, как будто ее не было3.

Но тогда до литературной известности Раисы Тарр и даже до широкой известности ее роли в среде русской эмиграции было еще далеко, и Е.А. ехала к ней без особых опасений. С каким решением для себя она вернулась из Берлина, нет смысла гадать. Но спустя год она отправила Юру за границу (кажется, все-таки во Францию).

С легкой руки одного незадачливого ученика Е.А. родилась отдающая мелодрамой легенда о том, что сын Е.А. – это вообще дитя, оставленное ею после учебы во Франции. «С Парижем у нее были связаны воспоминания не только о студенческой молодости, но и о несчастной любви, итогом которой остался сын. По совокупности сложных личных причин, достаточно, впрочем, понятных, она была вынуждена оставить его во Франции… Лишь однажды, в 1924-м, Госбанк, где она работала юрисконсультом, устроил ей командировку в Берлин, и туда на свидание к матери приехал элегантный и стройный юноша, ни слова не знавший

1Бойд Б. Владимир Набоков: русские годы. М.: Симпозиум, 2010.

2«Раиса Тарр (Татаринова) была переводчиком нескольких книг философа Александра Койре (Koyré). Своей многогранной широкой личностью Раиса Тарр персонифицировала целую эпоху симбиоза русской и французской философии» (Нива Ж. Мой русский Париж / Ежегодник Дома русского зарубежья имени Александра Солженицына. 2011 / Отв. ред. Н.Ф. Гриценко. М., 2011).

3В 60-х годах сестры состояли в переписке. Раиса Тарр несколько раз приезжала

вМоскву (очевидно, по делам, связанным с ее литературными переводами), и сестры встречались, но Е.А. об отношениях с сестрой не рассказывала. Впервые она упомянула о сестре (с указанием ее парижского адреса) в анкете, заполнявшейся в 1967 г. для получения заграничного паспорта.

31

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

по-русски. За несколько дней, проведенных вместе, оба поняли, что не могут жить друг без друга, и, казалось, одного этого было достаточно, чтобы остаться. Тем более, ей… Я так и не понял, почему этого не случилось. Сама Екатерина Абрамовна мне об этом не говорила…»1.

Похожий сюжет уже встречался в русской литературе. Правда, у героини была другая фамилия – Кручинина. В жизни Е.А. Флейшиц все было проще и трагичнее.

Юра (Юрий Эммануилович Дубосарский), как уже было сказано, появился на свет в 1912 г. в Петербурге от законного брака Е.А. с присяжным поверенным Э.А. Дубосарским. Обстоятельства, при которых Юра оказался за границей, Е.А. не раз излагала собст-венноручно:

«Сын от первого брака Юрий Дубосарский уехал по болезни в 1924 г., 12-ти лет от роду; был задержан семьей моего бывшего мужа, с которым я была разведена в 1912 г.; жил до франко-германской войны в Париже, rue Faradaу 21; где он теперь, не знаю»2.

Вряд ли Е.А. могла в то время рассказать всю правду. По рассказам же, Е.А. отправила сына за границу в 1924 г., надеясь вскоре последовать за ним. Но сбыться этому не было суждено: «железный занавес» опустился надолго.

Е.А. пытается попасть за границу, но безуспешно… Сохранился любопытный документ – выписка из протокола заседания Правления Ленинградского политехнического института от 12 апреля 1928 г.: «§ 16… Заслушали заявление доцента Е.А. Флейшиц от 5/IV с.г. с просьбой разрешить ей в течение летних каникул 1928 г. поездку за границу сроком на 1 месяц. Разрешение Института необходимо для представления при ходатайстве о выдаче заграничного паспорта… П о с т а н о в и л и: выдать доц. Е.А. Флейшиц удостоверение о том, что со стороны Ин-та не встречается препятствий к поездке ее за границу в течение летних каникул 1928 г.»3. Но ни тогда, ни позднее Е.А. за границу не поехала. «Железный занавес» был многослойным, и поднять все его слои Е.А. не удавалось.

1Ваксберг А.И. Моя жизнь в жизни: В 2 т. М., Терра-Спорт, 2000. Т. 1. С. 54–55.

2Анкетный лист Госарбитража при Исполкоме Ленгорсовета депутатов трудящихся [Флейшиц Екатерины Абрамовны], 10 мая 1942 г. // ЦГИА СПб. Ф. 7384. Оп. 34.

Д.2270. Л. 2.

3Архив Санкт-Петербургского государственного экономического университета (СПбГЭУ). Личное дело Флейшиц Екатерины Абрамовны. Начато 14 октября 1930 г. Окончено 29 ноября 1941 г. Л.д. 23.

32

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Надо было жить. Жить, хорошо себе представляя, где эта улица Фарадея и как до нее добраться, но без надежды когда-нибудь туда попасть.

* * *

Е.А. обращается к испытанному лекарству – с головой уходит в работу.

День, когда Е.А. стала приват-доцентом Петроградского университета, вероятно, следует считать днем начала ее полувековой педагогической деятельности.

С этого времени преподавание гражданского права стало для Е.А. до конца дней неизменным, а на многие годы – главным делом жизни. Этот самый любимый ею род занятий не могли прервать ни закрытие учебных заведений, где она преподавала, ни блокада и голод, ни изгнание Е.А. в 1949–1950 гг. с вузовских кафедр как «безродного космополита». И календарный срок «пятьдесят лет» (1917–1968) еще не дает представления о титаническом труде Е.А. Флейшиц – педагога и учителя. На протяжении этих пятидесяти лет не было года, когда Е.А. преподавала бы только в одном вузе, а преподавание в трех и даже в четырех вузах (1925–1930, 1938–1941) было в порядке вещей. Да позволено будет так сказать, ее «фактический» педагогический стаж составляет свыше ста «учебных годов». Все эти годы она читала общие курсы гражданского, торгового, хозяйственного права с кафедр ведущих вузов страны: Ленинградского и Московского университетов, Института внешней торговли, Политехнического и Финансово-экономического институтов

вЛенинграде, Экономического института в Москве, читала лекции

вЛенинградском кооперативном институте, на экономическом отделении Военно-хозяйственной академии РККА. А еще были многие годы преподавания в Лесотехнической академии в Ленинграде и несколько лет работы в Университете дружбы народов в Москве. Ее учениками стали десятки тысяч студентов нескольких поколений.

В1925 г. в дополнение к работе в Университете, Политехе и Институте народного хозяйства Е.А. начинает преподавать хозяйственное право в Лесотехнической академии. Академия импонировала ей реальностью дела, которому здесь учили, малой зависимостью преподаваемых знаний от идеологии сегодняшнего дня, сохранявшимися традициями одного из старейших учебных заведений. В Лесотехнической академии преподавал математику после выхода на пенсию второй муж

33

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Е.А. – Аркадий Иванович Янчевский. Здесь Е.А. будет преподавать до самой эвакуации Академии в 1942 г.

В 1930 г. непрекращающееся «перетряхивание» ленинградских вузов привело к полной ликвидации юридического образования в Университете. Одновременно с университетским ФОНом закрываются экономический факультет Политеха и Институт народного хозяйства. Но Е.А. в том же году вместе с работавшими в Политехе В.К. Райхером

иА.В. Венедиктовым переходит в Ленинградский финансово-экономи- ческий институт. Здесь Владимир Константинович становится на полвека заведующим кафедрой права, а кафедра, многократно менявшая название, превращается в сильнейшую правовую кафедру экономических вузов страны. Е.А. работает на ней тоже до эвакуации Института в 1942 г.

Огромный опыт педагога-лектора, опыт выступлений перед слушателями с совершенно разным запасом знаний, разными по происхождению и воспитанию, стал основой блестящего ораторского мастерства Е.А.

ОЕ.А. как превосходном лекторе, даже «пламенном ораторе», о ее красноречии и выдающихся полемических способностях вспоминают все, кому довелось ее слышать. Я могу это лишь подтвердить и удостоверить1.

Рассказывать об ораторе, которого читатель не слышал, жившем к тому же в эпоху, когда портативных диктофонов не существовало, а стенографировались лишь сугубо официальные заседания, – занятие еще менее благодарное, чем объяснять сегодня, как блестяще играли Кин или Каратыгин. Но я все-таки попытаюсь – ведь существуют

икосвенные свидетельства.

Уже в самом начале 20-х годов, вспоминает А.И. Пергамент, когда посещение лекций в промерзшем Петроградском университете было факультативным, «аудитория Е.А. росла на глазах. Стоило студенту раз

попасть на ее лекцию, как он становился постоянным их посетителем.

1 Мне есть с кем сравнивать. У нас на курсе читали такие замечательные «мастера юридического слова», как Иннокентий Иванович Яковкин, Михаил Давидович Шаргородский, Самуил Исаакович Аскназий, Олимпиад Соломонович Иоффе. Мы бегали на истфак, где спецкурс по русской истории XVIII века читал профессор А.И. Молок, слушать, как он «душит императора Павла». Несколько раз я «вживую» слышал публичные лекции Евгения Викторовича Тарле о Наполеоне, защите Севастополя, Крымской войне. В ВИЮНе я слушал спокойную русскую речь москвича Ивана Борисовича Новицкого и взрывные по мысли и тону выступления Николая Григорьевича Александрова. И все-таки, предложи мне кудесник услышать кого-то из них, прежде всего я назову Е.А. Ее ораторскую манеру я назвал бы «эмоциональной логикой».

34

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Наш поэт, воспевая в шуточном гимне всех любимых профессоров,

вчисло которых сразу была включена Е.А., писал: «Вот звонкий голос нам журчит, // Как ключ неугомонный, // И женским бисером расшит // Законов слог суконный»1.

Время конца 50-х – начала 60-х годов прошлого века было временем бурных обсуждений проектов общесоюзных Основ гражданского законодательства и Гражданского кодекса РСФСР, острой борьбы за и против «теории хозяйственного права», создания Хозяйственного кодекса. Основными, как теперь говорят, «площадками» для дискуссий служили зал Института государства и права на Знаменской (тогда ул. Фрунзе) и большой зал на седьмом этаже старого здания Верховного Суда СССР

на Поварской (тогда ул. Воровского), которое он делил с Юридической комиссией при Совете Министров СССР. Дискуссии были острыми, собирали всю «цивилистическую Москву» и длились целый день, а то и два. Когда на трибуну поднимался заведомо безликий оратор, курильщики устремлялись к выходу. Курить можно было тут же, за дверьми зала. И в таких кулуарах нередко становилось интереснее, чем в самом зале.

Но стоило кому-то услышать, что председательствующий предложил «подготовиться профессору Флейшиц», как недокуренные папиросы и сигареты выбрасывались и все торопились на свои места. Стояли у стен зала, в открытых дверях.

То же, но в миниатюре происходило в зале Ученого совета ВИЮНа

вКропоткинском переулке. От аспирантов-очников – а их тогда в Институте было около тридцати человек – требовали присутствовать на всех заседаниях Совета, который заседал почти каждый понедельник. Естественно, что с обсуждения работ и вопросов «не своего профиля» аспиранты сбегали в сектора покурить и просто поболтать. Но стоило пронестись по виюновскому коридору слуху, что выступает Е.А., все старались проскользнуть обратно в зал. Да и многие сотрудники Института специально приходили послушать Е.А.

Чем же пленяла Е.А. слушателей?

Первым – естественным для ее поколения и среды – компонентом словесного мастерства Е.А. была безукоризненно правильная, четко артикулированная речь петербургского интеллигента, мыслившего к тому же на нескольких европейских языках. Никаких «значит», «так сказать», «э-э» и т.п.

1 Пергамент А.И. Указ. соч. С. 3.

35

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Огромный запас знаний и многолетнее чтение обширных общих курсов позволяли Е.А. «с листа» вливаться в обсуждение любых вопросов частного права – гражданского, торгового, семейного – и общей теории права.

Но главным в том, что Е.А. говорила, всегда была ее собственная мысль, даже если она обсуждала чужие мысли – авторские или отлитые

вслова закона. Она вела слушателя за нитью своей мысли. Она начинала выступление с того, что несколькими фразами обрисовывала вопрос или проблему, а потом, как бы в раздумье, на три-четыре секунды замолкала. И дальше следовало: «Мне кажется…». Логика, лежавшая в основе того, что Е.А. всего лишь «кажется», рождала у слушателя предчувствие каждой следующей фразы и ощущение самостоятельного продвижения к предлагаемому ею ответу.

Известно, что В.Д. Спасович – блестящий судебный оратор – свои речи писал от первого до последнего слова, а потом произносил с точностью до запятых как рождавшийся на глазах публики экспромт. Есть крупные ученые, которые размышляют прямо в аудитории и могут позволить себе остановиться и сказать: «Зачеркните все, что я сказал. Начнем по-другому».

Е.А. не принадлежала к этим типам ораторов. Ее мысль всегда имела четко продуманный план. В зависимости от предмета и важности выступления, она могла держать этот план в голове, набросать на случайном клочке бумаги или четко написать, пронумеровав пункты. Форму, в которую она хотела облечь этот план, – серьезную или легкую, острую или сердитую – Е.А. держала в голове, хотя в особо важных случаях сама себе проговаривала.

Иногда я становился участником спонтанной «репетиции» предстоящего Е.А. доклада или выступления. Если за день-два до этого тема такого выступления затрагивалась в нашем разговоре, Е.А. охотно поддерживала и развивала разговор. Потом, сидя в зале, я узнавал сказанные Е.А.

втаком разговоре фразы, приводившиеся ею доводы, но все это было обогащено яркими интонациями, четко расставленными акцентами.

Ивсе же неповторимость сказанному Е.А. придавало отражение в ее словах ее совершенно неординарной личности – человека не только отлично образованного, умного и твердого в убеждениях, но и яркого, с очень широким диапазоном интересов, остроумного и острого на язык… «Ее острого ума, моментальной реакции, тонкой, но едкой иронии, порой сарказма опасались все – от аспиранта до министра»1.

1 Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 187.

36

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Чаще это проявлялось в камерном общении – на заседаниях сектора, ординарных заседаниях Ученого совета. Например, стоило при обсуждении тома «Наследственное право» Л.А. Лунцу только начать приводить условный казус: «У родителей были две дочери: Катя и Маня. Катя умерла…», как тут же последовало: «Я так и знала, что Вы уморите именно Катю». Общий хохот, деликатный Лазарь Адольфович в смущении. Е.А. охотно повторяла понравившиеся ей остроты («если вы одной рукой ведете машину, а другой обнимаете сидящую рядом девушку, то оба дела вы делаете плохо»; «ни одна девушка Франции не может предложить больше того, что она умеет» и др.). Но у нее постоянно рождались собственные «мо», которые входили потом в язык ее учеников. Например, о глупости одной юридической дамы: «…Она говорила и говорила, а обои тихо отставали от стен». Или о неофите, открывающем миру общеизвестную истину: «Первый раз в здешнем городе!» (так в старое время объявляли о себе заезжие цирки). Жаль, что очень многое забылось…

Особый шарм ее красноречию, ее выступлениям, лекциям придавало то, что это было в лучшем смысле слова дамское красноречие – эмоциональное, элегантное и изящное. Такая строго научная логика в яркой эмоциональной форме.

* * *

Первые двадцать лет педагогической деятельности Е.А., весьма активной и разносторонней, оказываются годами ее почти полного молчания в науке: около 20 публикаций в ведущих повременных юридических изданиях России за предшествовавшие годы (в основном это годы ее магистерской подготовки) и всего 3 работы за долгое время, когда она читает общие курсы в крупнейших вузах Ленинграда.

Первая из них – опубликованная в 1924 г. небольшая книжечка

(6 а.л.) «Торгово-промышленное предприятие в праве западно-европей- ском и РСФСР»1. Она не только интересна сама по себе, но и важна для понимания дальнейшего пути Е.А. в науке.

1Флейшиц Е.А. Торгово-промышленное предприятие в праве западноевропейском

иРСФСР. Л.: Academia, 1924. 84 с. (Новое право. Серия книг под ред. проф-ов Петроградского ун-та Ф.А. Вальтера, А.А. Жижиленко, П.И. Люблинского и М.Я. Пергамента.) Две другие работы Е.А. этого периода не заслуживают особого внимания. Одна из них посвящена интересному, но частному вопросу (Вопросы права собственности и права зачета в договоре комиссии: Тезисы доклада // Известия эконом. фак-та Ленингр. политехнического ин-та им. М.И. Калинина. Вып. I (XXV). Л., 1928. С. 369–372). Вто-

37

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Прежде всего эта книга Е.А. – очевидное свидетельство ее приверженности науке и стремления в ней остаться. Загруженность сверх меры преподаванием и работой в банке, непростые жизненные обстоятельства – все это никак не способствовало занятиям научной литературой. Достаточно представить себе то время в России, чтобы понять, что Е.А. писала свою первую книгу «несмотря на» и «вопреки». Скорее всего, писала по предложению своего учителя – М.Я. Пергамента.

Любопытно, что первое крупное произведение Е.А. решилась писать в жанре научно-популярной литературы – самом трудном для ученого жанре. Трудном потому, что мало в ком сочетаются точное знание деталей своего предмета, продуманное представление о его общих проблемах и литературный дар. Оказалось, что Е.А. всем этим обладает. Она освободила книгу от многострочных сносок, примечаний, ссылок на многочисленные научные труды и других необходимых атрибутов «серьезной» литературы. Она ведет рассказ «от себя», хорошим языком, часто приближающимся к устной речи, и все время видит читателя, с которым разговаривает. Книга и сегодня читается легко, с интересом, и можно только сожалеть, что в последующие годы Е.А. редко обращалась к этому жанру.

Не могли не заметить этого достоинства книги Е.А. и ее рецензенты – А.В. Карасс и С.И. Раевич, в целом оценившие работу отрицательно (первый – весьма жестко, второй – снисходительно). Книга содержит «интересные фактические данные и добросовестную сводку взглядов буржуазных законодательств и юристов на правовые институты, связанные с торгово-промышленным предприятием…»1. «Книга содержит недурную сводку положения проблемы в «науке» и в законодательствах. Поскольку она ставит перед собой, как сказано в предисловии, «скромную» задачу дать общий очерк положения торгово-промышленного предприятия… автор выполнил ее недурно»2.

Но, конечно, главным в книге Е.А., ради чего она написана, было то, что скрывалось за стоявшей в самом конце ее названия аббревиатурой: «…и Р.С.Ф.С.Р.» (тогда эти буквы еще разделяли точками). Однако

рая представляет собой небольшое учебное пособие для студентов Лесотехнической академии, формализованное и не несущее следов Е.А. (Правовая организация лесной промышленности Союза ССР. Л.; Гослестехиздат, 1936. 102 с.).

1Карасс А.В. Рец. на кн.: Е.А. Флейшиц. Торгово-промышленное предприятие

вправе западноевропейском и РСФСР // Советское право. 1924. № 6 (12). С. 84.

2Раевич С.И. Рец. на кн.: Е.А. Флейшиц. Торгово-промышленное предприятие

вправе западноевропейском и РСФСР // Еженедельник советской юстиции. 1924. № 45. С. 1089.

38

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

именно в этой части ее постигла неудача; здесь в очередной раз сбылся афоризм о недостатках, которые являются продолжением достоинств.

Взявшись за книгу о торгово-промышленном предприятии, Е.А. первой (во всяком случае, в небольшом числе самых первых) взялась за выяснение главного для нового советского правопорядка вопроса –

оправовой организации экономического оборота при социализме, об основных непременных участниках этого оборота, о том, на каком имуществе, на чьих и каких правах на это имущество зиждется такое участие. Таким образом, Е.А. сразу вышла на главное направление развития советского гражданского права и его науки, но ее смелость и естественное желание быть первой опередили развитие событий.

5 ноября 1923 г. Е.А. уже закончила свою книгу. Всего год тому назад принят и совсем недавно (1 января 1923 г.) вступил в действие первый Гражданский кодекс РСФСР. Он содержит целый ряд далеко не безупречных по терминологии статей о предприятиях вообще,

огосударственных предприятиях, о переведенных на хозяйственный расчет государственных предприятиях, о частных предприятиях. Через несколько месяцев – 10 апреля 1923 г. и 17 июля 1923 г. – издаются соответственно декреты ВЦИК и СНК РСФСР1 и СНК СССР2 о государственных промышленных предприятиях, действующих на началах коммерческого расчета (трестах). Практики применения всего этого нового законодательства почти нет. Юридическая печать только-только начинает его анализировать и объяснять.

Е.А. строит свою работу на известном и понятном ей материале иностранных законодательств и иностранной доктрины о правовом положении промышленных и торговых предприятий3. Изложение этого материала интересно, хорошо структурировано. Из него становится ясно, что «предприятие», если под ним иметь в виду «имущественноличностный» комплекс, непосредственно используемый для производственной или торговой деятельности, не является ни субъектом сделок, о которых в деловом обиходе говорят, что их «совершает

1СУ РСФСР. 1923. № 29. Ст. 336.

2Вестник ЦИК, СНК и СТО СССР. 1923. № 1. Ст. 29.

3В связи с этим рецензент не без едкости замечает: «Автор как бы все время находится под обаянием правовых понятий буржуазной юриспруденции (права «современных культурных народов», по терминологии Е.А. Флейшиц) и поэтому не замечает тех глубоких принципиальных различий, которые отличают советский хозяйственный строй, хотя бы и в переходный период «государственного капитализма», от социального уклада буржуазного общества» (Карасс А.В. Указ. соч. С. 83).

39

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

предприятие», ни объектом сделок «по поводу предприятия»1. Е.А. верно и точно устанавливает, что аналогами западноевропейского предприятия в РСФСР являются не «предприятия, переведенные на коммерческий расчет» (т.е. «тресты», которые тоже никак не похожи на тресты в США), а входящие в их состав «производственные единицы», иначе называемые «трестированными предприятиями»2. Верны на тот момент и выводы Е.А. о том, что «Гражданский кодекс, как

иевропейские законодательства, персонализирует не государственные предприятия как таковые [т.е. «производственные единицы». – А.М.], а эксплуатирующие их органы государства». А государственное предприятие «остается тем же хозяйственным единством, каким европейские законодательства считают всякое предприятие…»3.

Точно излагает Е.А. и непривычные для нее правила нового советского законодательства о жестких запретах в отношении отчуждения

изалога имущества трестов (включая имущество входящих в их состав предприятий) и о бронировании его важнейшей части («основного капитала») от обращения взыскания кредиторами. Эти правила для нее не только непривычны, но пока и непонятны. Как она пишет, «[ю]ридическая же обособленность этих органов от казны проявляется полностью лишь в одном отношении… государственная казна по обязательствам этих органов ответственности не несет». Эти «[ю]ридические лица… являются, таким образом, юридическими лицами недоразвившимися»4.

Но что из всего этого следует?

Потребуются годы, чтобы признать трестированные предприятия юридическими лицами, создать более-менее стройную конструкцию их «права оперативного управления» государственным имуществом, объяснить, каким образом в обороте это квазивещное право может дать контрагенту предприятия право собственности на то же имущество,

ит.д. Допустимость таких конструкций Е.А. признáет, с середины 40-х годов будет активно участвовать в их воплощении в закон. Но сама к проблематике юридических лиц и государственной собственности в советском праве всерьез никогда не вернется.

1Флейшиц Е.А. Торгово-промышленное предприятие в праве западноевропейском

иРСФСР. С. 17.

2Там же. С. 78.

3Там же. С. 25.

4Там же. С. 24, 25 (курсив мой. – А.М.).

40

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Свои знания, талант исследователя и оратора, жизненный и профессиональный опыт Е.А. отдаст прежде всего защите в новом обществе прав личности – личности каждого, личности творческой, личности, пострадавшей от неправомерного причинения вреда, в том числе действиями власти. Опять это впитанное в далеком детстве и совсем неудобное в реальной жизни «благородное стремление бороться за правду»!

В 1939 г. Е.А. защитила в ВИЮНе докторскую диссертацию «Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран»1.

ВИЮН опубликовал докторскую монографию Е.А. в своих «Трудах», но произошло это уже летом 1941 г., когда шла война2. Е.А. увидела книгу только осенью 1942 г., когда, попав в Москву из блокадного Ленинграда, получила авторские экземпляры с устрашающей надписью на каждом: «Только для служебного пользования».

Причина появления на книге Е.А. этого грифа не совсем ясна3. Но свое дело он сделал: в торговую сеть книга не попала (со временем ее большой по нынешним меркам тираж – 2000 экз., – вероятно, был просто списан и уничтожен), а поступивший в крупные библиотеки обязательный экземпляр был помещен в «спецхран» и для обычного читателя стал недоступен. Долгие годы лучшая из книг Е.А. существовала на полулегальном положении4. Она давно стала библиографической

1Защита состоялась 29 ноября 1939 г. в Ученом совете Института.

2Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран (= Ученые труды ВИЮН. Вып. VI) / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М.: Юриздат НКЮ СССР, 1941. 208 с. Этот выпуск «Трудов» был подписан в печать 21 мая 1941 г.

ипечатался в Москве.

3В.А. Дозорцев, вероятно, со слов Е.А., пишет: «Книга содержала критику иностранного законодательства и практики его применения. Началась война, и, чтобы не раздражать союзников (в тексте прямо называлась фамилия Черчилля), на книгу был поставлен гриф «для служебного пользования» (Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 185). Очень похоже на правду (хотя Черчилля Е.А., кажется, не упоминает). Но гораздо больше оснований упрятать книгу Е.А. под арест давала определившая все ее содержание цель защиты прав личности как живой человеческой индивидуальности. Критика иностранного законодательства была лишь средством достижения этой цели.

4Несмотря на очевидный пионерский характер монографии Е.А., на нее так

ине появилось ни одной рецензии. Если в 1944 г. С.Н. Братусь в учебнике «Гражданское право» еще назвал эту книгу на первом месте в перечне литературы к главе «Личные права» (см.: Т. I / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. М.: Юриздат НКЮ СССР,

1944. С. 208), то в следующем таком учебнике ВИЮНа работа Е.А. уже не фигурировала (см.: Советское гражданское право. Т. I / Под ред. Д.М. Генкина. М.: Госюриздат, 1950. С. 427). Но огорчение, вероятно, более тяжелое, пришло с неожиданной стороны. Н.А. Райгородский, с давних времен близкий Е.А., но крайне осторожный человек,

41

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

редкостью и в настоящем издании впервые – через 75 лет после ее создания – открывается широкому кругу читателей.

Исключением стали две главы из «Личных прав» и «введение» к этой книге, опубликованные в 2007 г.1

К сожалению, это был не лучший выбор. Во «введении» многие строки, а в гл. III («Проблема личных прав в социалистическом гражданском праве СССР») целые страницы, которыми она открывается, могут повергнуть современного читателя в смятение. Автор курит фимиам «Великой Сталинской Конституции», без конца цитирует ее «творца», который нам всем «указывает» (реже – Ленина, который нас всего лишь «учит»), «под руководством и по указаниям» которого мы живем, и даже как будто одобряет «освобождение и очищение» науки советского гражданского права «от контрреволюционных «концепций» и «теорий»».

Неужели все это написано той же Е.А., которая девочкой мечтала «бороться за правду», окончила Сорбонну, затем в молодости сражалась за право стать адвокатом, потом училась у лучших русских цивилистов и сама многие годы учила молодежь праву?

Ради чего?

Проще всего списать это на «времена, которые не выбирают», на времена репрессий и расправ, арестов и расстрелов. На гнетущий автора страх.

Но все намного сложнее.

Прежде всего трудно не заметить контраст между несколькими «хвалебными» страницами книги Е.А. и всей ее остальной частью, научный стиль которой (в 1939–1941 гг.!) выдержан в лучших традициях дореволюционной юридической литературы. Е.А. цитирует

в 1949 г. опубликовал докторскую диссертацию (Райгородский Н.А. Изобретательское право СССР / Под общ. ред. И.Б. Новицкого, Е.А. Флейшиц; Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М.: Госюриздат, 1949), посвятив в ней не одну страницу личным правам изобретателей. Рекомендуя очень бедную тогда советскую литературу о правах изобретателя, представленную Н.А. лишь несколькими статьями (c. 15), он не рискнул назвать монографию Е.А. Во всей книге Н.А. она упомянута только в одной сноске к нескольким совершенно безличным закавыченным словам (c. 131). Возможно, что и у этого единственного упоминания непростая история: в моем экземпляре книги Н.А. видно, что соответствующая страница появилась в результате так называемой «выдирки». Такие операции проделывались с уже готовым тиражом книги вручную и лишь в экстраординарных случаях. Что стало причиной вклейки в книгу Н.А. страницы, где других сносок нет и другие имена не упоминаются, можно только предполагать.

1 Флейшиц Е.А. Избранное / Сост. Е.А. Павлодский; Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ. М.: Контракт, 2007. С. 362–460.

42

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

французских, немецких, английских авторов без перевода. Она не переводит и Гуго Гроция, приводя из него целые абзацы на латыни. Тем более она не переводит латынь самих римлян – цитаты из Цицерона, Дигест, а затем из «глосс» и Балда1, даже намеком не объясняя, что это за «звери», неведомые массовому читателю «Краткого курса»

и«Вопросов ленинизма». Явно не для этого круга читателей пишет свою книгу Е.А.

Но это внешняя сторона. Важнее, о чем и ради чего написана диссертация и книга.

«…Личные права, – пишет Е.А., – призваны охранять проявления индивидуальных черт, свойств и склонностей человека, призваны охранять личность в ее индивидуальных особенностях, в том, что отличает ее от других, что делает индивида индивидуальностью»2. Е.А. точно называет длинный ряд таких личных прав, подлежащих признанию и защите советским правом: право на имя, право на честь, право на интимную сферу, право на собственное изображение, право на собственный голос, неимущественные права автора и изобретателя. Но она идет значительно дальше. Кроме типичных личных интересов, «кристаллизовавшихся» в соответствующих правовых институтах, существуют «бесконечно разнообразные индивидуальные интересы личности, которые поименовать и перечислить в законе невозможно

икоторые именно вследствие своей нетипичности и не могут отлиться в объект особых субъективных прав…». Для их надлежащей защиты необходимо общее постановление закона3. Гражданский кодекс должен дать защиту «всякому правомерному проявлению «личного» от всякого нарушения…»4. «Личность должна быть защищена, охраняема во всех непротивоправных проявлениях своих индивидуальных черт, способностей и стремлений»5.

По сути дела, речь идет о том, что советский закон должен за каждым признавать и для каждого защищать его «право быть самим собой»6. Это главная идея работы Е.А.

1Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран. С. 24, 51, 129 и др.

2Там же. С. 10.

3Там же. С. 112.

4Там же. С. 111

5Там же. С. 110.

6Там же. С. 114.

43

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Откуда она пришла? Об истоках мыслей даже близкого человека судить трудно. Но сами «Личные права» позволяют сделать несколько основательных предположений на этот счет.

Если обратиться к позитивно-правовым истокам диссертации Е.А. – нормативным, судебным, доктринальным, то в главной своей части книга почти полностью основана на опыте регулирования этой области отношений в иностранном праве капиталистических стран (прежде всего французском, германском, швейцарском) и на иностранной цивилистике.

Ничего подобного, кроме регламентации личных прав авторов и изобретателей, в законодательстве ни старой, ни советской России не было.

Отношение русской цивилистики, энергично развивавшейся на рубеже XIX–XX столетий, к проблеме личных прав было тоже на удивление незаинтересованным. Автор, кажется, единственной специальной статьи в этой области – М.М. Агарков писал в 1915 г.: «Неразработанность учения о личных правах еще более способствует скептическому к ним отношению. <…> Все права чисто личного характера исключались,

играница гражданского права проводилась там, где кончался имущественный интерес. <…> Традиция заставляла включать в область гражданского права еще семейные отношения. Все же остальное изгонялось и игнорировалось»1.

Немногим лучше обстояло дело и в цивилистике советского времени. «Литература проблемы личных прав в советском гражданском праве очень небогата», – пишет Е.А.2 Это «небогатство» становится почти

1Агарков М.М. Право на имя // Памяти Габриеля Феликсовича Шершевича: Сборник статей по гражданскому и торговому праву. М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1915. С. 73. Молодой магистрант Казанского университета, упомянув тех, кто последовательно проводил «границу гражданского права… там, где кончался имущественный интерес» – Мейера и Кавелина, естественно, не стал называть всех остальных, «делавших исключение лишь для семейных отношений». В этом большинстве были и такие крупные фигуры, как Г.Ф. Шершеневич (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. По изд. 1907 г. М.: Спарк, 1995. С. 11–13). Позднее В.И. Синайский в учебнике, изданном в 1915–1916 гг. и, по выражению Е.А. Суханова, ставшем «в этом смысле итоговой учебной работой в области российской цивилистики того времени», подразделив гражданские права на вещные, обязательственные, семейственные, наследственные

идобавив к ним права на «бестелесные вещи», скупо заметил: «Признают также право

личности, объектом которого являются высшие блага человека, в частности индивидуальные права (на имя и т.д.)» (Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 59; см. также с. 34).

2 Флейшиц Е.А. Личные права гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран. С. 11.

44

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

осязаемым, когда читатель переходит от одной из двух центральных глав книги Е.А. – гл. II («Проблема личных прав в буржуазном гражданском праве») – к назначенной быть ее антиподом гл. III («Проблема личных прав в социалистическом гражданском праве СССР»). Если первая из них насыщена мыслями, идеями, конструкциями не только классиков (Савиньи, Иеринга), но и широкого круга известнейших цивилистов Франции (Капитана, Лион-Кана, Планиоля, Салейля и др.), Германии (Дернбурга, Гарейса, Гирке, Козака, Колера и др.), Швейцарии, Австрии, то в следующей главе Е.А. вынуждена обсуждать лишь три-четыре журнальные статьи, об одной из которых «не стоило бы говорить, если бы этой статье» не дал места на своих страницах известный журнал1.

Но если содержание и пути решения проблемы личных прав Е.А. в своей диссертации и книге выясняет главным образом на основе иностранного (то бишь буржуазного) гражданского права и его доктрины, то нравственная причина обращения Е.А. к этой проблеме, этические корни проблемы личных прав столь же явно ведут к ее учителю – Иосифу Алексеевичу Покровскому.

Е.А. не расходилась с истиной, когда писала, что всемерная защита правом личных прав соответствует идеалам коммунизма и Сталинской Конституции, но при этом она решительно расходилась с тем, что происходило в реальной жизни. Реальный фундамент ее взглядов и идей должен был быть хорошо задекорирован стандартными газетными фразами. Париж все-таки стоит мессы.

1Сама возможность существования личных прав в социалистическом обществе

иправе только в конце 1938 года получила полуофициальное полупризнание. «Полуофициальным» оно было потому, что произошло в единственном и едином для всех юридических вузов учебнике гражданского права, подготовленном институтом Наркомата юстиции СССР (Гражданское право: Учебник для юридических вузов. Ч. I / Отв. ред. Я.Ф. Миколенко, П.Е. Орловский; Всесоюзн. ин-т юрид. наук НКЮ СССР.

М.: Юриздат НКЮ СССР, 1938). Само же признание было весьма неясным. С.Н. Братусь считал, что «гражданское право охраняет личные права и личные блага граждан…» (Там же. С. 14), но критерий их различения не предлагал, а круг личных прав не очерчивал даже приблизительно. М.М. Агарков же видел всю проблему «в вопросе о защите так наз. личных благ… неотделимых от личности человека». Такими личными благами является всё – «…жизнь, телесная неприкосновенность и здоровье, честь и достоинство человека, его имя, так называемое авторство… неприкосновенность литературного или художественного произведения…» (Там же. С. 136). Серьезное обсуждение проблемы личных прав в советском праве началось при самом активном участии Е.А. лишь в январе 1939 г. в связи с дискуссией о предмете советского гражданского права и созданием общесоюзного Гражданского кодекса.

45

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

* * *

Как известно, ничто так не способствует успеху, как успех.

Еще в 1930 г. Е.А. стала в своей Лесотехнической академии «и.о. профессора» экономического факультета по кафедре хозяйственного права. Но когда Академия, сначала в 1933 г., а затем в 1935 г. возбуждала ходатайства о присвоении Е.А. ученого звания профессора, результата они не дали. Может быть, все и осталось бы в таком положении надолго, но, к счастью, Е.А. вскоре попала под очередную кампанию, каких в советское время было немало.

После революции ученые степени и звания были восстановлены только в 1934 г.1 Были предусмотрены две последовательно присуждаемые степени кандидата и доктора наук, и не предусматривалось какое-либо приравнивание к ним полученных до революции ученых степеней магистра и доктора. Кроме того, получение ученой степени доктора юридических наук требовало не только публичной защиты диссертации в совете вуза или института, но и последующего присуждения степени постановлением Президиума Коммунистической академии2. На его благосклонность юристам старой школы рассчитывать не приходилось, и защищать диссертации они не торопились.

Стало очевидно, что при неуклонном соблюдении новых правил первые советские доктора юридических наук появятся в лучшем случае лет через десять. Выход, как всегда, был найден в том, чтобы недодуманный закон обойти, и большой группе юристов – ведущих преподавателей вузов (в том числе многим оставшимся в СССР магистрам

иприват-доцентам) ученая степень кандидата наук была присвоена без защиты диссертации.

Е.А. Флейшиц степень кандидата юридических наук была присвоена 17 апреля 1937 г.3, как пишет Е.А. в автобиографии 1938 г., «с обязательством защитить докторскую диссертацию до 1 апреля 1939 г.»4. Хотя юридической силы это «обязательство» не имело, но Е.А. практически

1См. постановление СНК СССР от 13 января 1934 г. № 79 «Об ученых степенях

изваниях» (СЗ ССР. 1934. № 3. Ст. 30).

2См. Инструкцию, утвержденную СНК СССР 10 июня 1934 г. (СЗ СССР. 1934. № 34. Ст. 271).

3ВАК Всесоюзного Комитета по делам высшей школы при СНК СССР. Выписка из протокола № 17/22 от 17 апреля 1937 г. // Архив СПбГЭУ. Л.д. 9.

4Архив СПбГЭУ. Л.д. 15. Документов, подтверждающих формальность этого обязательства, нет. Скорее всего, оно просто исходило от какого-то высокого лица.

46

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

его выполнила, сделав, казалось бы, невозможное. Свидетельств того, что Е.А. начала работать над докторской диссертацией ранее 1937 г., нет, а в ноябре 1939 г. она уже защитила ее, написав лучшую в отечественной литературе книгу о личных правах.

Е.А. защитила диссертацию в числе трех первых докторов наук – цивилистов, оказавшись в более чем достойной компании: двумя другими были М.М. Агарков и В.М. Корецкий. Все ее товарищи по работе в ленинградских и московских вузах, цивилисты ее поколения стали докторами наук позднее1. При этом 15 лет Е.А. оставалась единственным доктором наук среди цивилистов-женщин2.

17 февраля 1940 г. Высшая аттестационная комиссия утвердила Е.А. Флейшиц «в ученом звании профессора по кафедре «Гражданское право» и в ученой степени доктора юридических наук»3.

В эти годы к Е.А. приходит еще одно, вероятно, небезразличное ей признание. В 1938 г. ее приглашают заведовать кафедрой гражданского права в юридическом вузе – во 2-м Ленинградском юридическом институте имени М.И. Калинина.

Мешали ли восхождению Е.А. в эти и последующие годы многочисленные «подводные камни», накопившиеся в ее жизни? Кажется, не мешали. Тому есть несколько объяснений.

Человек острого ума, к тому же точный юрист, Е.А. поняла правила жизни за «железным занавесом». В каждой автобиографии и анкете она по возможности дословно воспроизводила текст предыдущей автобиографии или анкеты. Она никогда не отвечала больше, чем ее спрашивали. Ее не спрашивали о судьбе первого мужа, присяжного поверенного Э.А. Дубосарского, расстрелянного ВЧК в Крыму 27 декабря 1920 г. вместе с керченской организацией партии кадетов4, – она о нем

1Б.С. Мартынов (1940), И.С. Перетерский (1941), В.К. Райхер (1943), А.В. Венедиктов (1946), С.И. Аскназий, К.А. Граве, Л.А. Лунц (1947), И.Б. Новицкий, Н.А. Райгородский (1948), Б.С. Антимонов (1951), М.С. Розенталь (1952), И.Л. Брауде (1954) (см.: Белов В.А. Цивилистические диссертации (1814–2003): Библиографический указатель. М.: ЮрИнфоР, 2005. С. 550–551).

2В 1955 г. защитила докторскую диссертацию Р.О. Халфина (Белов В.А. Указ. соч.

С.553).

3ВАК Всесоюзного Комитета по делам высшей школы при СНК СССР. Выписка из протокола № 7 от 17 февраля 1940 г. // Архив СПбГЭУ. Л.д. 11.

4Сведения получены от профессора Санкт-Петербургского университета А.С. Карцова. Он же сообщил любопытную деталь: в Киеве одним из помощников присяжного поверенного Э.А. Дубосарского был Д.Г. Богров, в будущем – убийца П.А. Столыпина.

47

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

никогда не упоминала. Отвечая на вопрос о «близких родственниках за границей», Е.А. всегда писала о сыне, но до 1967 г. не называла родную сестру Раису Тарр, очевидно, полагая, что прерванная с ней

сначала 20-х годов связь позволяет не считать ее «близкой» родственницей. Е.А. честно писала о втором муже, что он «преподает математику в ленинградских вузах», но ведь ее и не спрашивали о том, чем до этого занимался присяжный поверенный А.И. Янчевский. Она знала правила игры и, как все в то жестокое время, старалась их не нарушать.

Но, вероятно, более важную роль в том, что «компетентные органы» не тронули Е.А., сыграло ее включение в обойму «первых женщин» как первой женщины-адвоката, первой женщины, взошедшей на университетскую правовую кафедру, первой женщины – доктора юридических наук и т.д. Заметки о Е.А. как о «первой» периодически появлялись в газетах и журналах, особенно к очередному женскому дню 8 марта1. Е.А. никогда не была инициатором такой славы, относилась к ней

сизрядной долей иронии, но и не пыталась ее притушить.

Рискну высказать еще одно предположение. К этому времени сын Е.А. окончил университет и, по рассказам, стал помощником-юристом легендарного генерального секретаря французской компартии Мориса Тореза. Это похоже на правду. После оккупации Франции немцами Юрий Дубосарский ушел в «маки» под именем Жоржа Дэя (George Day), а вскоре после освобождения страны был направлен в Секретариат только что созданной Организации Объединенных Наций, где работал в 1946–1947 гг. Скорее всего, для этого было нужно чье-то покровительство, а Морис Торез в те годы (1946–1947) был вице-премьером правительства Четвертой республики.

И еще случайная деталь. Много лет спустя один из учеников Е.А., журналист Аркадий Ваксберг встретился в Париже с вдовой Юры – журналисткой Клод Дэй. Как он вспоминает, «…меня свел с ней Поль Торез, сын того Тореза…»2. Совпадение? Вряд ли.

Но если дело действительно обстояло так, то, возможно, всесильные «органы» просто предпочли не трогать мать человека, близкого

кгенсеку крупнейшей за границей коммунистической партии.

1Так, 8 марта 1939 г. в многотиражке «Ленинградский Университет» была опубликована заметка «Первая женщина-юрист», в которой рассказывалось как «30 лет назад впервые в царской России женщина пыталась добиться права на занятие юридической деятельностью и как отнеслись к такой попытке царские судебные органы».

2Ваксберг А. Указ. соч. С. 57.

48

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Как бы там ни было, но первый опыт заведования кафедрой юридического вуза, по-видимому, оказался для Е.А. успешным. Когда перед самой войной два существовавших в Ленинграде юридических института объединили, заведующей кафедрой гражданского права нового института назначили Е.А. Флейшиц.

Кафедра образовалась чрезвычайно сильная, но с точки зрения человеческих взаимоотношений между ее членами совсем не простая.

На кафедре остался С.И. Аскназий, заведовавший до объединения институтов с 1938 г. кафедрой гражданского права в 1-м Ленинградском юридическом институте. Он был кандидатом наук, и, возможно, поэтому предпочтение было отдано Е.А. Но от этого ведь не легче.

Из 1-го Юридического института на кафедру пришел А.В. Венедиктов. До 1930 г. он заведовал кафедрой права в Политехе, на которой долго работала Е.А.

Оказались на кафедре и Я.М. Магазинер и Б.С. Мартынов, отсидевшие только что в тюрьмах, но, по счастливой случайности, освобожденные и оставшиеся в живых.

Кафедра собралась к началу учебного 1941–1942 года 27 августа Е.А. записывает:

«Третьего дня (25) – первое «совещание» (не заседание) кафедры. Все решения единогласны и «единодушны». После Маг[азинер] хвалил за такт: «видно, что будут Вас поддерживать». Вен[едиктов] пять раз извиняется за опоздание «по чужой вине». Сегодня предложила Аскн[азию] вместе подготовить казусы. Вспоминаю, что существует Буслаева[…….]1.

Хочется читать, хочется стихов, до боли хочется музыки».

Но уже была война…

* * *

Е.А. прожила в Ленинграде весь первый год блокады. Не просто прожила, а работала до самой эвакуации осенью 1942 года.

До недавнего времени я был уверен, что «учебного 41–42 года» в Ленинграде просто не было2. Оказалось, многие вузы все-таки заня-

1Ирина Буслаева – известная в то время и позднее укротительница тигров.

2Уверенность эта основывалась на памяти о том, как 10 или 11 сентября 41-го года

явозвращался по Моховой из школы, куда в пятый класс меня записала мама (бывшего

49

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

тий не прекратили. Несмотря на голод, остановившийся транспорт, лопнувшие батареи отопления. Несмотря на тревоги, бомбежки, обстрелы, пожары, дистрофики-профессора поднимались на кафедру, а «доходяги»-студенты пытались записывать их лекции. Почему-то об этом обыденном героизме «гнилой» ленинградской интеллигенции мало кто вспоминает, а ведь он требовал не меньших усилий, чем знаменитое исполнение Седьмой симфонии Шостаковича.

К счастью, есть возможность рассказать об этом словами самой Е.А., оставившей несколько дневниковых записей о тех страшных буднях.

«10.IX [1941 г.] Тревога, тревога, тревога. В ночь на 9-ое бомбы прорвали дома №№ 10–16, 30 на Фурштадской, № 34 на Чайковского, 22 на Фонтанке,

один дом на улице Каляева. Судьба, что мы уцелели? И надолго ли?..

10.XI 30.Х в 9 ч. 20 мин. в помещение Фн-эк. Института упал снаряд.

В 11 ч. я читала там же лекцию о давности и, что гораздо удивительнее, студенты ее слушали.

Сегодня в Институт упала комбинированная бомба. Прошла до 1-го этажа. Пожар. Сгорела вся библиотека, канцелярия, бухгалтерия. Провалилась лестница. 16 человек было в «бомбоубежище» – швейцарской под лестницей. Меня сдуло со стула воздушной волной. Но помню, что тут же спросила о бывшей у меня в руках сумке с паспортом. Библиотекарша подняла ее, дала мне. Кто-то дал мне часы. Они оказались не моими – студентки одной – мои остались на руке. Через несколько минут дым застлал всю клетушку, в которой мы были. Мы прошли в следующую и тут сообразили, что выхода больше нет. Лестница и стены были грудой развалин, закрывавшей выход из первой клетушки, всей

вдыму. Якубян проявил большую находчивость, стал проделывать дыру

вокне, отрывать доску. Это услышала стража и пожарные Госбанка. Нас вытащили через окно. Потом полтора часа в сыром подвале… Библиотекарша проводила меня домой. Мне бесконечно противно, сама удивляюсь этому чувству. И вместе с тем упорное желание жить… Студенты звонили, так приятно.

Тенишевского училища), выяснив, что начало занятий опять откладывается. Запомнился день этот потому, что началась бомбежка и по торцовой мостовой мягко запрыгали осколки, один из которых, еще горячий, я, конечно, подобрал. В школу я пошел только в начале мая 42-го, и не столько ради учебы, сколько из-за кормежки два раза в день (разумеется, за талоны из карточек).

50

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

18.XI

Усталость, не знающая себе равных. Больше всего от нервного напряжения и недостатка пищи. Как только немного поем, «выравниваются» немного и нервы. Заниматься могу лишь очень мало.

Тревожит острое состояние А[ркадия]. Так хочется дожить нам до конца этого времени, вместе со всей страной отпраздновать победу».

Аркадий Иванович, муж Е.А., в больнице с начала июля, и пока это его спасает. Но ему уже под семьдесят.

С июня, когда перед самой войной произошло объединение двух юридических институтов, основным местом работы Е.А. стала кафедра гражданского права возникшего таким образом ЛЮИ им. М.И. Калинина. Институты только что выпустили студентов последнего курса, и новый институт в ускоренном порядке стал готовить выпуск тех, кто учился на четвертом курсе. Их к концу 41-го года осталось 50 человек.

«29.XI Идут госэкзамены. Я – председатель. Держат очень недурно – более

толково, чем летом в 1-м институте. В этом много волнующего… С прошлой субботы не было ни одного дня, когда можно было бы

куда-нибудь днем пойти. Эта пытка тревогой не знает себе равных. Завтра в воскресенье придется тоже экзаменовать.

На улице у женщины вырвал хлеб интеллигентный человек, сунул в руки 100 рублей».

На этом записи на четыре года обрываются.

В конце февраля 42-го года по распоряжению А.Н. Косыгина Юридический институт эвакуируется (он окажется в далеком Джамбуле в Казахстане). Е.А. остается в Ленинграде: по-видимому, безнадежен Аркадий Иванович, очень плоха и она сама. Вскоре Аркадия Ивановича не стало.

Еще теплится жизнь в Институте внешней торговли. Этот институт Наркомвнешторга был создан в 1934 г., и Е.А. незадолго до войны начала читать там иностранное гражданское и торговое право.

С приближением лета становится чуть легче. Е.А. приглашают на работу в Государственный арбитраж при Ленгорисполкоме. Но арбитром она пробудет совсем недолго. Осенью ее вместе с остатками Института внешней торговли вывезут в Москву.

51

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

* * *

Конец 1942 года. Е.А. уже 55 лет, она один из ведущих советских ученых-цивилистов, за плечами долгая и очень непростая жизнь. Но именно теперь в жизни Е.А. начинается время самого успешного педагогического и научного творчества.

Ее поселяют в «Метрополе» – «совсем как советское правительство», смеялась Е.А., но затем дают квартиру в Измайлове, на 8-й Парковой, в одном из домов, построенных Минвнешторгом для своих сотрудников.

От этих домов веяло какой-то усадьбой. Двухэтажные, бревенчатые, они стояли в глубине квартала и зимой утопали в снегу, а летом были окружены зеленью. На втором этаже, в квартире напротив, жил профессор Института внешней торговли, известный экономист М.Г. Шерешевский, а на первом этаже – ученица Е.А. и преподаватель

еекафедры Софья Григорьевна Хиной.

Вэтой квартире Е.А., где она прожила почти до конца жизни, перебывали, кажется, все цивилисты, а уж ее ученики по много десятков раз, и о ней стоит рассказать.

Квартира была совсем небольшой, вероятно, метров сорок. Но в ней было всё – ванная, кухня и целых четыре комнаты! Самой большой был кабинет, где стояла привезенная из Ленинграда после войны мебель Е.А.: занимавший добрую треть комнаты большой письменный стол с радиоприемником и обилием бумаг, красивые застекленные стеллажи с книгами, диван, на который усаживали собеседника, и любимое Е.А. массивное кресло с высоченной спинкой.

Столовая была совсем крохотной. Ее еще уменьшали два красивых книжных стеллажа и диван за небольшим круглым столом, за которым с трудом размещались 6–7 человек. Хотя встать из-за стола можно было, только подняв чуть ли не всех остальных, в этой столовой было очень уютно.

Е.А. любила принимать и угощать гостей. На стол с накрахмаленной белой скатертью и салфетками ставились красивые тарелки и столовое серебро. Выставлялся запотевший графинчик. Оля, домработница Е.А., украинка, пекла фантастические пирожки «на один укус» и готовила роскошный борщ с пампушками. Конечно, приглашенными, как правило, оказывались юристы. Но Е.А. никогда не приглашала потому, что кого-то «надо принять». Приглашала людей, милых ее сердцу: Братусей, Черепахиных, Иоффе и, конечно, учеников с их «половинами». Разговоры

52

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

быстро переключались на последние номера «Нового мира», фильмы, показанные на Московском кинофестивале, спектакли «Современника».

В Институте внешней торговли, который разместился в хорошем четырехэтажном здании в Бабушкином переулке, Е.А. начала с заведования кафедрой гражданского и торгового права, но вскоре стала деканом юридического факультета – одного из трех факультетов Института (двумя другими были коммерческий и финансовый). Институт возрождался после потерь войны и ленинградской блокады, а фактически создавался заново. Е.А. получила уникальную возможность использовать в этом «строительстве» свой колоссальный опыт работы в самых разных вузах и, конечно, оставшуюся на всю жизнь память о том, как когда-то учили ее саму в Парижском и Петербургском университетах.

Многое способствовало ее намерениям.

Конечно, Институт внешней торговли был вполне советским учреждением, с партийной и комсомольской организациями, с преподаванием истории ВКП(б), истмата, диамата и т.п. Возглавлял институт директор, на вопрос о способностях которого бывшие выпускники выразительно стучат по столу костяшками пальцев.

Но Институт находился в ведении непосредственно Министерства внешней торговли, а у министра А.И. Микояна, очевидно, было ясное представление о том, что «пятерки» по истории партии (которую он сам когда-то делал) и даже по политэкономии социализма мало помогут

впереговорах, заключении контрактов и арбитражных спорах с иностранными фирмами. Он явно покровительствовал Институту. Несколько раз приезжал, встречался со студентами, даже бывал на занятиях1. Перед таким приездом, как говорила Е.А., институт «мыл шею под большое декольте». Приезды эти обычно сопровождались некоторыми благодеяниями: ордерами студентам на зимние шапки и ботинки, валютой на покупку для библиотеки иностранной литературы. За министром

впроявлении внимания к Институту тянулось и Министерство, и это как-то приглушало идеологический надзор за ним. «Автономности» Института, вероятно, помогало и внимание к нему КГБ СССР как к возможному источнику ценных кадров. Как иначе объяснить, что почти восемь лет одним из факультетов этого неординарного института руководила беспартийная дама с сомнительным прошлым?

1См.: Белов А.П. Институт внешней торговли. М.: Полиграф сервис, 2010. С. 21; Вельяминов Г.М. Записки. В копилку памяти рода и племени (= Российский родословный фонд. Вып. 7). Алматы: Данекер, 2002. С. 290.

53

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Е.А. максимально использует эту относительную свободу. Студент приема 1944 года, профессор Г.М. Вельяминов вспоминает:

«…С лекциями, вернее, с лекторами нам крупно повезло. Теперь я сам преподаватель высшей школы, знаю уровень современной профессуры. Увы, ей далеко до той, у которой посчастливилось учиться нам. Дело

втом, что наши учителя были в основном выпускники еще дореволюционных гимназий и университетов. Люди высокой культуры и эрудиции»1.

Для чтения лекций по русской истории государства и права Е.А привлекает профессора Бориса Ивановича Сыромятникова (1874–1947). Он однокашник Н.Н. Полянского по Московскому университету, стажировался

вПариже (1903–1905) в те же годы, когда там училась Е.А. Возможно, там берет начало их знакомство. Теперь этот видный ученый историк-юрист и пожилой человек находится под угрозой опалы2. Был он также, как потом оказалось, «серьезным исследователем творчества А.П. Чехова»3.

Всеобщую историю государства и права Е.А. приглашает преподавать профессора Василия Александровича Краснокутского (1873 – ?). Магистр римского права, приват-доцент Московского университета, готовивший по его поручению посмертные издания учебников Г.Ф. Шершеневича, автор ряда работ по торговому праву В.А. Краснокутский в первые годы после революции работал в Наркомюсте, где готовил первый вариант Гражданского кодекса РСФСР и, вероятно, предшествовавший ему проект Кодекса законов об обязательствах. Эти проекты раскритиковал В.И. Ленин4. С конца 20-х годов, когда стало ясно, что такая критика могла обернуться скверным образом, Василий Александрович публиковаться перестал. Все это не помешало Е.А. сделать его профессором Института.

Римское частное право и латынь преподавал Иосиф Соломонович Розенталь (1879–1956) – один из немногих последовательных романистов в русской науке, защитивших обе диссертации по римскому праву5. Но едва ли не в большей степени он вошел в отечественную

1Вельяминов Г.М. Указ. соч. С. 280–281.

2См.: Тихонов В.В. Историк, юрист Б.И. Сыромятников (1874–1947) // История государства и права. 2012. № 13.

3Вельяминов Г.М. Указ. соч. С. 281.

4Подробнее об этом см.: Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922– 2006) / Исслед. центр частного права при Президенте РФ. М.: Статут, 2010. С. 60–64, 134–138.

5В 1941 г. И.С. Розенталь защитил кандидатскую диссертацию «Римское право в произведениях Плавта», а в 1952 г. – докторскую диссертацию на тему «Основные вопросы

54

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

науку как автор переиздающегося поныне учебника латинского языка «для юридических и иных гуманитарных вузов и факультетов» (1953). Сведений о его жизни – происхождении, образовании, учителях – почти не сохранилось1. Но сохранились благодарные воспоминания учеников. «Он любил в выходные дни совершать пешие прогулки по подмосковным местам и звал с собой студентов, многие ходили»2. Г.М. Вельяминов вспоминает, как Иосиф Соломонович разучивал со студентами не только знаменитую «Gaudeamus igitur…», но и слова заупокойной католической мессы – реквиема и водил их в консерваторию на исполнение моцартовского «Реквиема».

Для нескольких профессоров института (Е.А. в их числе) латынь была живым языком, и, встречаясь на лестнице, В.А. Краснокутский и И.С. Розенталь шутливо приветствовали друг друга: «Ave magister!» Еще совсем молодой Борис Сергеевич Никифоров (1913–1981) вел курс советского уголовного права и процесса. «Он был красив, умен, деликатен. Блестяще знал английский язык»3. Как пишет Г.М. Вельяминов, «прекрасные лекции» тогда еще доцента Б.С. Никифорова «сохранились в памяти на всю жизнь… Он же, блестяще владея английским языком, преподавал нам английскую юридическую и военную фразеологию и лексику»4. Позднее под его редакцией вышел первый в России анг- ло-русский юридический словарь5, а затем он составил и опубликовал основательный сборник латинской юридической фразеологии6. Это все,

критики источников римского права» (см.: Белов В.А. Указ. соч. С. 31) и, таким образом, стал первым в советское время «полным» доктором наук по римскому праву.

1На сайте кафедры международного частного и гражданского права МГИМО, в разделе «Из истории кафедры» (http://www.mgimo.ru/study/faculty/mp/kmgp/docs/233224/233228/), указаны только даты рождения и смерти И.С. Розенталя.

2Белов А.П. Указ. соч. С. 18.

3Там же. С. 16.

4Вельяминов Г.М. Указ. соч. С. 281.

5См.: Андрианов С.Н., Никифоров А.С. Англо-русский юридический словарь / Под ред. Б.С. Никифорова и Т.Б. Мальцман. М.: Международные отношения, 1964. 340 с. С.Н. Андрианов – выпускник и впоследствии преподаватель Института внешней торговли, Т.Б. Мальцман была ассистентом Б.С. Никифорова при преподавании английской юридической фразеологии и лексики. Этот словарь, долгое время остававшийся

вСССР единственным англо-русским юридическим словарем, вскоре стал библиографической редкостью и является своеобразным свидетельством высокой постановки

вэтом Институте преподавания иностранных языков.

6Латинская юридическая фразеология / Сост. Б.С. Никифоров. М.: Юрид. лит., 1979. 264 с.

55

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

как говорится «сверх» его основных занятий наукой уголовного права:

вэтой области он стал доктором наук, заслуженным деятелем науки, заведовал правовыми секторами в различных институтах1.

Когда надо выбирать между научным и педагогическим талантом, Е.А. отдает предпочтение педагогу перед ученым. Курс общей теории государства и права она доверяет читать ленинградцу Н.П. Томашевскому, оставившему лишь небольшой след в юридической литературе2. Высокий, худющий, всегда неустроенный в жизни (он жил здесь же,

винститутском общежитии), Николай Павлович пользовался у студентов предпочтением едва ли ни перед всеми другими лекторами. «Первым нашим учителем-юристом, – пишет Г.М. Вельяминов, – был доцент Томашевский, талантливо читавший теорию государства и права. Он первый и заронил в нас вкус к юриспруденции»3.

Вероятно, по этому же принципу курс советского гражданского права был отдан Георгию Никитичу Амфитеатрову (1899–1950), человеку совсем другого плана, но имевшему более чем двадцатилетний опыт чтения этого предмета (под разными названиями) в Московском университете4. У многих студентов пользовался успехом Вадим Иванович Лисовский (1904–1997), читавший международное публичное право. Он «был красивым, стройным, элегантным, хорошо и ярко одевался. Лекции разбавлял различными байками, анекдотами и прочим, чтобы студенты не заснули…»5.

Главную для этого Института дисциплину – иностранное гражданское и торговое право – Е.А. читала вместе с Сергеем Кирилловичем Маем (1883–1956): он – «до обязательств», Е.А. – обязательственное, авторское, патентное и наследственное право. С.К. Май читал интересно, по признанию некоторых – даже лучше Е.А. Он автор хорошей неболь-

1В том числе ряд лет сектором уголовного права в ВИЮНе.

2Ему принадлежит интересная статья о структуре правовой нормы (см.: Томашевский Н.П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории советского права: Сб. статей / Под ред. С.Н. Братуся. М.: Госюриздат, 1960.

С.194–254). По-видимому, Е.А. хорошо знала Н.П. Томашевского по Ленинграду, в том числе по совместной работе во 2-м Ленинградском юридическом институте: в 1939 г.

всоавторстве с ним и Н.В. Рабинович Е.А. публикует рецензию на первый советский учебник по гражданскому праву для юридических вузов (см. п. 155 в Списке трудов Е.А.).

3Вельяминов Г.М. Указ. соч. С. 281.

4В литературе гражданского права Г.Н. Амфитеатров остался как автор нескольких небольших работ о виндикации и о наследовании.

5Белов А.П. Указ. соч. С. 17.

56

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

шой монографии по общей части иностранного обязательственного права. О его знаниях говорит то, что он был одним из четырех личных советников А.И. Микояна, но больше о нем почти ничего не известно1.

Этот превосходный тандем дополняли читавший международное частное право Лазарь Адольфович Лунц (1892–1979) (он и сегодня не нуждается в представлении) и Александр Давыдович Кейлин (1894– 1970). А.Д. Кейлин, пришедший в науку из внешней торговли (он долгое время работал в «Совфрахте»), если сегодня и известен, то скорее как «маринист». Начиная с конца 20-х годов он опубликовал целый ряд работ по морскому праву2. Но его второй, если не главной, специальностью (в те годы – уникальной), тоже с довоенных времен, были судоустройство и гражданский процесс иностранных государств. Об этом он написал трехтомный курс. Естественно, что наряду с транспортным правом он читал и этот предмет, правда, читал довольно скучно.

Выражение «hand made» – свидетельство неповторимости произведения, изготовленного мастером, который делает их во множестве. Что-то подобное хочется сказать о выпускниках Института внешней торговли. По меркам советских вузов их было совсем немного: в первые годы на юридический факультет принимали не больше сорока человек. Совсем маленькими были языковые группы. Преподаватели, а тем более декан не только знали каждого в лицо и по имени, но и хорошо представляли себе его способности. Декану же были ведомы и многие проблемы жизни ее подопечных, лежавшие за пределами учебы.

Апроблемы были. Достаточно сказать, что у Володи Туманова и Марка

1См.: Май С.К. Очерк общей части буржуазного обязательственного права. М.: Внешторгиздат, 1953. Судя по весьма полной библиографии литературы по гражданскому праву, эта книга – не только единственная монография, но вообще единственная цивилистическая работа С.К. (см.: Советское гражданское право. Советское семейное право. Библиография. 1917–1960 / Сост. К.Я. Драгомирецкая и др.; Под ред. И.В. Павлова, Г.М. Свердлова. М.: Госюриздат, 1962. С. 503, 645). Вообще, в фигуре С.К. Мая есть некоторая загадочность. Он был профессором, но не защищал диссертаций. На упомянутом сайте кафедры международного частного и гражданского права МГИМО указаны только годы его рождения и смерти. В то же время для меня это вполне реальный человек. Невысокого роста, чуть полноватый, с немного удлиненным и невыразительным лицом, спокойной, вдумчивой речью – таким я видел его несколько раз во ВТАКе, где он был арбитром. Старшее поколение виюновских цивилистов относилось к нему с уважением.

2Его лучшей работой, на мой взгляд, была написанная в соавторстве с блестящим специалистом в области страхования П.П. Виноградовым книга «Морское право» (Кейлин А.Д., Виноградов П.П. Морское право / Под ред. А.П. Солодилова. М.: Водный транспорт, 1939. 248 с.).

57

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Магидсона отцы были арестованы, а мать Жоры Маслова отбывала срок в казахстанском лагере. Пройдет много лет, но выпускники Института будут помнить, как Е.А. старалась оградить их от лишних неприятностей, защитить от несправедливости1.

Для Е.А. юридический факультет Института внешней торговли был ее детищем. Здесь у нее появились первые аспиранты, ставшие потом кандидатами: Вера Зайцева, Римма Нарышкина, Таня Мальцман, В. Любимова, Юля Милитарева и др. В эти же годы защищали первые диссертации ее аспирантки из МГУ: Зоя Крылова и Аня Белякова. Начала складываться ее школа. У многих своих выпускников Е.А. потом выступала оппонентом. Никому не отказывала в совете и помощи.

Когда уже давно не будет этого Института и не станет Е.А., человек, известный своими взвешенными, даже осторожными оценками, напишет: «Мне повезло вдвойне. Я был не просто студентом. Я был студентом одного из лучших вузов страны – Института внешней торговли, юридического факультета.

<…> Душой юридического факультета… была Екатерина Абрамовна

Флейшиц»2 И дальше: «Институт был кладезем ярких, талантливых личностей»3.

Это правда. По подсчетам Г.М. Вельяминова, его курс юридического факультета (выпуск 1949 г., 39 человек) дал семь докторов юридических наук! Это С.В. Поленина, И.В. Дубровина, В.В. Лаптев, О.Н. Садиков,

1М.Г. Розенберг рассказывал, как они с Володей Тумановым попали «на расправу» к Г.С. Гурвичу, читавшему государственное право и отличавшемуся на экзаменах особой жестокостью, граничившей с садизмом (об этой его черте пишет и А.П. Белов (см.: Белов А.П. Указ. соч. С. 18)). Гурвич, расхаживая во время лекции по аудитории, заметил, что Туманов читает какую-то книгу: «А вы, молодой человек, будете сдавать мне экзамен отдельно!» И, обращаясь к Розенбергу: «И вы тоже». Молодые люди бросились к Е.А. Она пришла на экзамен и, когда после нескольких хороших ответов, в том числе на дополнительные вопросы, Володе Туманову был задан вопрос, вообще далекий от госправа, экзекуцию прекратила.

Нечто похожее произошло с Г.М. Вельяминовым. Круглый отличник, фронтовик, он на экзаменах всегда шел отвечать первым. С экзамена по политэкономии социализма он вышел с тройкой. Группа в панике послала гонцов к Е.А., которая поспешила на экзамен, чтобы деликатно вразумить излишне требовательного экзаменатора и восстановить справедливость.

2Богуславский М.М. Свидетель эпохи: записки юриста-международника. М.: Норма, 2008. С. 22–23.

3Там же. С. 25.

58

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Ю.И. Свядосц, Ю.П. Урьяс, Г.М. Вельяминов1. К ним надо добавить из предыдущих выпусков М.М. Богуславского, В.И. Гантмана, Р.Л. Нарышкину, М.Г. Розенберга, Е.П. Торкановского, В.А. Туманова. По меньшей мере восемь из этих тринадцати человек – цивилисты. Яблоки всегда падают от яблони недалеко.

Стоит напомнить, что Владимир Александрович Туманов стал Председателем Конституционного Суда России (1995–1997), а Владимир Викторович Лаптев – академиком Академии наук СССР (1987). По морям и океанам плавает недавно спущенный на воду крупный танкер «Георгий Маслов»2.

Таких юристов выпускал тогда юридический факультет Института внешней торговли.

* * *

Годы работы Е.А. в Институте внешней торговли естественным образом определили одно из главных направлений ее научной деятельности – иностранное гражданское право.

Обращение к иностранному праву было необходимым компонентом серьезной научной работы в дореволюционной России, никак не поощрялось в советское время и стало в наши дни опасным проявлением свойственного неофитам сочетания мессианства с полузнанием.

Для Е.А. же иностранное гражданское право (в широком смысле слова) было постоянным предметом ее научных и педагогических занятий.

Ее научили французскому гражданскому праву – классическому праву XIX века – раньше, чем она выучила русское право. Иностранное право и его литература как самостоятельный предмет исследования или его важнейший компаративистский элемент присутствуют почти во всех ее довоенных работах. Как сравнительно-правовое исследование Е.А. строит свою книгу о торгово-промышленном предприятии. Идеи своей докторской диссертации о необходимости защиты в СССР личных прав человека,

1Вельяминов Г.М. Указ. соч. С. 282.

2Мой добрый старший товарищ Георгий Александрович Маслов (1925–1997), кандидат юридических наук, «маринист», с момента создания в Международной морской организации (ИМО) Юридического комитета (1968) двенадцать лет был его бессменным председателем. В 1968–1990 гг. Г.А. Маслов был председателем крупных внешнеэкономических объединений в системе Минморфлота: В/О «Совинфлот» и В/О «Совфрахт», первое из которых было создано по его инициативе.

59

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

защиты личности как таковой она, по сути дела, опирает на огромный материал гражданского права капиталистических стран. Преподавать иностранное гражданское и торговое право Е.А. начала еще в Лесотехнической академии, где была образована «экспортная группа», готовившая работников для продажи за границу русского леса. С приходом на кафедру Института внешней торговли (1938) она постоянно читала этот курс.

Десятилетнее занятие иностранным гражданским правом в целом (а не только его отдельными институтами и отраслями) дает свои плоды. В 1949 г. выходит превосходный учебник «Гражданское и торговое право капиталистических стран», добрая треть которого написана Е.А., а за год до этого ВИЮН издает ее небольшую книжечку, скорее даже брошюру, «Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитала»1.

Эта брошюра объемом всего 52 страницы (3,6 а.л.) – первый и долго – до работ М.И. Кулагина – единственный в отечественной науке общий взгляд на развитие гражданского права капитализма, выяснение общих тенденций этого развития2. Лишь крупный ученый мог не только поставить перед собой такую задачу, но и найти подходящие методы ее решения. Е.А. их находит. Она не пытается рассмотреть все системы буржуазного гражданского права во всех их деталях. Вместо этого Е.А. прослеживает судьбу трех основных институтов гражданского права – права собственности, юридического лица и договора – в определяющих лицо этого права законодательствах Франции, Германии, Швейцарии, Англии и США. Делает это Е.А., как заметил В.А. Дозорцев, «резко критически, в духе времени»3, но делает главным образом словами крупных, ведущих западных юристов: Колэна и Капитана, Рипера, Гирке, Дженкса, Ласка и ряда других, во многих случаях – словами, сказанными буквально накануне, в 1945–1946 гг. К их собственной критике Е.А. действительно добавляет немало резкого, но суть-то сказана ими самими, и не верить им нет оснований. Наконец, надо сказать, что для принципиальной характеристики весьма сложных процессов в самой сложной области права Е.А. смело и удачно выбрала популярную, яркую, подчас ироничную форму изложения.

1Флейшиц Е.А. Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитала / ВИЮН. М.: Юриздат МЮ СССР, 1948. 52 с.

2Написанные в 20-е годы с ярко выраженных «классовых» позиций, с налетом пропаганды и ругани, работы С.И. Раевича нельзя отнести к произведениям такого рода.

3Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 192.

60

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Конечно, слова о том, что гражданское право находится «на службе»

умонополистического капитала, – это идеологическая «наклейка», но сути она не меняет. А суть не очень симпатична: в самых раздемократичных правопорядках движущей силой развития гражданского права становятся интересы получения прибыли, прежде всего интересы крупного капитала. И лишь тогда, когда вслед за таким «развитием» на поверхность гражданского оборота всплывают пузыри массовых злоупотреблений свободами частного права, государство начинает включать в законодательство различные ограничительные правила в защиту меньшинства, слабой стороны, потребителя.

Книга, точно обозначающая конкретные и отнюдь не мелкие проявления этой тенденции (ограничения права частной собственности на землю, с одной стороны, и безудержное использование свободы договора – с другой, создание рынка ценных бумаг с возможностью обращения на нем многомиллиардных «ценностей», не имеющих никакой стоимости, использование юридического лица такими способами, что эта юридическая фикция превращается в полную фиктивность: за ним не оказывается никого и ничего, и т.д.), могла быть написана только как итог долгих наблюдений и серьезных мировоззренческих раздумий.

Но при этом она, возможно, была создана не без влияния конкретных обстоятельств. В стране вслед за победой последовали годы резкого ужесточения политики в области идеологии с известными партийными постановлениями о журналах «Звезда» и «Ленинград», о кинофильме «Большая жизнь», об опере «Великая дружба». В партийной печати все отчетливее зазвучали упреки интеллигенции в «низкопоклонстве перед западной культурой», в «заискивании перед Западом» и т.п. В руках

уЕ.А. был огромный материал, позволяющий оградить свою область занятий от подобной «критики», и она им воспользовалась.

Но удар не мог ее миновать. По всем параметрам – крупнейший в стране специалист по иностранному праву, какая-то неясная связь

сзаграницей, национальность – ей полагался первый кнут.

29 января 1949 г. «Правда» вышла с передовой статьей «Об одной антипатриотической группе театральных критиков». В ней, кроме требования идейно разгромить группу в основном ленинградских критиков с еврейскими фамилиями – последышей буржуазного эстетства, была поставлена общая «задача борьбы против безродного космополитизма». В юридических институтах и вузах началась густо замешанная на антисемитизме кампания борьбы с «космополитами»,

61

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

к которым при желании причисляли любого, кто хоть когда-то сказал неругательное слово по поводу иностранного права. В первых рядах этой кампании оказался правоверный Институт государства и права, в последних – ВИЮН.

Е.А. стала главной мишенью в Институте внешней торговли (Май и Кейлин были советниками министра) и одной из главных на юрфаке Московского университета. Больше года в присутствии коллег, подчиненных и, что самое страшное, учеников она была вынуждена выслушивать, как ее мешали с грязью и оплевывали за то, что насущно необходимое для страны дело она делала лучше других.

Е.А. не любила об этом вспоминать. О том, что она чувствовала, написала другая женщина – Елена Сергеевна Вентцель (1907–2002). Она тоже была ученым – только математиком, тоже доктором наук – только технических, тоже работала в известном вузе – в Академии имени Жуковского, во многом тоже была первой, а в миру – более известной, чем Е.А., но не столько как Е.С. Вентцель, сколько как И. Грекова. По другому поводу, может быть, даже менее ранящему, Е.С. Вентцель, профессора Академии, подвергли публичному осуждению. И. Грекова рассказала об этом. Передаю это в изложении ее биографа и критика.

«Вся эта история, в несколько преображенном виде, получила литературное воплощение в небольшом рассказе «Без улыбок».

Героиня рассказа, которую «подхватил железный поток проработки», сидит в Большом зале Совета, слушает, как один из выступающих кричит: «Она, она …» – и думает: «Про меня до сих пор никто не говорил «она». Говорили «М.М.», или, чаще, «уважаемая М.М.», или, еще чаще, «наша уважаемая М.М.». Откуда им знать, как себя чувствует женщина, про которую говорят, про которую кричат просто «она», словно ее вывели для телесного наказания на площадь перед кабаком… Может быть, никто из них не понимает?».

Потом М.М. размышляет: «Сколько я помню, мне всегда сопутствовал Успех… Еще бы: женщина-ученый, автор трудов, переведена на языки, и прочая, и прочая…»1.

Елена Сергеевна Вентцель подала заявление и навсегда ушла из Академии имени Жуковского.

1Зернова Р. Долгожданная встреча // Грекова И. Свежо предание. М.: Текст, 1997.

С.252–253.

62

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Екатерина Абрамовна Флейшиц подала заявление и навсегда ушла из Института внешней торговли. Навсегда ушла она и из Московского университета.

* * *

Давно, вскоре после переезда в Москву, Е.А. пригласили на работу в хорошо знакомый ей ВИЮН, и с 1 сентября 1943 г. она стала «старшим научным сотрудником секции гражданского права и процесса» этого Института «на полставки».

Для Е.А. это не значило, что можно работать вполсилы. За годы совместительства в ВИЮНе (1943–1950) она создает ряд крупных работ, таких как «Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения» (один из томов «Курса советского гражданского права»), пишет большие разделы в учебниках «Римское частное право», «Гражданское право капиталистических стран», «Советское гражданское право». И все-таки ее время, силы, заботы и интересы отданы прежде всего юрфаку Института внешней торговли.

Но в тот день, когда ее вынуждают принять решение об уходе из этого Института, она приходит в ВИЮН к заместителю директора Николаю Григорьевичу Александрову, и он, ни минуты не раздумывая, при Е.А. пишет на ее заявлении: «По представлении трудовой книжки – в приказ на целую ставку. 4/VI.50». Не столько даже за это решение, сколько за то, что тогда оно было принято без сомнений и колебаний, Е.А. до конца жизни относилась к Н.Г. Александрову

сглубоким уважением.

Сэтого времени без малого на двадцать лет (1950–1968) ее домом становится ВИЮН, а в нем – сектор гражданского права и процесса. Поэтому не рассказать об этом секторе нельзя, хотя теми же словами я уже сделал это, вспоминая другого превосходного человека и крупного ученого – Ивана Борисовича Новицкого1.

Этот научный коллектив начал создаваться в предвоенные годы.

Тогда в него пришли Дмитрий Михайлович Генкин, Сергей Никитич Братусь, Лазарь Адольфович Лунц, Константин Александрович Граве, Мария Владимировна Зимилева и Гертруда Николаевна Полянская. Окон-

1 См.: Маковский А.Л. О профессоре И.Б. Новицком и секторе гражданского права ВИЮН (1943–1958) // Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. I. М.: Статут, 2006. С. 40–52.

63

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

чательно же он сложился в последние годы войны и первые послевоенные годы, когда в него влились Иван Борисович Новицкий и Екатерина

Абрамовна Флейшиц (1943), Александра Иосифовна Пергамент (1946), Борис Сергеевич Антимонов и Иосиф Леонтьевич Брауде1.

Восновном в таком составе сектор просуществовал около двадцати лет (если считать с 1943 г. до середины 60-х годов), неся, к сожалению, неизбежные и тяжелые потери.

Вто же время уход из института Д.М. Генкина (1953) не прервал его научных связей с сектором и его сотрудниками2. Он был общителен, остроумен, чрезвычайно доброжелателен, приходил в ВИЮН, как в родной дом, и его появление всегда сопровождалось какими-то обсуждениями, спорами, смехом. С.Н. Братусь, меняя в Институте должности и род занятий (он создал в Институте первый в стране сектор общей теории права и руководил им, долгое время был заместителем директора и директором Института), всегда оставался цивилистом и, по сути дела, тоже из сектора гражданского права никогда не уходил.

ИД.М. Генкин, и С.Н. Братусь, не числясь в штате сектора, участвовали в целом ряде его работ, в том числе крупных, руководили аспирантами, на стороне этого научного коллектива и в одном строю с ним боролись с лукавой и конъюнктурной «теорией хозяйственного права».

Чтобы рассказ о секторе гражданского права ВИЮНа не был похож на воспоминания о «старых добрых временах», надо сказать, в чем состоят заслуги этого научного коллектива. Если совсем кратко, то это

восстановление прерванного в нашем отечестве почти на три десятилетия развития науки гражданского права. Достаточно обратиться к библиографии советской цивилистики, чтобы убедиться, что научные монографии в этой области, вышедшие между 1917 и 1945 годами, можно

1В разные годы, в основном до описываемого периода, в секторе работали и другие крупные цивилисты: М.М. Агарков, В.И. Серебровский, Я.Ф. Миколенко, М.О. Рейхель, процессуалист С.Н. Абрамов. С середины 50-х годов сектор пополнялся молодежью, в него пришли работать многие из тех, кого сектор вырастил и воспитал: В.А. Дозорцев, Р.Ф. Каллистратова, Л.Ф. Лесницкая, В.К. Пучинский, М.П. Ринг, О.Н. Садиков, А.Л. Маковский. Но «лицо» сектора вплоть до середины 60-х годов определяло старшее поколение.

2Дмитрий Михайлович Генкин принадлежал к редкой породе ученых-организа- торов. По существу, он создал сектор (первоначально «секцию») гражданского права ВИЮН, которым руководил в общей сложности более десяти лет (1938–1941 и 1944– 1953). Он же почти полвека руководил кафедрой права Института народного хозяйства им. Плеханова, и он же создал в конце 40-х годов кафедру права Академии внешней торговли и ряд лет ее возглавлял.

64

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

пересчитать по пальцам и что первый фундаментальный вузовский учебник по гражданскому праву был издан только в 1938 г.

Первым и главным делом сектора – не только формально, но и по существу – была научная работа. И здесь сектор взялся за выполнение задачи, которая и сейчас кажется фантастической, – за создание многотомного курса гражданского права. Фантастической потому, что «курс», который должен был бы венчать многолетние исследования советского гражданского права, в действительности создавался почти на пустом месте. Менее чем за десять лет был создан курс гражданского права из таких четырнадцати томов, что и сегодня, по прошествии полувека, почти все они представляют отнюдь не только историческую ценность. В написании курса участвовал весь сектор, но основная часть работы была выполнена И.Б. Новицким и Е.А. Флейшиц.

Помимо томов курса гражданского права и параллельно с ними в секторе были подготовлены и опубликованы десятки других научных монографий, сотни статей в «Трудах» и «Ученых записках» ВИЮН и в юридических журналах.

Все это и многое другое стало возможным благодаря тому, что сектор был не просто суммой талантливых ученых – самыми крупными и яр-

кими из них, на мой взгляд, были С.Н. Братусь, Д.М. Генкин, Л.А. Лунц, И.Б. Новицкий и Е.А. Флейшиц, – а творческим научным коллективом единомышленников. В него вошли люди, разные по происхождению и среде, в которой прошли их детство и юность, по характеру и темпераменту, по кругу вненаучных интересов и друзей. По-разному у них сложилась семейная жизнь: у одних счастливо, у других – не вполне, у третьих, как у Е.А. Флейшиц, – драматично. Но при всей этой разности было нечто для них значительно большее и важное, что почти всех их объединило – уже до конца жизненного пути.

Прежде всего это высокая, даже, наверное, высочайшая степень

профессионализма, неотделимого от любви к своему делу как главному делу жизни и основанного на первоклассном образовании. Сектор гражданского права представлял собой собрание европейски образованных цивилистов, причем «европейски образованных» по высоким меркам конца XIX – начала ХХ века, т.е. людей, в своей области науки обладавших энциклопедическими знаниями. К этому надо добавить, что волею судеб все они приобрели немалый опыт практической работы.

Еще в большей степени, чем высокий профессионализм, сотрудников сектора объединяло то, что все они были русскими интеллигентами

65

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

в лучшем смысле этого понятия, необходимым компонентом которого наряду с образованностью является совесть. Именно поэтому сотрудники сектора выступали как единомышленники в весьма острых для того времени вопросах права.

Главная ценность сектора гражданского права (прежде всего для его сотрудников) заключалась в том, что он был живым, энергичным, творческим организмом. Ни одна работа членов сектора, ни одна диссертация его аспирантов, ни одно заключение не появлялись на свет, не пройдя строгое, доброжелательное и в высшей степени профессиональное обсуждение на заседании сектора. Обсуждения эти часто были настолько содержательными и интересными, что некоторые из них оставили след в печати. А уж какая это была школа для аспирантов, с выступлений которых как «младших по званию» такие обсуждения обычно начинались, и говорить нечего!

Помимо таких еженедельных обсуждений, сектор раз в месяц или полтора собирал свой «актив» на публичные заседания для обсуждения докладов кого-либо из членов сектора или приглашенных по одному из животрепещущих, спорных или острых вопросов законодательства и практики его применения. Хотя назначались они после работы

инередко затягивались до 9–10 часов вечера, на них собиралась вся цивилистическая Москва, человек по 40–50. За один такой вечер можно было увидеть на трибуне и услышать не только сотрудников сектора, но и «игпановцев» В.И. Серебровского, Р.О. Халфину, К.К. Яичкова,

и«университетских» А.Ф. Клейнмана, А.В. Карасса, и командовавших кафедрами в ВЮЗИ В.А. Рясенцева и М.А. Гурвича, и многих других – Н.Ю. Сергееву, Х.Э. Бахчисарайцева, З.М. Фрейдмана, В.К. Хитева. Какие интересные и какие разные среди этих людей были ораторы!

Для старшего и среднего поколений сектора гражданского права «виюновский» период жизни стал временем расцвета их научного творчества. Я уже писал об этом в отношении И.Б. Новицкого1. В не меньшей степени это относится и к Е.А. Арифметический подсчет – не лучшая мера научных достижений, но иногда его результаты оказываются красноречивы. Вошедший в настоящее издание «Список научных трудов Е.А. Флейшиц» (т. 2) содержит 186 наименований. Из них 151 (больше четырех пятых) относится к московскому периоду жизни Е.А., а 115 (больше

1См.: Маковский А.Л. О профессоре И.Б. Новицком и секторе гражданского права ВИЮН (1943–1958). С. 42–43.

66

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

трех пятых) – к тем восемнадцати годам (1951–1968), когда основным местом работы Е.А. был сектор гражданского права ВИЮНа.

Ряд крупных работ Е.А. этого периода был опубликован уже после ее смерти1. Некоторые работы, как значащиеся в упомянутом «Списке», так и не приведенные в нем, пока не увидели свет2.

Подробная характеристика «виюновского» периода творчества Е.А. в настоящем очерке невозможна ввиду обширности и многообразия этого творчества3.

Вместе с тем можно попытаться определенным образом систематизировать научные достижения этого необычайно плодотворного периода творчества Е.А.

На мой взгляд, основной сферой научных интересов Е.А. в это время становится деликтная ответственность. На протяжении 1946–1966 гг. Е.А. посвящает деликтам около пятнадцати работ. Она начинает с общего анализа и рассмотрения деликтных обязательств в римском (1948)4, иностранном (1949)5 и советском (1951)6 гражданском праве и венчает эту работу обнимающей все вопросы предмета книгой об обязательствах из причинения вреда и неосновательного обогащения7.

1Флейшиц Е.А. Буржуазное право в период империализма (гл. 8) // Марксистско-ле- нинская общая теория государства и права. Ч. 2. Исторические типы государства и права / Отв. ред. В.Е. Гулиев; ИГП АН СССР. М.: Юрид. лит., 1971. С. 417–497; Fleishits Ye.A., Makovsky A.L. The Civil Codes of the Soviet Republics / Trans. from the Russ. by K. Kostrov; Ed. by C. Creighton. Moscow: Progress Pub., 1976. 288 p.

2Такие работы могли бы составить отдельный небольшой том. Далеко не все они представляют лишь исторический интерес. Последнее относится к монографии «Гражданская ответственность за причинение смерти и повреждение здоровья» (1954), которая не увидела свет из-за принципиальных и достаточно острых суждений автора об ответственности предпринимателя (тогда – главным образом государственного предприятия) за смерть и увечье работника на производстве.

3О самом важном в работах Е.А. этого периода удачно сказал В.А. Дозорцев в упоминавшейся статье (см.: Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 188–193).

4Флейшиц Е.А. Деликтные обязательства и квази-деликты (разд. IX) // Римское частное право: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского; ВИЮН. М.: Юриздат МЮ СССР, 1948. С. 558–575.

5Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда (деликты) (гл. 29) // Гражданское и торговое право капиталистических стран / Под ред. Д.М. Генкина; ВИЮН. М.: Госюриздат, 1949. С. 432–450.

6Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда (гл. XVI) // Советское гражданское право: Учеб. пособие для юрид. высших учебных заведений. Т. II / Под ред. С.Н. Братуся; ВИЮН. М.: Госюриздат, 1951. С. 288−326.

7Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения / ВИЮН. М.: Госюриздат, 1951. 239 с. (Курс советского гражданского права.)

67

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Но в деликтах Е.А. волнует и завладевает ее интересами прежде всего проблема ответственности перед человеком. Точнее – государства перед человеком в двух конкретных и острых проявлениях этой проблемы.

Первое – ответственность за смерть и увечье работника на производстве, что в советских условиях единства фонда государственной собственности на средства производства и регламентации этой ответственности тем же государством означало по существу (но не по форме) ответственность государства. Особенно обострилась проблема ответственности за смерть и повреждение здоровья застрахованных работников в тех случаях, когда вины предприятия в причинении вреда, как считалось, не было, в частности в обширной категории случаев профессиональных заболеваний. Перед судами в те годы прошла целая серия так называемых «силикозных» дел. Рассматривая эти дела, суды отказывали в возмещении вреда шахтерам, заболевшим пневмокониозом (силикозом), на том основании, что это риск, покрываемый социальным страхованием и возмещаемый в виде выплат по больничным листам и пенсии по инвалидности.

Ив печати, и в выступлениях в различных аудиториях, в том числе

всвязи с новой кодификацией гражданского законодательства, Е.А. доказывала, что причинение вреда в условиях труда, в каких этот вред неизбежен, не может считаться безвиновным, а предприятие не может освобождаться от ответственности за него, если страхование не обеспечивает полного возмещения вреда. Пойти на то, чтобы признавать плохими условия труда на государственных предприятиях, да еще делать это в судебных решениях, государство, конечно, не могло. Но тем не менее издало Указ о том, что рабочие и служащие, утратившие трудоспособность в связи с заболеванием пневмокониозом, обеспечиваются в особом порядке, без обращения в суд1.

Второе проявление той же проблемы ответственности государства перед человеком – его ответственность за вред, причиненный актами власти.

1 См. Указ Президиума Верховного Совета СССР от 26 июня 1959 г. «Об улучшении пенсионного обеспечения рабочих и служащих, ставших инвалидами вследствие профессионального заболевания пневмокониозом» (Ведомости Верховного Совета СССР.

1959. № 26. Ст. 146). Решение проблемы было, таким образом, переведено из области ответственности за причиненный вред в область социального обеспечения. Но, помня об этой проблеме, разработчики Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик 1961 г. предусмотрели, что из общего правила о том, что ответственность за причинение вреда жизни и здоровью застрахованного работника несет только виновная организация – работодатель, законодательством могут быть установлены «изъятия» (часть первая ст. 91).

68

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Обращение Е.А. к вопросам деликтной ответственности началось именно с этой темы еще в 1946 г., когда она сделала на юбилейной сессии ВИЮНа доклад, а затем (1948) опубликовала его текст и небольшую брошюру об ответственности государственных органов за причинение вреда их должностными лицами1. В то время советское законодательство начиная с Гражданского кодекса 1922 г. (ст. 407)

впринципе исключало такую ответственность государства. Е.А. вслед за Х.И. Шварцем (1939) и Я.М. Магазинером (1945) определенно высказалась за то, что развитие законодательства и судебной практики «должно привести к признанию советским гражданским правом общего начала ответственности советского государства за вред, причиненный противоправными действиями должностных лиц»2. Впоследствии она уточнит, что для привлечения государства к такой ответственности вина

внепосредственном причинении вреда по общему правилу не должна быть необходимым условием3.

Эта отстаиваемая Е.А. принципиальная позиция отечественной цивилистики была впервые воплощена в законе тоже благодаря в первую очередь ей. Сделано это было в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., в которых было сказано, что «[г]осударственные учреждения отвечают за вред, причиненный гражданам неправильными служебными действиями их должностных лиц в области административного управления, на общих основаниях…» (часть первая ст. 89). Решающая роль в создании проекта Основ 1961 г. принадлежала старшему поколению цивилистов. Можно почти не сомневаться, что решения, предложенные в ст. 89 Основ, исходили прежде всего от Е.А. Флейшиц и разделявшего ее позиции Б.С. Антимонова. Смелость авторов этой нормы состояла еще и в том, что,

1Флейшиц Е.А. Ответственность государства по ст.ст. 407, 407-а, ГК РСФСР и соответствующим статьям ГК других союзных республик // Научная сессия, посвященная 20-летию существования Всесоюзного института юридических наук (1925–1945): Тезисы докладов / ВИЮН. М., 1946. С. 26–27; Она же. Ответственность государства за вред, причиняемый должностными лицами // Труды научной сессии Всесоюзного института юридических наук. 1–6 июля 1946 г. / ВИЮН. М.: Юриздат МЮ СССР, 1948.

С.172–183; Она же. Ответственность государственных органов за имущественный вред, причиняемый должностными лицами / Под ред. И.Т. Голякова. ВИЮН. М.: Юриздат МЮ СССР, 1948. 36 с.

2Флейшиц Е.А. Ответственность государства по ст.ст. 407, 407-а, ГК РСФСР. С. 27 (курсив мой. – А.М.).

3Флейшиц Е.А. Ответственность государства за вред, причиняемый должностными лицами. С. 182.

69

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

введя общее правило о возмещении гражданам вреда, причиненного актами власти, они взяли на себя решение вопроса, по природе своей конституционного.

Уже после смерти Е.А. эта норма начала «победное шествие», воплощаясь в разных формулировках, но, как правило, с расширением сферы действия в Конституции СССР 1977 г. (часть третья ст. 58), в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (п. 1 ст. 127), в Законе РФ от 21 апреля 1992 г. № 2708-I1, в Конституции РФ 1993 г. (ст. 53) и, наконец, в 1996 г. в части второй российского Гражданского кодекса (ст. 1069).

Но тогда включение приведенной выше нормы в первую фразу ст. 89 Основ 1961 г. сопровождалось в той же статье рядом неизбежных компромиссов с властью. Один из них заключался в том, что из-под действия общего правила изымалась ответственность за вред, причиненный действиями должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. Такая ответственность могла наступить лишь «в случаях и пределах, специально предусмотренных законом» (часть вторая ст. 89 Основ). А закона такого не было, и принимать его никто не собирался.

Е.А. сделала все, что было в ее силах, чтобы надлежащее законодательное решение этого вопроса состоялось.

Уменя осталось впечатление, что Е.А. вплоть до своей смерти

в1968 г. едва ли не во всех выступлениях на научных конференциях и совещаниях говорила с присущей ей убедительностью и остротой о необходимости издать такой закон. В 1966 г. она вместе с В.М. Савицким выступила со статьей об имущественной ответственности за вред, причиненный органами дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, в начале которой авторы писали, что «необходимость

всоответствующей законодательной регламентации не может вызывать сомнений»2. В статье предлагалось и обосновывалось решение принципиальных вопросов, которое должно найти место в этом законе.

Если не ошибаюсь, тогда же Е.А. и В.М. Савицким был подготовлен проект соответствующего законодательного акта. Он обсуждался

1Этим Законом в Конституцию РСФСР 1978 г. была введена новая статья 67-2 (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 20. Ст. 1084).

2Савицкий В.М., Флейшиц Е.А. Об имущественной ответственности за вред, причиненный должностными лицами органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда // Советское государство и право. 1966. № 7. С. 12.

70

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Ученым советом Института советского законодательства и получил широкую поддержку.

Упомянутую статью Екатерина Абрамовна и Валерий Михайлович заканчивали укоризненным напоминанием о том, что «с момента введения в действие Основ гражданского законодательства прошло уже более четырех лет, однако закон об имущественной ответственности органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда… до сих пор не издан»1. Вряд ли кто-нибудь из них предполагал, что до издания такого акта пройдет еще больше 10 лет (а всего со времени введения в действие Основ 1961 г. – 20 лет!).

Наконец в 1981 г. Президиумом Верховного Совета СССР был принят Указ «О возмещении ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей»2. Несмотря на такое широкое название, Указ никаких изменений в сферу деликтной ответственности организаций перед гражданами не вносил, за исключением одной, но чрезвычайно важной области – ответственности за ущерб, причиненный преследованием за уголовные и административные правонарушения. Главное продвижение в решении нашим законом проблемы такой гражданской ответственности государства выражено в нескольких словах п. 2 Указа: «Ущерб… возмещается государством в полном объеме независимо от вины должностных лиц…».

В главных своих нормах Указ от 18 мая 1981 г. воплотил принципиальные предложения о реализации части второй ст. 89 Основ, высказывавшиеся Е.А. еще в середине 60-х годов, прежде всего в упоминавшейся ее с В.М. Савицким статье. Еще тогда были названы основные виды незаконных действий правоохранительных органов, дающих право на возмещение вреда: незаконное осуждение, заключение и задержание. Тогда же была обоснована необходимость сделать эту ответственность не зависящей от вины причинителя и полной по объему возмещения.

К счастью, судьба идей Е.А. о защите личных неимущественных прав, не связанных с имущественными, о защите личности как таковой складывалась удачнее. При подготовке проекта Основ 1961 г. на волне «оттепели» Е.А. вместе с товарищами сравнительно легко удалось включить в этот

1Савицкий В.М., Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 18.

2Этот Указ был затем утвержден Законом СССР от 24 июня 1981 г. № 5156-Х (Ведомости Верховного Совета СССР. 1981. № 21. Ст. 741; № 26. Ст. 840).

71

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

закон правила о защите чести и достоинства гражданина (ст. 7). Затем эти правила с некоторыми изменениями включались в Основы 1991 г. (ст. 7), а теперь действуют в Гражданском кодексе России (ст. 152).

Таким образом, была решена самая важная с точки зрения повседневной практики часть поставленной Е.А. еще в докторской диссертации задачи защитить средствами гражданского права личность человека во всех правомерных проявлениях ее индивидуальности.

Важная, но все-таки лишь часть. Общее же предлагавшееся ею решение (вероятно, не идеальное) удалось получить значительно позднее, при новой кодификации отечественного гражданского права. В 1993 г., когда готовился проект первой части ГК, не потребовалось больших усилий, чтобы убедить моих товарищей в необходимости субсидиарного применения к защите нематериальных благ общих способов защиты гражданских прав в пределах, в каких такое применение соответствует существу нарушенного права и характеру нарушения (п. 2 ст. 150)1. В полном соответствии с идеями и предложениями Е.А. о защите личных неимущественных прав находятся и включенные в Гражданский кодекс в 2006 г. правила об охране изображения гражданина (ст. 1521). Можно ожидать появление в ГК специальных норм о защите и других личных неимущественных прав (например, права на собственный голос).

Обращение Е.А. еще в конце 30-х годов в докторской диссертации к личным неимущественным правам авторов и изобретателей теперь привело ее к занятиям авторским и изобретательским правом в целом. За небольшой промежуток времени (1959–1963) Е.А. публикует около десяти работ об этой области гражданского права. Больше половины из них, в том числе два тома курса гражданского права2, созданы в соавторстве с Б.С. Антимоновым. Среди немногочисленных соавторов Е.А. первое место принадлежит ему.

1В этом решении заложены три принципа, обеспечивающих максимально широкую сферу его применения: 1) защите подлежат любые личные неимущественные права

идругие нематериальные блага, независимо от их природы и различий между ними, если они принадлежат гражданину от рождения или в силу закона; 2) отсутствие или недостаточность специального закона, защищающего соответствующее нематериальное благо, дают основания прибегнуть с этой целью к общим способам защиты гражданских прав; 3) возможность использования последних определяется лишь их соответствием существу нарушенного права и характеру нарушения.

2См.: Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право / ВИЮН. М.: Госюриздат, 1957. 276 с. (Курс советского гражданского права.); Они же. Изобретательское право / ВИЮН. М.: Госюриздат, 1960. 227 с. (Курс советского гражданского права.)

72

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Борис Сергеевич Антимонов (1900–1970) пришел в науку, когда ему было уже за сорок, имея опыт работы юрисконсульта и адвоката. Этот опыт, точнее, юридическое мышление и готовность работать, позволил ему быстро защитить кандидатскую диссертацию (1945), а вскоре и докторскую (1952) – тоже об ответственности за причинение вреда. Его работы не только доброкачественны, но и интересны даже по прошествии многих лет. Он был хорошим юристом и хорошим человеком и в течение десяти лет (1953–1963) добросовестно и удачно руководил сектором гражданского права, пока его не поразил тяжелый недуг. Но в неформальной «табели о рангах» в науке, не зависящей от степеней, званий и должностей, Б.С. стоял ниже Е.А. на несколько ступенек. В их работах Е.А. щедро согласилась на нераздельное соавторство, но фактически каждый писал свои части совместной работы,

ипри внимательном чтении эти части можно различить по языку, стилю и, главное, по значительности предлагаемых читателю мыслей. О последнем приходится говорить, потому что впервые выдвинутая в их работах новая концепция субъективного авторского права принадлежит Е.А., хотя в полной мере была поддержана Б.С. и проведена в жизнь и в его частях работы.

Третьим общим направлением работы Е.А. в ВИЮНе наряду с деликтами, авторским и патентным правом было то, что в наши дни назвали «договорным правом». Ее всегда интересовали «главный» договор гражданского права – купля-продажа и, естественно, его модификация в советской плановой экономике – договор поставки. К сожалению, из работ Е.А. в этой области до читателя дошла лишь часть. Основная из них – это две главы в очередном томе «Курса советского гражданского права»1. Об этих же договорах Е.А. пишет в комментариях к Основам гражданского законодательства 1961 г.

иГражданскому кодексу РСФСР 1964 г.2

Но была еще серия работ о договоре поставки с исследованием правовой организации планово-административных связей по поставке

1См.: Флейшиц Е.А. Договор поставки (гл. II); Договор купли-продажи (гл. III) // Отдельные виды обязательств / Под общ. ред. К.А. Граве, И.Б. Новицкого; ВИЮН. М.: Госюриздат, 1954. С. 16–121. (Курс советского гражданского права.)

2См.: Флейшиц Е.А. Поставка (гл. 3) // Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик / Под ред. С.Н. Братуся, Е.А. Флейшиц. М.: Госюриздат, 1962. С. 198–226; Она же. Поставка (гл. 24) // Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц. М.: Юрид. лит., 1966. С. 299–311.

73

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

продукции и товаров и самостоятельной природы этого договора в советском праве. В упоминавшемся «Списке трудов Е.А. Флейшиц» названы неопубликованные рукописи двух таких работ. Одна – о теоретических вопросах поставки – была написана в соавторстве

сН.И. Клейн и И.Н. Петровым, а другая – о договоре поставки продукции технического назначения – в соавторстве с З.Г. Крыловой1. Последняя сохранилась в верстке книги, которая должна была выйти под редакцией Е.А. Поставка привлекала внимание Е.А. и работавших над этими книгами сотрудников как центральный институт в системе плановых договоров народного хозяйства. Квалифицированный анализ отношений по поставке опровергал существование в плановом обороте «диагональных» отношений – одного из краеугольных камней «теории хозяйственного права».

Другой областью права договоров, к которой в этот период обращается Е.А., были расчетные и кредитные правоотношения. Истоком этого интереса была работа Е.А. в течение нескольких лет в советских банках, а причиной – та же, что и в отношении поставки, проблема соответствия реального планового имущественного оборота основополагающим принципам гражданского права, прежде всего требованию равенства сторон гражданского правоотношения. И здесь, в области расчетов и кредитования, на первый план для Е.А. выступает проблема ответственности участников гражданского правоотношения, в котором Госбанк как двуликий Янус соединяет в себе сторону договора и стоящий над договаривающимися сторонами государственный орган

спланово-распорядительными полномочиями.

От работ Е.А. середины 50-х годов о расчетных и кредитных правоотношениях2 можно проследить путь к целой серии ее последующих статей по общим вопросам гражданской ответственности. Но это уже начало 60-х годов, и материал для этих статей Е.А. дают обширные

1См.: Клейн Н.И., Петров И.Н., Флейшиц Е.А. Законодательство о поставках. Теоретические вопросы / ВНИИСЗ. М.: 1967. 119 л. (машинопись); Флейшиц Е.А. Договор поставки продукции производственно-технического назначения (гл. II, в соавт. с З.Г. Крыловой) // Правовые вопросы материально-технического снабжения народного хозяйства

СССР / Под ред. Е.А. Флейшиц; ВИЮН. М.: Госюриздат, 1963. С. 60–169 (верстка).

2См.: Флейшиц Е.А. Об ответственности Государственного банка СССР по вкладным, расчетным и кредитным операциям // Ученые записки Московского государственного экономического института. Вып. 4. М.: Профиздат, 1955. С. 184–202; Она же. Расчетные и кредитные правоотношения / ВИЮН. М.: Госюриздат, 1956. 278 с. (Курс советского гражданского права.)

74

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

работы по новой кодификации отечественного гражданского права,

вэпицентре которых она находится в течение нескольких лет1.

** *

Время работы Е.А. в ВИЮНе – это и многие годы ее постоянного участия в законопроектной работе, прежде всего в отечественных кодификациях гражданского законодательства (1946–1951, 1957–1965).

В 1946 г. Е.А. вместе с несколькими другими цивилистами включают в Комиссию Президиума Верховного Совета СССР по подготовке проекта Гражданского кодекса СССР. В соответствии с «духом времени» работа не предавалась излишнему оглашению, и от нее почти не осталось следов, за исключением напечатанных мизерным тиражом в качестве служебных документов трех последовательных вариантов проекта общесоюзного ГК (1947, 1948 и 1951 гг.). Косвенным свидетельством уровня, на котором велась их подготовка, и роли в ней Е.А. служит «…сравнительный материал по гражданскому праву всех основных стран мира. Такой сравнительный обзор издали в Верховном Совете СССР, как подсобный материал, крохотным тиражом, даже без указания имени автора. Написан он был полностью Е.А. Флейшиц. Все самое сущест-венное по основным системам права изложено там четко и кратко»2.

Как известно, работа над проектом Гражданского кодекса СССР

окончилась безрезультатно.

Следующий этап кодификационных работ начался в 1956 г. В сентябре Министерство юстиции РСФСР, ориентируясь на партийные решения и не дожидаясь решения «по советской линии» вопроса явно конституционного, поручает переданному в республиканское подчинение ВИЮНу (он тем не менее сохраняет титул «всесоюзного») готовить проект Гражданского кодекса РСФСР3. С этого начинается вторая

1См.: Флейшиц Е.А. Общие начала ответственности по Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик // Советское государство и право. 1962. № 3.

С.34–43; Флейшиц Е.А., Маковский А.Л. О повышенной и ограниченной ответственности социалистических организаций за нарушение обязательств по советскому гражданскому законодательству // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 9. М., 1966. С. 40–62.

2Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 192. Речь идет об издании: Краткий сравнительный обзор гражданского права капиталистических стран. М., 1948. 103 с.

3Указ Президиума Верховного Совета СССР «Об отнесении к ведению союзных республик законодательства об устройстве судов союзных республик, принятия граж-

75

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

кодификация отечественного гражданского права, которая завершится только в 1964 г. принятием пятнадцати новых ГК союзных республик.

Главным содержанием этой кодификации была работа по созданию Основ гражданского законодательства СССР и союзных республик. Работа над ними началась в марте 1957 г. и завершилась принятием Основ 9 декабря 1961 г. Сначала она велась в Юридической комиссии при Совете Министров СССР (1957–1959),затем – в Президиуме Верховного Совета СССР. И там, и там Е.А. была непременным участником соответствующих комиссий и рабочих групп и одним из самых авторитетных участников этой работы наряду с С.Н. Братусем и Д.М. Генкиным1.

Работа над проектом второго российского ГК, как уже сказано, началась раньше, чем над проектом Основ гражданского законодательства, но, естественно, оказалась в полной зависимости от судьбы проекта Основ. Она то шла очень интенсивно (в октябре 1956 – июне 1957 г., когда первый вариант проекта в ВИЮНе готовила большая комиссия), то почти прекращалась (1958–1960 гг., когда готовились Основы и решалась их судьба), то возобновлялась с удвоенной энергией (декабрь 1961 – апрель 1962 г., когда после принятия Основ 1961 г. спешно готовился окончательный проект ГК), и наконец перешла в стадию медленного официального рассмотрения (май 1962 – октябрь 1964 г.), в которой важное место заняли шаги и меры по обеспечению единообразия ГК союзных республик2.

Если в работе над проектом Основ Е.А. была одним из самых деятельных ее участников, то при подготовке ГК она была главным

данского, уголовного и процессуальных кодексов» был принят 11 февраля 1957 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1957. № 4. Ст. 63). Еще до издания этого Указа новый директор ВИЮНа К.П. Горшенин организовал в Институте научную сессию по вопросам кодификации республиканского законодательства. Скорее всего, ему «сверху» порекомендовали обеспечить «поддержку наукой» предстоящего развития событий. Но «одобрямс» не получился: не меньше восьми известных цивилистов, и в их числе Е.А., весьма определенно высказались в пользу полноценной общесоюзной кодификации гражданского законодательства (см.: Научная сессия, посвященная вопросам кодификации советского республиканского законодательства: Тезисы докладов / ВИЮН. М., 1957. С. 97–98, 105, 116, 120, 133–134, 144–146).

1О подготовке проекта Основ гражданского законодательства 1961 г. см.: Маковский А.Л. Развитие кодификации гражданского законодательства // Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006) / Исслед. центр частного права при Президенте РФ. С. 72–78.

2О подготовке проекта Гражданского кодекса РСФСР см. там же. С. 78–83 и сл.

76

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

действующим лицом, а иногда и единственным авторитетным ее участником.

Кроме всего прочего, это была огромная физическая и психологическая нагрузка. В оставшихся после Е.А. бумагах чудом застрял занятный листок, который я не могу не привести полностью.

«Отчет о работе по подготовке нормативных актов, выполненной в сентябре-октябре 1963 г. старшим научным сотрудником Всесоюзного института советского законодательства Е.А. Флейшиц

I. Юридический отдел Президиума Верховного Совета СССР

Заседания: сентябрь – 3, 4, 5, 9, 10, 12, 13, 16, 17, 19, 20, 23, 25, 27, 28; октябрь – 3, 4, 7, 10, 12, 18, 19, 21.

II. Юридический отдел Президиума Верховного Совета РСФСР Заседания: сентябрь – 12, 17, 20, 24, 27;

октябрь – 1, 9, 14, 15, 18, 21, 23, 24, 25, 26.

III. Юридическая комиссия при Совете Министров СССР

Заседания 14.IX–1.Х ежедневно, кроме трех дней, либо утром, если другое из указанных выше заседаний происходило во вторую половину рабочего дня, либо во вторую половину рабочего дня, если какое-либо из указанных заседаний происходило утром.

Подготовка материалов к заседаниям – 2–3 ч. ежедневно дома. С.н. сотр. Е. Флейшиц»

29.Х.63 г.

Екатерине Абрамовне 76 лет! Может быть, стоит копии этого удивительного документа в хороших рамках и под стеклом повесить во всех научных учреждениях вместо графиков присутствия на работе, правил внутреннего распорядка и т.п.?

Мне кажется, что самой трудной была зима 1961–1962 гг. Сумрачным зимним утром я иду от Никитских ворот по улице

Качалова, мимо шехтелевского особняка Рябушинского – Горького – Толстого, и сквозь серую снежную пелену вижу, как впереди по нерасчищенному тротуару медленно бредет пожилая женщина с толстым портфелем и дамской сумкой. Я нагоняю Е.А. у ограды дома 12, и мы вместе, отряхиваясь от снега, входим в подъезд этого старого-старого московского дома, где поселился республиканский Минюст. В «доме Ростовых» тепло, скрипят деревянные лестницы. По одной из них мы поднимаемся на антресоли третьего этажа. Здесь, в Управлении систематизации и кодификации законодательства, нам отведена маленькая

77

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

комната, в которой мы втроем – вместе с совсем молодым консультантом Управления Валерием Николаевичем Литовкиным – делаем проект Гражданского кодекса1.

Слово «делаем» очень подходит, потому что мы занимаемся то ли ювелирной работой, то ли мозаикой, то ли инкрустациями из разных пород дерева. Нам первым в стране пришлось самим принять решение о том, что республиканский кодекс невозможен без инкорпорации в него общесоюзных Основ, а инкорпорация такая может быть только дословно точной. И теперь нам приходится, как правило, не отступая ни от одной запятой Основ гражданского законодательства, размещать их в значительно более «просторном» тексте ГК.

Но это не главная сложность. Хуже другое. Основы, к счастью, были подготовлены и приняты в разгар «оттепели». Сейчас вопреки естественной смене времен года холодает. Идет хрущевское наступление на личную собственность, Никита Сергеевич пропагандирует «аренду» вместо «собственности». Нас уже заставили включить в кодекс нормы об «одном доме на семью», но мы отбиваемся от правил об «одной автомашине на семью»2. Таких проблем было немало, а кроме этого, были во множестве серьезные, по-настоящему цивилистические вопросы.

Надо ли объяснять, кто из нас нес основное бремя принятия решений и осознанной ответственности за них?

От камерной и скрупулезной работы над текстом проектов Основ и ГК Е.А. в любую нужную минуту переходит в шумный мир публичных дискуссий о «теории хозяйственного права» и борьбы со сторонниками создания хозяйственного кодекса. И здесь Е.А. – тоже одно из главных действующих лиц, один из основных комбатантов. Логично и темпераментно она выступает на бесчисленных обсуждениях проектов, конференциях, научных сессиях и т.п., отстаивает свою позицию в печати3.

1Оживление в нашу работу вносил изредка появлявшийся И.А. Грингольц – «Зоря», как звали его друзья и близкие товарищи. Человек необычайно талантливый и интересный, он был одним из лучших специалистов по авторскому праву. В Гражданском кодексе разд. IV «Авторское право» был написан практически им; у Е.А. проект Зори не вызвал сколько-нибудь серьезных замечаний.

2См. ст. 106–108 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.

3См.: Лунц Л.А., Флейшиц Е.А. Еще раз о предмете хозяйственного права // Правоведение. 1960. № 2. С. 46–55; Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Проект Основ гражданского законодательства // Советская юстиция. 1960. № 8. С. 4–7.

78

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Не менее важно, что она выступает в так называемой «комиссии Горкина», доказывая, что советское гражданское право на всех этапах развития исходило и исходит из начала единства гражданско-правового регулирования1. Позднее она участвует в представлении проекта Основ гражданского законодательства председателю Совета Министров СССР

А.Н. Косыгину. Она говорит о единой природе основных институтов гражданского права независимо от состава участников регулируемых ими отношений. Возникает диалог:

–Так что же, Вы хотите сказать, что когда я покупаю французскую булку, я заключаю договор?

–Да, Алексей Николаевич, именно так!

Кодификационные работы завершаются длительными (в течение года начиная с февраля 1963 г.) консультациями союзных республик по проектам их гражданских кодексов. Для этого в Президиуме Верховного Совета СССР была организована Комиссия из трех групп. Одной из них – по обязательствам из причинения вреда и неосновательного обогащения, авторскому и наследственному праву – руководила Е.А. Сначала, чтобы выработать концептуальные позиции по спорным вопросам, все группы в течение нескольких недель обсудили проект ГК РСФСР (здесь «ответчиками» были мы с Е.А.), а затем на этой основе рассматривали один за другим проекты ГК остальных союзных республик. Завершалось все выработкой рекомендаций республике

ожелательных изменениях в ее проекте2.

Втечение года начиная с февраля 1963 г. мы ходили в Кремль почти ежедневно, «как на службу», но «служба» была весьма интересной, поучительной и, главное, оставляла чувство реально важного для страны дела. Из республик представлять и защищать свои проекты приезжали руководители юридических ведомств и «сливки» их цивилистики. Авторитет руководителей групп, рассматривавших проекты, был чрез-

1Комиссия из руководителей ряда министерств и ведомств под председательством Александра Федоровича Горкина – Председателя Верховного Суда СССР была образована Советом Министров СССР для рассмотрения замечаний, поступивших на проект Основ гражданского законодательства. На главный вопрос, стоявший перед этой Комиссией, – следует ли ограничить содержание Основ нормами, регулирующими отношения с участием граждан, – она ответила отрицательно.

2Подробнее см.: Маковский А.Л. Об унификации гражданского законодательства на едином экономическом пространстве (советский и постсоветский опыт) // Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922–2006) / Исслед. центр частного права при Президенте РФ. С. 713–715.

79

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

вычайно важен, а Е.А. не только пользовалась почти непререкаемым авторитетом на всем советском пространстве, но и всегда вызывала чисто человеческую симпатию.

Е.А. не была бы ученым, если бы огромный труд и опыт второй отечественной кодификации гражданского права не вызвал у нее желания теоретически осмыслить сделанное. В 1962–1965 гг. появляется целая серия ее работ по концептуальным вопросам кодификации гражданского права1. Завершает этот цикл работ наша совместная с Е.А. книга «Новые гражданские кодексы советских республик», написанная в 1965 г., но при жизни Е.А. так и не увидевшая свет2.

Вместо итогов рассказа о законопроектной работе Е.А. позволю себе обратить внимание на две, как мне кажется, важные вещи.

Мы ходим по давно проложенным и хорошо знакомым дорогам, нечасто задумываясь о тех, кто их прокладывал, и о том, на каких исторических слоях покоится нынешний гладкий асфальт. И нелишне напомнить, что в совсем другую эпоху создатели Основ гражданского законодательства 1961 г. – наши учителя – смело взяли на себя решения, которыми по всем меркам – и тогдашним, и нынешним – место

вконституции страны3. Первыми брали они на себя и многие принци-

1См.: Флейшиц Е.А. Основы гражданского законодательства и будущий гражданский кодекс // Советская юстиция. 1962. № 3. С. 14–16; Флейшиц Е.А., Маковский А.Л. Теоретические вопросы кодификации республиканского гражданского законодательства // Советское государство и право. 1963. № 1. С. 79–91; Флейшиц Е.А. Международное значение Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик // Советский ежегодник международного права. 1963. М.: Наука, 1965. С. 398–406; Флейшиц Е.А., Маковский А.Л. О Гражданском кодексе РСФСР // Советское государство и право. 1964. № 8. С. 14–23; Флейшиц Е.А. Новые гражданские кодексы союзных республик. Доклад и заключительное слово // Материалы научной конференции «Новые гражданские и гражданские процессуальные кодексы союзных республик» (14–16 октября 1964 г.) / ВНИИСЗ. М., 1965. С. 11–23, 197–202.

2Книга была написана для публикации на английском языке издательством «Прогресс», но издана только в 1976 г. (Fleishits Ye.A., Makovsky A.L. Op. cit.). В связи с присоединением СССР в 1973 г. к Женевской конвенции об авторском праве 1952 г. и последовавшим изменением ряда норм об авторском праве в гражданских кодексах соответствующие изменения пришлось внести в написанные Е.А. страницы об авторском праве.

3Такие конституционные, по сути дела, нормы содержались, в частности, в нормах Основ гражданского законодательства 1961 г. о том, что защита любых гражданских прав осуществляется судом, а в административном порядке лишь «в случаях, особо предусмотренных законом» (ст. 6), о защите чести и достоинства (ст. 7), о возмещении государством вреда, причиненного незаконными актами власти, «на общих основаниях» (ст. 89), о приоритете международного договора перед советским законом (ст. 129).

80

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

пиальные гражданско-правовые решения, которые теперь кажутся существовавшими всегда1.

И еще. У второй кодификации отечественного гражданского права (1956–1964) не было своего Губера или Виндшейда. Она состоялась благодаря усилиям многих десятков умных и достойных людей. Но если бы за участие в ней можно было «расставить баллы» применительно к основным компонентам кодификационных работ2, то по их сумме на первом месте была бы Е.А.

* * *

Круг научных интересов Е.А. был необычайно широк, и ее творчество было не только чрезвычайно разнообразным по предмету исследований, но и многоплановым.

Сприходом на основную работу в ВИЮН главным предметом

еезанятий стало советское гражданское право. Е.А. выпускает одну за другой научные монографии, делает доклады, чуть ли не ежедневно занимается законопроектными работами. Но при этом в ее научном творчестве постоянно присутствуют еще два плана, два направления и, соответственно, рождаются еще два потока произведений.

Обвинения в космополитизме и тяжелые обиды не могли отвратить Е.А. от интереса и обращения к иностранному праву, а атмосфера сектора гражданского права занятию иностранным правом способствовала.

1 Так, в Основах гражданского законодательства впервые появились, например, правила:

–о двусторонней реституции как общем последствии недействительности сделок (часть пятая ст. 14; ср. с п. 2 ст. 167 ГК РФ);

–о начале течения срока исковой давности по общему правилу со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (часть третья ст. 16; ср. с п. 1 ст. 200 ГК РФ);

–о переходе права собственности по договору с момента передачи вещи и о самом понятии ее передачи (ст. 30; ср. с п. 1 ст. 223, ст. 224 ГК РФ);

–о соотношении права на неустойку с правом на возмещение убытков (части вторая

итретья ст. 36; ср. с п. 1 ст. 394 ГК РФ);

–о так называемой смешанной вине и об учете вины потерпевшего (часть вторая ст. 37; ср. с п. 1 ст. 404 и п. 2 ст. 1083 ГК РФ).

2 Такие компоненты законопроектной работы достаточно очевидны: 1) концептуальные идеи и их аргументация; 2) соответствующие принципам гражданского права и эффективные юридические конструкции (структура правоотношений и их система); 3) соответствующий правилам юридической техники и языка текст нормы; 4) руководство коллективом, готовящим проект; 5) вводное комментирование принятого закона.

81

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

У Е.А. завязываются добрые отношения с Издательством иностранной литературы и при ее содействии и в основном по ее инициативе выходит в переводах целый ряд книг по иностранному гражданскому праву: «Основы договорного права» Д. Самонда и Д. Вильямса (1955), «Основы законодательства о компаниях» Дж. Чарльзворта (1958), «Международная охрана авторского права» Д. Сиджанского и С. Кастаноса (1958), сборник «Патентное законодательство капиталистических стран» (1959), «Гражданское право США (право торгового оборота)» Г. Ласка (1961).

Их переводят в основном ученики Е.А.: С.Н. Андрианов, В.А. Дозорцев, В.В. Зайцева, Т.Б. Мальцман, Ю.Э. Милитарева. Екатерина Абрамовна редактирует переводы и к каждой из книг пишет вступительную статью, рисующую читателю общую картину той области права, которой посвящена книга, в соответствующей стране, а то

ив западном мире вообще.

Вэто же самое время Е.А. осуществляет титанический проект, равного которому в отечественной юридической литературе за последние сто лет, кажется, не было. Она переводит три тома самого современного курса французского гражданского права Жюлио де ла Морандьера. Первый том выходит на русском языке в 1958 г., второй – в 1960 г., третий – в 1961 г.1 Общий объем трех книг – 2220 страниц (или 160 авторских листов). И все это «сверх» – сверх плановых работ в секторе, заключений, аспирантских диссертаций, сверх бесчисленных заседаний по Основам и ГК, сверх преподавания. Фантастика!

Ради чего человек на восьмом десятке лет может взвалить на себя такой труд? Слава переводчика – не самая громкая слава. О деньгах Е.А. всегда говорила, что их «должно быть столько, чтобы о них не думать»2. И тут надо напомнить, что кроме Е.А. такими переводами тогда занимались и другие ведущие цивилисты ВИЮНа: И.Б. Новицкий перевел с французского Е. Годэмэ и вместе с Д.М. Генкиным, К.А. Граве и другими переводил с немецкого и редактировал Л. Эннекцеруса; Л.А. Лунц перевел Э. Дженкса и редактировал перевод толстого тома Л. Раапе3.

1См.: Морандьер Ж. де ла. Гражданское право Франции / Пер. с франц. и вступ. ст. Е.А. Флейшиц. Т. 1. М.: Иностр. лит., 1958. 742 с.; Т. 2. М.: Иностр. лит., 1960. 728 с.;

Т.3. М.: Иностр. лит., 1961. 748 с.

2Эта любимая Е.А. формула не только универсальна (ее можно примерить на каждого), но и коварна: порогом, по достижении которого человек перестает думать о деньгах, определяется его суть.

3Подробнее см.: Маковский А.Л. О профессоре И.Б. Новицком и секторе гражданского права ВИЮН (1943–1958). С. 47–48.

82

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

Наши учителя считали своим долгом вводить в научный оборот современную иностранную литературу. Это была миссия, и плодами ее мы пользуемся по сей день.

Другим общим планом научного творчества Е.А. в виюновские годы стало обращение к проблемам общей теории права. Это путь многих цивилистов: Г.Ф. Шершеневича, Л.И. Петражицкого, С.Н. Братуся, О.С. Иоффе, Р.О. Халфиной, С.С. Алексеева, для крупного ученого почти неизбежный. К этим проблемам Е.А. приближалась во многих работах: об абсолютной природе права собственности1, в упоминавшихся статьях о гражданской ответственности, о кодификации гражданского права.

Теперь Е.А. задумывает книгу о гражданском правоотношении, справедливо полагая, что она сможет войти как отдельный том в «Курс советского гражданского права». Основательный камень в фундамент этой монографии был заложен еще в 1960 г., когда Е.А. опубликовала крупную статью о правоспособности и субъективном праве2. Из-за Основ, ГК, Жюлио де ла Морандьера все пришлось отложить. Она надеется вернуться к начатой книге.

Но это был уже конец 60-х годов…

* * *

Последние годы жизни были трудными.

Екатерина Абрамовна старалась жить полнокровной жизнью, как она привыкла. Как всегда, много читала. Это были прежде всего толстые журналы: «Иностранка», «Новый мир», «Знамя». Зоря Грингольц, пользуясь своими литературными связями, доставал то, что было невозможно достать, вроде закрытого издания «По ком звонит колокол». Ученики, работавшие в торгпредствах, привозили новинки иностранной литературы. В блокнотах Е.А. среди разных выписок и коротких дневниковых заметок нередко попадаются записи о том, что надо прочитать, что – посмотреть.

1Флейшиц Е.А. «Абсолютная» природа права собственности // Проблемы гражданского и административного права [Сб. статей, посвященный памяти акад. А.В. Венедиктова] / Отв. ред. Б.Б. Черепахин, О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой; Ленингр. гос. ун-т им.

А.А.Жданова. Л., 1962. С. 214–233.

2См.: Флейшиц Е.А. Соотношение правоспособности и субъективного гражданского права // Вопросы общей теории советского права: Сб. статей / Под ред. С.Н. Братуся. С. 255–283.

83

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

«6.9 [1967] Ольга Чайковская «Против неба на земле». Детск. лит-ра.

Лев Гинзбург «Бездна». Сов. писатель.

Бирман А.М. Учись хозяйствовать. Политиздат.

Мейснер Дмитрий. Дела и судьбы белой эмиграции. Изд-во АПН.»

Особенно много читает, уехав отдыхать. Отдыхает Е.А. последние годы чаще всего в Эстонии – в Пирите, в окрестностях Таллина, а зимой – в самом Таллине, взяв хороший номер в гостинице «Палас».

«Пирита, 20.VII.64 «Одиннадцатый день в Пирите. Есть какое-нибудь «отдохнутие»?

Не знаю. Если есть, то еле-еле. Но нога ходит значительно лучше, чем в Москве, и, кажется, каждый день лучше. Однако общее самочувствие не очень хорошо и я какая-то «никакая».

Читаю много газет. Перечитала «Дым отечества» Пауст[овского] – слабо.

Очень интересна оказалась Kättie Kollwitz – Aus Erinnerungen und Briefen. Tagebüchern. Но почему такая сосредоточенность на себе?

…Но все же книга очень интересна. И я из нее многое узнала. Того же порядка мысли (как и всегда) о Толстом при чтении – ма-

ленькими порциями – книги Шкловского. Книга раздражает – неряшливостью (нарочитой) языка, неточностью. Я почти больна от разлившегося моря этого трудного языка – в газетах, книгах, дикторских выступлениях. Вообще, большинство впечатлений от людей, от книг – fade, fade. Вероятно, это моя манера – неприятная, прежде всего для меня самой – быть старой. А невзирая на мою «легендарную молодость», я стара и foncièrement утомлена. Еще раз побороться с этим? Для чего? Вот этот вопрос и есть старость».

Даже из близких Е.А. людей никто, кажется, не догадывался, насколько угнетает Е.А. одиночество. Из ее приведенных раньше воспоминаний, из этой записи 1964 года видно, что она никогда не освобождала душу от памяти о самых дорогих людях – о родителях, о сыне.

Во время войны она совсем потеряла Юру. Но в 1946 г. вернувшийся из Нью-Йорка С.Б. Крылов рассказал, что Юра жив, работает в Секретариате ООН и на сессии Генассамблеи сам разыскал Сергея Борисовича1. Через два года Юра вернулся в Париж, написал книгу

1 С.Б. Крылов был крупным ученым-международником и дипломатом, стоял у истоков создания ООН: его подпись есть под заключительным актом Конференции

84

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

на тему, ставшую навсегда актуальной, – о праве вето в Совете Безопасности ООН1, защитил ее в качестве докторской диссертации и стал преподавать в университете. Но в 1954 г., когда ему было всего 42 года, он неожиданно умер во сне.

В Париже осталась невестка и совсем маленькая внучка – Мэй, или ласково – Майот. В Париже живет родная сестра. Но это все за «рубежом», за границей, которая «на замке», за «железным занавесом».

Вероятно, были какие-то родные ее второго мужа – А.И. Янчевского, но они либо остались в Ленинграде, либо катаклизмы нашей истории разметали их по свету. Надо сказать, что Е.А. не считала, что родство или национальность автоматически превращают кого-либо в близкого ей человека.

Пустоту близкого круга стараются заполнить ее ученики. Это прежде всего «внешторговские» Римма Нарышкина и Вера Зайцева, университетские Зоя Крылова и Аня Белякова и виюновские – мы с Виктором Дозорцевым. Не знаю, какими словами рассказать об отношении Екатерины Абрамовны к своим ученикам, к их женам и мужьям, к их делам, чтобы не стать на ходули и не показаться слишком сентиментальным. В отношениях с нами Е.А. была удивительно добрым и теплым человеком. Если проще – она нас любила. Любила и многое прощала. Вообще, Е.А. была человеком не только не равнодушным, а скорее даже пристрастным: «коль любить, так всей душой», а если есть основания не любить, то всерьез и навсегда.

Но ни мы, ни еще несколько близких ей людей избавить Е.А. от чувства одиночества, от нарастающего ощущения старости не могли.

Уже ушли из жизни многие ее современники, люди, может быть, не такие близкие, но те, с кем ее связывали многие годы совместной работы в Ленинграде: Б.С. Мартынов (1948), С.И. Аскназий (1952), А.В. Венедиктов (1959). В 1956 г. умер ее любимый «Ванечка» – Иван Сергеевич Перетерский, с которым они вместе начинали заниматься

вкружке М.Я. Пергамента. Это все ее поколение цивилистов.

вДумбартон-Оксе. С Е.А. он был хорошо знаком со времени магистратуры в Петер-

бургском университете, а возможно – и по кружку М.Я. Пергамента.

1 Day G. Le droit de veto dans l’Organisation des Nations Unies / Préface de A. Parodi. Paris: Editions A. Pedone, 1952. На титульном листе рядом с именем автора сказано, что он «доктор права, адвокат Апелляционного суда Парижа, лауреат юридического факультета Парижского университета».

85

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Постепенно менялся прежний сектор гражданского права. Не стало И.Б. Новицкого и И.Л. Брауде, не смог больше даже общаться с прежними товарищами Б.С. Антимонов, в какой-то момент запретили совместительство в вузах – и ушел К.А. Граве, Г.Н. Полянскую попросили перейти в другой сектор ради его «усиления». Как всякий подлинный научный коллектив, сектор был живым организмом. А таким организмам, будь это Кавендишская лаборатория Резерфорда, театр на Таганке или сектор гражданского права в Кропоткинском переулке, суждено рано или поздно исчезнуть – совсем или превратившись во что-то другое, не так уж важно.

ВИЮНу меняют его название и переселяют в «дом на Плющихе». Это двухэтажное деревянное здание построено было еще в начале 30-годов как «прорабская» при строительстве Академии имени Фрунзе (по завершении стройки его положено было снести). В небольшом зале,

вкотором проводились все возможные собрания, потолок подпирал деревянный столб, за что зал был прозван «колонным», а по всем помещениям разносился запах борща и жареной рыбы, так как здесь же жила семья заместителя директора Института по хозяйственной части. Главная же беда для Е.А. была в том, что от Зубовской площади сюда надо было с километр идти пешком.

Год 1965-й стал для Е.А. временем тяжелой депрессии, и только ее сильная воля делала это незаметным для окружающих. Известно было только, что она договорилась с директором Института С.Н. Братусем о переходе в сектор общей теории права. Как-то утром раздался звонок, и Е.А. попросила меня и Виктора Дозорцева приехать. Мы никогда не видели Е.А. в таком душевном смятении: «Я не могу это сделать, не могу уйти из сектора! Как мне быть?» Мы, как могли, успокаивали ее. Уехали под вечер с тем, что о ее новом решении мы сами скажем Сергею Никитичу. Все это было так на Екатерину Абрамовну непохоже.

Были на этом нерадостном фоне и светлые пятна.

Вначале 60-х годов в Москву на пару лет приехала как журналист «Франс Суар» ее невестка Клод Дэй с Майот. Е.А. раз, а то и два в неделю отправлялась после работы на Кутузовский, в дом, где их поселили, и с удовольствием проводила время с внучкой. Майот училась

вобычной советской школе, вопросов у нее возникало предостаточно, и кто лучше любящей русской бабушки мог все ей объяснить.

Всамом начале 1966 г. Е.А. перебралась из своего Измайлова в новую квартиру на Украинском бульваре, которую в кооперативе Дома

86

А.Л. Маковский. Екатерина Абрамовна Флейшиц

ученых она «строила» уже несколько лет. Грузчиков не было. В трескучий январский мороз мы с Виктором, Зорей Грингольцем, Мишей Рингом и еще несколькими молодыми людьми из Института с шутками и смехом перевозили Е.А. на новую квартиру. Кончили в темноте, Е.А. напоила нас водкой. Всем было весело, казалось, у Е.А. начинается новая удобная жизнь!

Летом 1967 г. Е.А. отправляется в пароходную экскурсию по Мариинской системе и дальше, в Онежское озеро: «Не идет из головы Валаам. Какая природа!» Но грустные мысли ее не оставляют:

«Вытегра, 31.7.67 Мне все время вспоминается Roger Martin du Gard, в дневнике, – как он с горькой покорностью констатирует свое старческое увядание. Об увядании я не думаю, не замечаю его – думаю часто об обратном: о том, что надо написать одно, прочитать или увидеть другое. Но физическая немощность слишком бесспорна. И она огорчает. Огорчает? Не знаю, быть может, это не то слово. Грустно от нее и как-то оторвано от потока жизни, которого я и не люблю в целом роде проявлений

и без которого мне в то же время трудно».

В 1967 г. Е.А. решилась попробовать поехать в Париж. Было приглашение от невестки, была самая лестная характеристика институтского «треугольника», но чем дело кончится, никто не знал.

«13.9[1967] 11.9 получила открытку с приглашением на завтра, 14.9 с предложением представить квитанцию об уплате за загр. паспорт. Как-то с трудом верю этому и не могу себе представить, что буду ходить по тем улицам, видеть то, что видела шестьдесят лет назад. И моих очень хочу

повидать».

Провожать на вокзал приехали все ее ученики. Все были взволнованы, и Е.А., как мне кажется, больше всех, но держалась она великолепно.

«Париж, 14.10[1967] «Город неузнаваем для меня. И то сказать: 60 лет – целая длинная жизнь. Все вокруг красиво. В такой обстановке не жила никогда…»

Вскоре после отъезда Е.А. вышел указ о награждении ее орденом «Знак Почета». В Париж пошли письма-поздравления, а из Парижа

87

Глава I

ВВЕДЕНИЕ

Термин «личные права» употребляется в гражданском праве как

СССР, так и капиталистических стран в различных значениях. Прежде всего личные права противополагают правам имуществен-

ным. В этом смысле личные права – синоним неимущественных прав. Так говорят о личных и имущественных правах колхозников, членов других кооперативных организаций, о личных и имущественных правах супругов, родителей и детей и т.п.

В то же время в круге имущественных прав литература буржуазного гражданского права противополагает иногда вещным правам права обязательственные или «личные». В этом смысле «личные права» – синоним имущественных обязательственных прав1.

Наряду с этим отдельные имущественные права, независимо от их вещной или обязательственной природы, признаются «личными» в том смысле, что они неразрывно связаны с личностью носителя этих прав, не переходят к его наследникам. Типичным образцом таких прав является вещное право «пользовладения» – узуфрукт древнего римского права и современных буржуазных гражданских законодательств2. Таким же личным имущественным правом, однако не вещным, а обязательственным, признается в гражданском праве СССР право нанимателя на занимаемую им жилую площадь3.

Но и среди неимущественных прав выделяется некоторая особая группа «личных» прав в собственном смысле слова, «высоко личных», как их иногда называют, прав, непосредственно выражающих и охраняющих

1 D e r n b u r g, Pandekten, Bd. I, § 22, Anm. 7; G i e r k e, Deutsches Privatrecht, Bd. I, § 29; P l a n i o l, Traité élémentaire de droit civil, t. I, § 2157.

2L. 3 § 3 Dig. 7, 4; Code civil, art. 617; BGB, § 1061.

3См.: «Гражданское право», учебник для юридических вузов, ВИЮН НКЮ СССР,

1938, ч. II, стр. 446.

90

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

интересы личности «как таковой»1, как носителя индивидуальных черт, способностей, стремлений. Сюда обыкновенно относят право на имя, право на честь, на собственное изображение и собственный голос, право на тайну переписки, на так называемую интимную сферу2, а также неимущественные права авторов и изобретателей. Во главе этой группы прав обычно ставят в качестве своего рода логической и юридической предпосылки их права на жизнь, здоровье, телесную неприкосновенность

ина личную свободу. Эту группу прав называют «личными правами»

иавторы схемы построения Гражданского кодекса СССР, принятой редакционной комиссией секции гражданского права ВИЮН3.

Соответствующую группу прав (здесь, разумеется, надо учитывать отличие по содержанию и значению одноименных прав советского социалистического гражданского права, которое вытекает из принципиальной противоположности систем советского и буржуазного гражданского права вообще и о котором речь впереди) германская, австрийская, швейцарская цивилистическая литература чаще всего называет «Persönlichkeitsrechte»4, реже – «Personenrechte»5, иногда – «Individualrechte»6 или (удачнее всего) «Individualitätsrechte»7,

1 И. А. П о к р о в с к и й, Основные проблемы гражданского права, 1917, стр. 98.

2Право на собственное изображение и на тайну переписки иногда считают разновидностями «права на интимную сферу».

3Я. Ф. М и к о л е н к о, Система и основные принципы проекта Гражданского кодекса СССР, «Советская юстиция», 1939, № 7, стр. 6; Тезисы доклада «Система и основные принципы проекта Гражданского кодекса СССР» на I научной сессии ВИЮН 27 января – 3 февраля 1939 г., «Информационный бюллетень ВИЮН», 1939, № 2.

4D e r n b u r g, Das bürgerliche Recht des deutschen Reiches und Preussens, 1901, Bd. I, S. 18 ff.; Bd. VI, herausgeg. und zu Ende geführt von J. Kohler, S. 42; G i e r k e, op. cit., Bd. I, § 81; J. K o h l e r, Das Eigenbild im Recht, 1903; Zur Konstruktion des Urheberrechts, «Arch. f. d. bürgerl. Recht», Bd. X, S. 240 ff.; Recht des Markenschutzes, 1884, 1885, S. 5 ff.; E l t z b a c h e r, Die Handlungsfähigkeit, 1903, S. 304 ff.; Die Unterlassungklage, 1906, S. 124 ff.; L o b e, Der unlautere Wettbewerb als Rechtsverletzung, 1907, S. 157–174; S c h u l z - S c h a e f f e r, Das subjektive Recht im Gebiete der unerlaubten Handlung, 1915, § 8 ff.; d e B o o r, Urheberrecht und Verlagsrecht, 1917, S. 47 ff.; M a u s z k a, Die Anwendung der Theorie der Interessenkollisionen auf die «angeborenen» Rechte, Festschrift zur Jahrhundertfeier des ABGB, 1911, Bd. II, S. 231 ff.; A d l i e r, Die Persönlichkeitsrechte im ABGB, ibid., S. 165 ff.; S p e c k e r, Die Persönlichkeitsrechte mit besonderer Berücksichtigung des Rechtes auf Ehre im Schweiz. BGB, 1912; E g g e r, Kommentar zum SBGB, Das Personenrecht, S. 97 ff.

5 D e r n b u r g, Pandekten, Bd. I, § 22.

6K o h l e r, Das Individualrecht als Namenrecht, Arch. f. d. bürgerl. Recht, Bd. V.

7G a r e i s, Handelsrecht, 4 Aufl., § 49.

91

а литература французского гражданского права именует «Droits de la personnalité»1.

В литературе советского гражданского права если не определение, то известная характеристика названных видов прав была предложена В. Рясенцевым в связи с опытом классификации всех неимущественных прав советского гражданского права.

Одну группу личных прав (термин «личные права» В. Рясенцев не употребляет), а именно права на здоровье и на неприкосновенность личности, В. Рясенцев характеризует как права на «неимущественные блага, так сказать, неотделимые от человеческой личности».

Вторую группу образуют права на «неимущественные блага, индивидуализирующие советского гражданина в социалистическом коллективе». Это «право на имя, честь, достоинство и т.д.».

Третья группа – это права, охраняющие «неимущественные интересы, вытекающие из участия советских граждан в общественном труде (включая все виды творчества), из реализации права на образование, права на отдых (в эту группу войдут разнообразнейшие культурные запросы, стремления и потребности нематериального порядка)»2.

Предлагаемая В. Рясенцевым классификация не может не вызвать возражений.

Прежде всего допустима ли научная характеристика явления таким признаком, который только, так сказать, присущ этому явлению? Далее, если выделять, как это делает В. Рясенцев, в особую группу права на блага, так сказать, неотделимые от физической личности человека, то почему рядом с правами на здоровье и на неприкосновенность личности не фигурируют также права на жизнь и на личную свободу? Затем, разве задаче «индивидуализировать советского гражданина в социалистическом коллективе наряду с правом на имя и на честь не служат также, например, право автора на охрану неприкосновенности его научного, литературного или художественного произведения и другие личные права авторов? Конечно, в сфере этих последних и родственных

1 B o i s t e l, Cours de philosophie du droit, 1899, p. 72 ss., 187 ss.; C a p i t a n t, Introduction à l’étude du droit civil, 1925, p. 117; S a l e i l l e s, Le droit au nom individuel dans le Code Civil pour l’empire d’Allemagne, «Revue critique de législat. et de jurisprudence» 1900, t. XXXIX, p. 93 ss.; G e n y, Des droits sur les lettres missives, t. I, p. 226–228 ss.; P e r r e a u, Des droits de la personnalité, Revue trimestrielle de droit civil, 1909, Nr. 3 и др.

2 В. Р я с е н ц е в, Неимущественный интерес в советском гражданском праве, «Ученые записки Московского юридического института», 1939, вып. I, стр. 26.

92

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

им прав изобретателя особенно близко и, если можно так выразиться, особенно ощутимо проявляется связь интересов личности как носителя индивидуальных черт с интересами коллектива и гармоническое сочетание тех и других интересов в социалистическом обществе. Но от этого не изменяется непосредственное назначение соответствующих видов прав: индивидуализировать отдельного гражданина. В. Рясенцев сам говорит, что в соответствующую группу прав войдут права, выражающие

иобеспечивающие «разнообразнейшие культурные запросы, стремления и потребности нематериального характера». А в этих «запросах, стремлениях и потребностях» прежде всего и проявляется, конечно, все своеобразие каждой данной индивидуальности. Поэтому нельзя не прийти к выводу, что независимо от места, которое В. Рясенцев отводит в своей классификации неимущественных прав праву на имя

ина честь, с одной стороны, и неимущественным правам авторов

иизобретателей – с другой, он вместе с тем признает, что все названные права, из которых одни «индивидуализируют советского гражданина», другие выражают «его разнообразнейшие культурные запросы, стремления и потребности», все названные права по существу выражают

иохраняют интересы личности как носителя индивидуальных черт, способностей, стремлений.

Не употребляет термин «личные права» и М.М. Агарков в § 38 Учебника гражданского права, озаглавленном «Личные блага». При этом в § 34 того же учебника М.М. Агарков называет личные блага объектами «советского социалистического гражданского права», т.е. объектами не субъективных гражданских прав, а права в объективном смысле, объектами гражданско-правового регулирования.

Однако, судя по тому, что § 38 есть часть гл. 5 учебника, посвященной объектам субъективных гражданских прав, что отдельные параграфы этой главы трактуют последовательно различные виды таких объектов, как вещи, деньги, ценные бумаги, а вводный ко всей главе § 34 называет наряду с личными благами также и вещи «объектами советского социалистического гражданского права», следует, думается, прийти к выводу, что и личные блага признаются М.М. Агарковым объектами субъективных гражданских прав. А так как личными благами М.М. Агарков считает «блага, неотделимые от личности человека», то следует, по-видимому, признать, что права на имя, на честь и неимущественные права авторов и изобретателей, о которых по существу идет речь в § 38 учебника, являются для М.М. Агаркова правами на блага,

93

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

«неотделимые от личности человека». В статье «Обязательства из причинения вреда» в «Проблемах социалистического права» М.М. Агарков уже прямо называет право на честь, на телесную неприкосновенность, право на имя личными правами1.

Определение объектов личных прав как благ, «неотделимых от личности», к которому, как мы уже говорили, тяготеет в некоторой мере и В. Рясенцев и которое не чуждо, как будет указано ниже, и некоторой части буржуазной юридической литературы, не дает отчетливого представления об объекте личных прав и не способствует уяснению сущности последних.

В самом деле, что значит «блага, неотделимые от личности»? Если под этими благами понимать такие блага, носителем которых

может быть только «личность», отдельный человек, но не юридическое лицо, то эта черта не составляет специфики благ, охраняемых названными выше личными правами. Она присуща в равной мере и благам, охраняемым семейными правами, и «благу», выражающемуся

вактивной завещательной правоспособности, и ряду других объектов субъективных прав как гражданского права, так и объектов, лежащих за его пределами.

То же придется сказать и в том случае, если «неотделимость благ от личности» понимать как неотчуждаемость прав на соответствующие блага. «Неотделимость» в этом смысле присуща и объектам только что названных прав, и «благам», выражающимся в членстве

вкооперативной или общественной организации, и «благам», находящим себе выражение в праве на судебную защиту гражданских правомочий, в избирательном праве, и длинному ряду объектов других субъективных прав, регулируемых как гражданским, так и другими отраслями права. Кроме того, неотчуждаемость известного субъективного права может быть в отдельных случаях обусловлена свойствами объекта этого права, но свойством самого объекта она, конечно, не является.

Если же, возводя «неотделимость от личности» названных благ

вспецифический признак этих последних, хотят сказать, что это блага, без которых невозможно мыслить человека как субъекта прав, то такое утверждение прямо опровергается историей: не единичны случаи, когда та или иная положительная система права, регулировавшая положение

1М.М. А г а р к о в, Обязательства из причинения вреда, «Проблемы социалистического права», 1939, № 1, стр. 71.

94

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

человека как носителя политической и гражданской правоспособности, не знала в то же время ни права на имя, ни неимущественных прав авторов и т.п.

Нельзя, наконец, понимать «неотделимость от личности» названных выше благ в том смысле, будто блага эти перестают охраняться правом после смерти носителя соответствующих прав. Наоборот, именно в области личных прав наблюдается своеобразное явление: не переходя по наследству, право тем не менее «переживает» своего носителя и охраняет то, что было благом последнего, и тогда, когда он этого блага использовать больше не может.

Таким образом, остается одно: признать, что право на имя, на честь

идругие неизменно рядом с ними называемые права – это права на блага, неотделимые от каждой д а н н о й личности, иначе говоря, права, охраняющие непротивоправные проявления индивидуальных черт, способностей, стремлений человека. Такое определение личных прав дает ясное представление как об объекте этих прав, так и об их содержании и тем самым раскрывает и социальную роль и ценность этих прав.

Многочисленные определения личных прав, выдвигаемые в литературе буржуазного гражданского права, кажутся на первый взгляд почти бесконечно разнообразными.

Для Гирке (Gierke), многие высказывания которого используют

иновейшие германские юристы, но который в отличие от них был одним из самых горячих сторонников идеи личных прав1, личные права – это «часть личной сферы, над которой управомоченному присваивается господство»2. Для Дернбурга (Dernburg) сущность личных прав заключается в «в охране социального положения собственной личности»3. Регельсбергер (Regelsberger) считает, что личные права, теснейшим образом связанные с индивидуальностью их носителя, образуют «охраняемую правом сферу личной жизни»4. Колер (Kohler), пожалуй, самый активный из глашатаев идеи личных прав в буржуазном гражданском праве, определяет личное право как право

1Как будет показано дальше, признание идеи личных прав само по себе отнюдь не исключает самого реакционного характера соответствующих высказываний буржуазного цивилиста. Взгляды Gierke – один из ярких тому примеров.

95

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

«на охрану личности в ее непреложном притязании на бытие и развитие», право на «признание человека полноценной нравственной и духовной личностью»1. Шульц-Шеффер (Schulz-Schaeffer) называет личными правами права, «охраняющие личность в ее физическом бытии и в удовлетворении ее общих потребностей, проистекающих из личности человека как таковой, поскольку правопорядок признает эти потребности заслуживающими охраны перед лицом скрещивающихся с ними интересов»2. Де Боор (de Boor) понимает личные права как права, «ограждающие личность от вторжения третьих лиц в сферу проявления определенных черт и склонностей»3. Наконец, некоторые германские юристы, как Эльцбахер (Eltzbacher), Лобе (Lobe), считают личные права правами на блага, неотделимые от личности4.

Французская литература, трактуя те же права, говорит о «праве на индивидуальность»5, о «правах, охраняющих личность человека»6, «обеспечивающих самой личности условия существования и развития

всоциальной среде»7, о «правах, которые охраняют личность в себе,

вее разнообразных проявлениях»8, охраняют от посягательств те из наших переживаний, которые «неотделимы от нашей моральной личности»9.

Как бы ни были, однако, различны все эти и многочисленные другие определения личных прав в литературе буржуазного гражданского права, по существу они сводятся к одному: личные права призваны охранять проявления индивидуальных черт, свойств и склонностей человека, призваны охранять личность в ее индивидуальных особенностях,

втом, что отличает ее от других, что делает индивида индивидуаль-

1H o l t z e n d o r f f - K o h l e r, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, Bd. I, S. 587,

622.

2 S c h u l z - S c h a e f f e r, ор. cit., S. 124.

3D e B o o r, ор. cit., S. 47–63, отчасти и следующие до стр. 72.

4E l t z b a c h e r, Die Handlungsfähigkeit, S. 303; L o b e , op. cit., S. 157–174, особенно стр. 162.

7G é n y, op. cit., p. 227–228.

8P a u l R o u b i e r, Droits intellectuels et droits de clientèle, «Revue trimestrielle de droit civil», 1935, Nr. 2, p. 270.

9E d o u a r d S i l z, La notion juridique du droit moral de I’auteur, «Revue trimestr. de droit civil», 1933, Nr. 2, p. 336.

96

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

ностью. (В немецком языке наряду со словом «Person» существует слово «Persönlichkeit»; во французском языке наряду со словом «personne» есть слово «personnalité». Различие между этими словами примерно такое же, как между словами «индивид» и «индивидуальность», поскольку последнее слово означает совокупность характерных черт индивида, отличающих его от других индивидов1. В русском языке слово «личность», несомненно означая «индивидуальность», стало в то же время синонимом слова «лицо». Поэтому приходится говорить о личности как носителе индивидуальных черт, об индивиде – как индивидуальности2.

Проблеме личных прав как прав, охраняющих проявления индивидуальных черт, способностей, стремлений личности, и посвящена настоящая работа.

Литература проблемы личных прав в советском гражданском праве очень небогата: названная выше статья В. Рясенцева и статья И. Гуревича о праве на честь («Советская юстиция», 1939, № 2 и 3), трактующие как принципиальные основы проблемы, так и вопросы отдельных видов личных прав; ряд замечаний о личных правах в статьях Д.М. Генкина и М.М. Агаркова о предмете советского гражданского права («Советское государство и право» 1939 г., № 4 и 1940 г., № 8/9); несколько высказываний об отдельных видах личных прав (главным образом о личных правах авторов) в юридических журналах за последние два-три года; полторы страницы в учебнике гражданского права ВИЮН – этим исчерпывается литература одной из самых больших и волнующих проблем гражданского права.

Презренной памяти «концепция» так называемого хозяйственного права – основной источник длительной недооценки этой проблемы нашей цивилистической литературой.

Ныне, когда наука советского гражданского права освобождена и очищена от контрреволюционных «концепций» и «теорий», ее долг – заняться и этой проблемой во всем ее объеме и всей ее сложности.

1 Слова «Persönlichkeit», «personnalité» означают также «способность быть лицом», т.е. правоспособность, см., например: D e r n b u r g, Pandekten, Bd. I, S. 50; P l a n i - o l, op. cit., t. I, p. 141; T u o r, Das neue Recht, S. 49.

2 Толковый словарь русского языка под ред. Д.Н. Ушакова (Москва, 1938) разъясняет: личность – «отдельное человеческое я, человеческая индивидуальность как носитель отдельных социальных и субъективных признаков и свойств»; лицо – «человек вообще, человек как отдельный индивидуум».

97

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Это нужно прежде всего потому, что без полного и отчетливого знания различий в сущности и положении проблемы личных прав в советском социалистическом гражданском праве, с одной стороны, и в гражданском праве буржуазных стран – с другой, невозможно действительное понимание принципиального различия между системами социалистического и буржуазного гражданского права в целом. Ибо тот или иной характер личных прав, признаваемых данной системой гражданского права, то или иное место, отводимое личным правам в системе гражданского права, с такой же непреложностью вытекают из принципиальных основ этой системы, как и ее имущест- венно-правовые постановления. И если на основе социалистической собственности на орудия и средства производства, устранившей все источники эксплуатации человека человеком, в нашей стране создана система гражданского права, во всех имущественно-правовых постановлениях принципиально отличная от систем буржуазного гражданского права, то не менее глубоко отлична она от буржуазного гражданского права и в области регулирования неимущественных правоотношений и, в частности, в области личных прав в указанном выше смысле.

Социалистическое «общество мы построили, – говорит товарищ Сталин, – не для ущемления личной свободы, а для того, чтобы человеческая личность чувствовала себя действительно свободной. Мы построили его ради действительной личной свободы, свободы без кавычек»1.

Но социалистическое общество обеспечивает не только личную свободу человека, оно обеспечивает и развитие всех сил и способностей человека, представляет «единственно прочную гарантию охраны интересов личности»2.

В то же время в буржуазном обществе «господство вещных отношений над индивидами, угнетение индивидуальности случайностью приняло самые резкие, самые универсальные формы…». «Физическое, интеллектуальное и социальное порабощение и калечение…» – вот на что «обречен отдельный индивид существующими отношениями …»3

1Беседа товарища Сталина с председателем американского газетного объединения «Скриппс-Говард Ньюспейперс» г-ном Рой Говардом, Партиздат, 1936, стр. 19.

2С т а л и н, Беседа с английским писателем Г.Д. Уэллсом, Вопросы ленинизма, изд. 10-е, стр. 602.

3 М а р к с и Э н г е л ь с, Немецкая идеология, Соч., т. IV, стр. 420, 427.

98

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

вбуржуазном обществе, где «о действительной свободе для человеческой личности… не может быть и речи»1. Понятно поэтому, что и задачи, выдвигаемые перед гражданским правом в области личных прав, а также и пути разрешения этих задач принципиально различны

вобществе социалистическом и обществе буржуазном. Это различие и должно быть изучено.

Но наряду с указанной научной задачей изучения проблемы личных прав, полной, разумеется, и политического, и, следовательно, практического значения, к изучению этой проблемы побуждают и практические соображения особого порядка, обусловленные переживаемым ныне этапом развития советского права.

Наша страна призвана решить исторической важности законодательную задачу: поднять свое законодательство, в частности свое гражданское законодательство, на высоту требований, предъявляемых Великой Сталинской Конституцией. И если Сталинская Конституция есть, по словам ее творца, «регистрация и законодательное закрепление тех завоеваний, которые уже добыты и обеспечены»2, то и создание каждой из отдельных отраслей нашего нового законодательства должно опираться на достижения социализма в соответствующей области жизни нашей страны, в частности на достижения советского права в этой же области. Задачи законодательства не могут быть отличны от задач правосудия в СССР. Последние определены Законом о судоустройстве СССР, союзных и автономных республик 16 августа 1938 г. как задачи охраны «общественного и государственного устройства СССР, социалистической системы хозяйства и социалистической собственности», а также «прав и интересов граждан СССР,

гарантированных Конституцией СССР и конституциями союзных и автономных республик…» (ст. 2 Закона о судоустройстве). Иначе говоря, задачей законодательства СССР является охрана основных принципов социализма в разнообразных конкретных их проявлениях для последовательного развития их в основные начала коммунистического общественного строя. Понятно поэтому, что изучение проблемы личных прав в советском социалистическом гражданском праве имеет существенное значение и для надлежащего построения будущего Гражданского кодекса СССР.

1Л е н и н, Фальшивые речи о свободе, Соч., т. XXV, стр. 470.

2С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 11-е, стр. 525.

99

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Само собой разумеется, разрешение первой из указанных задач – выяснение принципиальной противоположности советского и буржуазного гражданского права в области личных прав граждан – требует научного исследования соответствующих частей не только советского, но и буржуазного гражданского права. Простое использование данных и высказываний буржуазной цивилистической литературы не привело бы к цели, хотя литература проблемы личных прав в буржуазном гражданском праве очень обширна. Ей посвящены десятки работ, написанных подчас талантливыми, часто очень широко осведомленными людьми. Однако среди всех этих людей очень немногие и то лишь изредка догадываются о подлинной классовой природе личных прав в буржуазном гражданском праве. Отдельные случаи такого «прозрения» объясняются, несомненно, случайной вспышкой того «смущения», которое возникает у буржуазных авторов перед неожиданно обнаружившей себя слишком явственно природой личных прав в буржуазном гражданском праве, а не подлинно научным изучением последних. Научного же изучения проблемы личных прав в буржуазной цивилистической литературе быть не может. Ибо, неизменно руководимое – сознательно или бессознательно, это все равно – задачей служения эксплуататорскому классу, это изучение также неизменно исходит из методологически непригодных предпосылок, из веками освященных и подчас поражающих своей живучестью теоретических предрассудков и ошибок. Соответствующие литературные произведения – это неизменное сочетание отдельных исторических справок, догматического анализа подлежащих законов и судебной практики и подчас наивных, а чаще глубоко возмутительных в своем цинизме пожеланий de lege ferenda.

На почве сообщаемого этими произведениями фактического материала и материала, извлеченного независимо от них из самого буржуазного законодательства и судебной практики, а также на почве критического анализа только что названных произведений должен быть показан классовый характер личный прав буржуазного гражданского права: в подлежащих законодательных постановлениях, в якобы служащей интересам личности судебной практике и в выполняющей социальный заказ своего класса юридической литературе. Только на основе такой работы возможно осуществить методологически правильное сопоставление и выяснить полностью противоположность природы личных прав советского социалистического гражданского права и личных прав буржуазного гражданского права.

100

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Из сказанного видно, что изучение проблемы личных прав в буржуазном гражданском праве не является ни самоцелью, ни одной из самостоятельных целей настоящей работы. Тем не менее работа открывается характеристикой основных моментов исторического развития и современного положения проблемы личных прав в буржуазном гражданском праве. Такой порядок изложения объясняется двумя соображениями.

Первое соображение заключается в том, что работа отводит значительное место историческим данным, историческому обоснованию выдвигаемых ею положений. Такой характер работы оправдывает переход в ее изложении от буржуазного права к праву советскому.

Второе соображение принадлежит к числу тех, которые в русской литературе были названы когда-то «условиями гигиены умственного труда». Советское право есть «программа действия» для трудящихся капиталистического мира, и психологически трудно после изучения принципиально ясных, последовательных положений советского гражданского права о личных правах, выражающих неустанную заботу о человеке и гармоническое единство индивида с социалистическим обществом, перейти к лицемерным, стремящимся завуалировать свою эксплуататорскую сущность постановлениям буржуазного права

всоответствующей области.

Всоответствии со сказанным работа распадается на следующие части. За введением следует глава, посвященная характеристике основных моментов исторического развития и своевременного положения проблемы личных прав в буржуазном гражданском праве. Следующая глава содержит характеристику положения той же проблемы в гражданском праве СССР. Три последние главы трактуют отдельные виды личных прав, практически наиболее существенные

вусловиях СССР: право на имя, право на честь, личные права авторов литературных, научных и художественных произведений, с которыми однородны в основных чертах также и личные права изобретателей.

Соответственно той задаче изучения проблемы личных прав в буржуазном гражданском праве, которую, как указано выше, ставит себе настоящая работа, подлежащие институты изучаются в их основных, принципиальных чертах. Юридико-технические подробности оставляются в стороне в тех случаях, когда они не имеют значения для выяснения классовой природы соответствующего института.

101

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Глава II

ПРОБЛЕМА ЛИЧНЫХ ПРАВ В БУРЖУАЗНОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Цивилистическая литература различных буржуазных стран нередко называет проблему личных прав в гражданском праве проблемой «нового времени»1.

Против этого можно не спорить, поскольку «новое время», т.е. период перехода капитализма в стадию империализма, и самый период империализма сообщили проблеме личных прав в буржуазном гражданском праве по-новому болезненную остроту.

Но сама по себе проблема не нова, что неоднократно отмечают

ипосвященные ей в буржуазной литературе исследования. При этом нередко добавляют, что проблема личных прав, в свое время острая

ипривлекшая усиленное внимание законодательства, судебной практики и юридической науки, была затем на долгое время забыта. В ней не было нужды, она перестала быть «практической проблемой». Затем наступило ее возрождение.

Снаибольшей, пожалуй, определенностью характеризует судьбу проблемы личных прав австрийский ученый Маучка (Mauszka) в одной из статей юбилейного сборника, изданного в 1911 г. Венским юридическим обществом в ознаменование столетнего юбилея Австрийского общего гражданского уложения.

«Новая юридическая литература открыла ряд новых интересов, заслуживающих правовой охраны, и объединяет эти интересы наименованием личных или индивидуальных прав, – пишет Маучка.

– При этом преобладает мнение, что известная часть этих интересов не нашла себе еще надлежащей правовой охраны. Более того, ввиду трудности определения отдельных личных прав и большой затруднительности сочетания интересов, противостоящих друг другу в данной области, многие даже сомневаются в том, следует ли вообще предоставлять такую правовую охрану»2. Констатировав такое положение

1K o h l e r, Recht und Persönlichkeit in der Kultur der Gegenwart, S. 28; D e r n - b u r g - K o h l e r, Das bürgerliche Recht, Bd. VI, S. 42; P e r r e a u, Les droits de la personnalité, «Revue trimestrielle de droit civil», 1909, Nr. 3 и др.

2M a u s z k a, Die Anwendung der Interessenkollisionen auf die «angeborenen» Rechte, «Festschrift zur Jahrhundertfeier des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches», 1911, Bd. II, S. 231.

102

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

проблемы личных прав в «новой юридической литературе», Маучка бросает этой литературе некоторый вызов и берется доказать в своей статье, что вновь открытая литературой проблема в действительности не только не нова, но давно уже нашла себе «гениальное» разрешение в Австрийском общем гражданском уложении. «Среди многих заслуг уложения, – пишет он, – признание личных прав является, можно думать, одной из важнейших»1.

То же по существу Маучка повторил годом позднее в другой своей работе, отметив, что «недавно было открыто, что Австрийское общее гражданское уложение уже сто лет назад признало личные права в качестве «прирожденных прав»»2.

Однородную мысль высказывал и Адлер (Adler) в другой статье сборника к столетию Австрийского гражданского уложения3.

Отом же говорили в германской литературе Эльцбахер, де Боор

идр., прямо связывая «новую» проблему личных прав с учениями школы естественного права4.

Не раз указывала на это и французская литература5.

Наконец, и в русской дореволюционной литературе отмечалось, что проблема личных прав, ставшая одной из важнейших проблем «нового» гражданского права, не родилась, а возродилась в этом «новом» гражданском праве.

«зародившись еще в учениях старой естественно-правовой школы, испытав затем гонение в эпоху исключительного и преувеличенного господства юридического позитивизма, идея этих (личных. – Е.Ф.) прав в настоящее время возродилась снова и стремится занять прочное место в системе всякого, поистине современного гражданского права», – утверждал И.А. Покровский в 1916 г.6

В «Основных проблемах гражданского права» он писал: «… чем далее, тем определеннее наблюдается движение по пути охраны

1M a u s z k a, Die Anwendung der Interessenkollisionen auf die «angeborenen» Rechte, «Festschrift zur Jahrhundertfeier des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches», 1911, Bd. II, S. 293.

2M a u s z k a, Zur Lehre von den Persönlichkeitsrechten, «Grünhuts Zeitschrift für das Privatund öffentliche Recht», Bd. 39, S. I.

3A d l e r, Die Persönlichkeitsrechte im ABGB, Festschrift für Jahrhundertfeier des BGB, Bd. II, S. 165 ff.

кн. 4, стр. 25.

103

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

ч е л о в е ч е с к о й л и ч н о с т и к а к т а к о в о й, во всей совокупности ее индивидуальных интересов и особенностей … Естественность и необходимость подобной охраны была настолько очевидна, что представители старой естественно-правовой школы… построили… учение о п р а в а х л и ч н о с т и… Крушение естественно-правовой доктрины повлекло за собой падение вместе с прочими ее тезисами

иэтой теории прирожденных прав личности. Отрицательно настроенная ко всему «прирожденному» и «неотъемлемому», позитивистическая юриспруденция первой половины XIX столетия не находила оснований для конструирования в случаях этого рода каких-либо особых субъективных прав, прав личности». «…Идея субъективных прав личности сошла с юридической сцены. Но не надолго. …Сама жизнь заставила скоро снова вспомнить о ней… Один за другим развертываются самые несомненные интересы человеческой личности, настойчиво требуя своего признания и защиты, и в конце XIX столетия юриспруденция и законодательство снова заговорили о правах личности, о «Persönlichkeitsrechte»1.

Но по вопросу, важнейшему для судьбы и характеристики этой правовой проблемы, буржуазные цивилисты хранят молчание. Молчат

ите из них, которые ограничиваются констатированием «новизны» проблемы личных прав, и те, которые излагают внешний ход истории этой проблемы, ее активную роль на одних этапах истории права, ее долгий летаргический сон на других, последующих этапах и затем пробуждение к новой действенной жизни, к новому влиянию на развитие положительного права и его науки. Никто из них не стремится ответить на вопрос: почему судьба проблемы личных прав сложилась именно так, как они ее изображают? Какие исторические условия выдвинули в свое время проблему личных прав на одно из виднейших мест в ряду законодательных проблем и в науке гражданского права? Какие дальнейшие изменения исторической обстановки привели к забвению этой проблемы? Что привело ее из забвения? А между тем ответ на эти вопросы проливает яркий свет на существо, на классовую природу личных прав в буржуазном гражданском праве. Отдельные элементы для такого ответа, отдельные, если можно так выразиться, неосознанные намеки на такой ответ содержатся подчас не только в различных историко-правовых исследованиях и работах в области

1 И.А. П о к р о в с к и й, Основные проблемы гражданского права, 1917, стр. 99–101.

104

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

общей теории права, государственного права, но и в тех самых цивилистических исследованиях проблемы личных прав, которые даже не ставят вопрос о причинах, определивших историческую судьбу этой проблемы. Такими элементами для ответа служат подчас, при методологически правильном понимании их, отдельные факты из законодательной истории проблемы личных прав, отдельные повлиявшие на ее судьбу судебные решения. О таких фактах, о таких судебных решениях сообщает почти каждая книга или статья, посвященная литературой буржуазного гражданского права проблеме личных прав. Но, как г. Журдан у Мольера, авторы этих книг и статей не знают, что они «говорят прозой» и подчас весьма красноречивой прозой. Не знают и не могут знать, ибо они – верные выразители тех же классовых интересов,

окоторых свидетельствуют сообщаемые ими исторические данные и факты, ибо все их исследования и классово пристрастны и лишены надлежащего методологического базиса.

Путь к отчетливому ответу на поставленные выше вопросы открывают указания, которые Маркс и Энгельс дают, с одной стороны, по вопросу об исторической роли и судьбе доктрины естественного права, основным постулатом которой было существование «прирожденных», «неотъемлемых» личных прав человека, а с другой – по вопросу

опричинах и ходе рецепции буржуазным обществом гражданского права Древнего Рима.

«…Всякий новый класс, который ставит себя на место класса, господствовавшего до него, уже ради осуществления своих задач вынужден изобразить свой интерес как общий интерес всех членов общества, – говорят Маркс и Энгельс, – т.е., выражаясь идеально, придать своим мыслям форму всеобщности, изобразить их как единственно разумные, общезначимые. Класс, совершающий революцию, – уже по одному тому, что он противостоит к л а с с у, – с самого начала выступает не как класс, а как представитель всего общества; он представляется в качестве всей массы общества в противовес единственному господствующему классу»1.

Отсюда понятно, что в тот исторический период, когда буржуазия, как революционный класс, противополагала себя феодальному дворянству, она говорила от имени «всех», опиралась на общие всем людям как таковым «естественные» законы человеческого общежития.

1 М а р к с и Э н г е л ь с, Соч., т. IV, стр. 38.

105

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Тем более, поясняют далее Маркс и Энгельс, что вначале интерес революционного класса «действительно более связан еще с общим интересом всех остальных, не господствующих классов, не успел еще под давлением отношений, существовавших до тех пор, развиться

вособый интерес особого класса». А «всеобщность, – добавляет Маркс

впометке на полях, – соответствует… конкуренции, мировому общению и т.д...»1, т.е. существу интересов, за которые боролась буржуазия.

Конкуренция, «мировое общение» были необходимыми условиями дальнейшего развития зародившихся в феодальном обществе буржуазных производственных отношений. Они требовали в интересах буржуазии освобождения общества от феодальных пут и равенства всех перед законом. Но такое освобождение и такое равенство соответствовали интересам, являлись требованиями буржуазии прежде всего потому, что они создавали основное условие существования и развития буржуазного способа производства – многочисленный класс «свободных» рабочих, создавали возможность безгранично эксплуатировать труд этих рабочих на основе «свободных», заключаемых на началах «равенства» договоров.

«Сфера обращения, или обмена товаров, в рамках которых осуществляется купля и продажа рабочей силы, есть настоящий эдем прирожденных прав человека, – говорит Маркс. – Здесь господствуют только свобода, равенство, собственность и Бентам. Свобода! Ибо покупатель и продавец товаров, например рабочей силы, подчиняются лишь велениям своей свободной воли. Они вступают в договор как свободные, юридически равноправные лица. Договор есть тот конечный результат, в котором их воли находят свое общее юридическое выражение. Равенство! Ибо они относятся друг к другу лишь как товаровладельцы и обменивают эквивалент на эквивалент. Собственность! Ибо каждый из них располагает лишь тем, что ему принадлежит. Бентам! Ибо каждый заботится лишь о себе самом»2.

Ленин говорит, что эти слова Маркса, «полные сарказма… исполнены глубочайшего историко-философского содержания»3, находят себе конкретно-историческое истолкование в ряде указаний Энгельса.

«Торговля в крупном масштабе, следовательно, в особенности международная и еще более всемирная торговля, требует свободных,

106

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

не стесненных в своих движениях товаровладельцев, равноправных как таковые, ведущих между собою обмен на основе равного для них всех права – равного, по крайней мере, в каждом данном месте, – говорит Энгельс. – Переход от ремесла к мануфактуре имеет своей предпосылкой существование известного числа свободных рабочих… людей, которые могут договариваться с фабрикантом о найме их рабочей силы и, следовательно, противостоят ему как равноправная договаривающаяся сторона». И еще раз обращаясь к вопросу о естественно-правовой оболочке, в которой буржуазия выдвигала свои требования свободы

иравенства, Энгельс говорит: «Как только требование об освобождении от феодальных оков и установлении правового равенства путем устранения феодальных неравенств было поставлено в порядке дня экономическим прогрессом общества, оно должно было скоро принять более широкий характер. Если его выставляли в интересах промышленности

иторговли, то того же равноправия приходилось требовать для громадной массы крестьян… С другой стороны, нельзя было не поставить требования об уничтожении феодальных преимуществ… А так как дело происходило… в системе независимых государств, сносящихся… друг с другом как с равными и находившихся приблизительно на одинаковой ступени буржуазного развития, то естественно, что требование равенства приняло всеобщий, выходящий за пределы отдельного государства характер, что свобода и равенство были провозглашены п р а в а м и ч е л о в е к а»1.

Таким образом, свобода, которой требовала и за которую боролась буржуазия, была свободной от феодальных пут. Равенство, которое утверждала буржуазия, было формальным равенством контрагентов по договору, прежде всего по договору о найме труда, ибо именно это равенство открывало и покрывало широчайшие возможности эксплуатации «свободных» рабочих. Понятно поэтому, что рядом с требованиями свободы и равенства неизменно выдвигалось и требование неприкосновенности частной собственности. И если все эти требования выдвигались и отстаивались буржуазией в качестве велений естественного разума, то это прежде всего потому, что такая форма этих требований давала возможность представить их как всеобщие, народные требования, она повышала шансы в борьбе буржуазии с феодализмом за осуществление этих требований. Эта форма противопоставляла

1 Э н г е л ь с, Анти-Дюринг, Госполитиздат, 1938, стр. 87–88.

107

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

веками освященному авторитету феодального государства и церкви авторитет самой природы. Она приобщала к борьбе буржуазии многих «из индивидов прочих классов…», которым победа буржуазии шла «на пользу, но лишь постольку, поскольку она ставит этих индивидов в положение, позволяющее подняться в ряды господствующего класса»1.

Вскрыв истинную природу естественно-правового учения о прирожденных свободе и равенстве человека, Маркс и Энгельс указали, таким образом, путь и к объяснению одного из существеннейших явлений

вистории школы естественного права. Это явление – неразрывная связь развития доктрины естественного права с рецепцией новой Европы гражданского права Древнего Рима.

Убежденный противник идеи естественного права германский юрист Бергбом (Bergbohm), посвятивший специальное исследование преодолению этой идеи, как «только вносившей путаницу», говорит: «Клирик или юрист, который добивался применения римского права

встране, где оно не было реципировано, не стеснялся протаскивать его под именем естественного права»2. «…Еще во второй половине XVIII века последние приверженцы Вольфа и другие дискутировали принципы, якобы открытые при помощи разума, а в действительности проистекавшие из круга римских, а соответственно и отечественных правовых концепций»3.

Но о тесной связи рецепции римского права с развитием естест- венно-правовой доктрины говорят не только противники идеи естественного права, но и буржуазные юристы, признающие целый ряд заслуг этой идеи, и даже горячие ее сторонники. Так, германский исследователь так называемого доболонского периода истории рецепции римского права Фиттинг (Fitting), отмечая влияние того, что он называет «естественно-правовым направлением XI века», на последующее правовое развитие Европы, говорит, что «юристы Равенны не придерживались строго содержания Юстинианова законодательства… Более того, считая себя преемниками классических римских юристов, которым было предоставлено творить право (jura condere), равенские юристы свободно отступали от римского права и выдвигали новые положения, которые в качестве выводов из aequitas, подлинной внутренней справедливости, притязали на всеобщую обязательность;

108

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

тем самым они выступали как предшественники естественно-правовой школы последующих столетий»1.

Та же неразрывная связь естественно-правовых учений с процессом рецепции римского гражданского права отмечалась и сторонниками идеи естественного права в русской дореволюционной литературе. «Старое преклонение перед римским правом как перед писаным разумом, заставляет многих юристов и философов… видеть в нем воплощенное естественное право, – писал П.И. Новгородцев. – Римские положения без дальнейших колебаний переносились в учебники права естественного и объявлялись вечными, необходимыми требованиями разума»2.

О том же писал и И.А. Покровский: «Вместе с греческой философией и римским правом идея естественного права проникла к новым народам…»3

Таким образом, неразрывная связь развития доктрины естественного права с процессом рецепции римского права многократно отмечалась буржуазной юридической литературой. Но причины, порождавшие эту связь, оставались в тени, несмотря на то что близость «естественного» гражданского права, исходившего из всеобщих начал, из «прирожденных» свободы и равенства людей, с гражданским правом рабовладельческого общества должна была, казалось бы, привлечь особое внимание исследователей.

Лишь изредка встречаются такие высказывания, как, например, замечание И.А. Покровского о том, что «идея естественного права способствовала развитию индивидуалистических течений, и в этом отношении она работала рука об руку с римским правом», или такое его соображение: «В слабо известных дотоле Дигестах… находили, без сомнения, решения, которые… с точки зрения действительной aequitas, т.е. п о т р е б н о с т е й р а з в и в а ю щ е г о с я д е л о в о г о, т о р г о в о г о о б о р о т а (разрядка моя. – Е.Ф.), казались более правильными, чем те, которые «от себя» могли придумать юристы иной школы. И вот, сравнивая эти решения, не чувствовали ли себя юристы, прошедшие искус Дигест, часто в полном праве бросить тем,

1 F i t t i n g, Die Anfänge der Rechtsschule zu Bologna, 1888, S. 117.

2П . И . Н о в г о р о д ц е в, Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве, 1901, стр. 71.

3И . А . П о к р о в с к и й, Основные проблемы гражданского права, стр. 34.

109

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

кто черпал содержание aequitas «из себя», упрек в том, что их aequitas есть ficta aequitas?»1

Но почему в определенную историческую эпоху возобладали «индивидуалистические течения», почему именно Дигесты стали в определенный исторический момент воплощать веления подлинной aequitas – остается необъясненным.

Лишь Маркс и Энгельс с исчерпывающей ясностью показали причины, связавшие в истории судьбу естественно-правовых учений с рецепцией римского права.

«В XV веке городские бюргеры стали в обществе уже более необходимы, чем феодальное дворянство, – писал Энгельс. – …Возникла в некотором роде мировая торговля… Мореплавание было определено буржуазным п р о м ы с л о м… Горожане нашли могущественную поддержку в сословии ю р и с т о в… То право, которое они (юристы. – Е.Ф.) изучали сами, которому учили других и которое применяли, по характеру своему было р е ш и т е л ь н ы м о б р а з о м а н т и ф е о д а л ь н ы м и в и з в е с т н ы х о т н о ш е н и я х б у р ж у а з н ы м (разрядка моя. – Е.Ф.). Римское право настолько является классическим юридическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует чистая собственность, что все позднейшие законодательства не могли внести в него никаких существенных улучшений»2. В римском праве «содержалось уже в развитом виде все то, к чему городское сословие позднего средневековья стремилось пока еще только бессознательно. …В силу вошло такое право, которому феодальные отношения абсолютно неизвестны и которое полностью предвосхитило современную частную собственность»3.

Однородны указания Маркса и Энгельса и в «Немецкой идеологии»: «Лишь только промышленность и торговля – сперва в Италии, а позже и в других странах – развили дальше частную собственность, как тотчас же было реципировано и возведено в авторитет разработанное римское частное право. Когда впоследствии буржуазия так усилилась, что государи стали защищать ее интересы, чтобы с ее помощью сокрушить феодальную знать, тогда только и началось во всех странах – во Франции в XVI веке – настоящее развитие права, совершаю-

1 И . А . П о к р о в с к и й, Естественно-правовые течения в истории гражданского права, стр. 12.

2 М а р к с и Э н г е л ь с, Соч., т. XVI, ч. I, стр. 440, 440–441, 442, 445, 446. 3 Там же, стр. 446.

110

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

щееся повсюду, за исключением Англии, на основе римского кодекса. Но и в Англии для дальнейшего развития частного права (в особенности относящегося к движимому имуществу) пришлось обратиться к принципам римского права»1.

Если сопоставить эти указания Маркса и Энгельса на причины рецепции римского права с данной ими характеристикой сущности естественно-правовой доктрины «прирожденных» свободы и равенства человека, приведенной выше, то станет до очевидности ясно: римское право реципировалось средневековой Европой потому, что оно давало готовые, испытанные образцы правового оформления и закрепления тех новых принципов организации общества, тех новых общественных отношений, за которые не могла не бороться буржуазия в интересах своего развития и утверждения своего господства.

«Естественное», «прирожденное» право свободной частной собственности находило себе в римском праве надежные методы защиты

иукрепления. Его дополняла свобода договоров в качестве одного из основных принципов развитого римского гражданского права. А свобода частной собственности и свобода договоров как одно из главных проявлений свободы частной собственности были, как указано выше, одним из основных условий дальнейшего развития буржуазного способа производства, одним из основных требований буржуазии в ее борьбе против феодального строя.

Но реципировать римское право не значило для буржуазии воспринять его в неприкосновенности. Его надо было не только воспринять, но и приспособить. Приспособление римского права к нуждам нового способа производства, к потребностям утверждавшей себя буржуазии

ибыло основной задачей изучения и пропаганды римского права представителями школы естественного права.

Уже о так называемой доболонской юриспруденции XI века цитируемый выше германский ученый Фиттинг говорит, что под влиянием естественно-правового направления XI века совершалось приспособление римского права к новым условиям и новым потребностям жизни2. Точно так же и успех глоссаторов И.А. Покровский объясняет тем, что все глоссаторы (кроме Ирнерия) «стоят в самом центре практической жизни». И если, наконец, вопреки мнению Савиньи в историко-пра-

1Там же, т. IV, стр. 53–54; см. также: Э н г е л ь с, Людвиг Фейербах; М а р к с

иЭ н г е л ь с, Соч., т. XIV, стр. 672.

2F i t t i n g, op. cit., S. 123.

111

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

вовой литературе XIX века возобладала положительная оценка школы комментаторов, то это потому, что комментаторы были признаны удачными «приспособителями» римского права к «потребностям нового времени»1.

«Приспособляли» римское право, конечно, и родоначальники догматической школы римского права Куяций и Донелл. «Приспособляла» его и «элегантная» голландская школа, ибо «практика жизни… требовала не столько «чистого» римского права, каким оно было в классической древности… а права приспособленного, пригодного обслуживать современный гражданский оборот»2.

Однако одного приспособления было недостаточно. Кое-чем, и притом существенным, надо было и пополнить правовое наследие Древнего Рима. В этом наследии находили себе обоснование и освящение

исвобода частной собственности, и как одно из ее проявлений свобода договора (и свобода завещаний). Но в нем не было личной свободы

иправового равенства. Ибо хотя римское право и было, как говорит Энгельс, «по характеру своему… в известных отношениях буржуазным»3, все же оно прежде всего выражало общественные отношения, при которых на свободного работали рабы, а в борьбе с феодализмом оно должно было выражать интересы строя, который мог развиться, утвердиться

истать господствующим только за счет «свободного» труда, «свободных» рабочих, во всех правах формально равных как друг с другом, так

ис капиталистом. Того «равенства свободных», т.е. рабовладельцев, которое развилось в Римской империи и отражение которого в трудах римских юристов не осталось без влияния и на некоторые формулировки средневековой юриспруденции, было недостаточно для укрепления строя, «основой производственных отношений…» которого должна была стать «капиталистическая собственность на средства производства при отсутствии собственности на работников производства…»4. Этому утверждавшему себя строю нужны были «свобода» всех и «равенство» всех, между тем как римское позитивно-правовое наследие много меньше говорило даже о равенстве хотя бы только одних свободных

1И. А. П о к р о в с к и й, Естественно-правовые течения в истории гражданского права, стр. 13–22.

2И.А. П о к р о в с к и й, История римского права, 1918, стр. 201; L a n d s - b e r g, Die Glosse des Accursius, S. 65–66.

112

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

(зная в то же время свободу и равенство в с е х jure naturali), чем о собственности рабовладельца «на работника производства – раба, которого может рабовладелец продать, купить, убить, как скотину»1.

Личной свободе и равенству надо было искать позитивно-правовое закрепление вне римского права. И мы видим, как е с т е с т в е н - н о - п р а в о в ы е н а ч а л а с в о б о д ы и р а в е н с т в а л ю д е й у т в е р ж д а ю т с е б я н е п у т е м п р и с п о с о б - л е н и я р и м с к о - п р а в о в ы х и н с т и т у т о в , к о т о р о е б ы л о н е в о з м о ж н о , а п у т е м с о з д а н и я ю р и с т а - м и к о н ц а X V I и X V I I – X V I I I в е к о в п е р е ч н е й л и ч н ы х п р а в , п р и з в а н н ы х п р а к т и ч е с к и в ы р а - ж а т ь и з а к р е п л я т ь э т и н а ч а л а. Эти перечни личных прав, означавшие требование коренного изменения государственного строя, требовали себе защиты также и в уголовном праве и в праве гражданском.

Уже Донелл в своих знаменитых «Commentarii de jure civili», трактуя проблему субъекта прав и правоспособности, говорит: «Primum, cum de jure et statu personae quaeritur, constat in persona ipsa pleraque esse cuiusque; cuius modi sunt vita, corporis incolumitas, libertas exestimatio»2.

Лишь немного более короткий перечень личных прав, но уже с естественно-правовым его обоснованием и наряду с правом собственности как институтом гражданского права дает в следующем столетии первый теоретик буржуазного государства и права Гроций: «Nam societas eo tendit ut suum cuique salvum sit… Quod facile intelligi potest locum habiturum; etiamsi dominium… introductum non esset. Nam vita, membra, libertas sic quoque propria cuique essent ac proinde non sine injuria ab alio impeterentur. Si et rebus in medio positis uti, et quantum natura desiderat eas absumere jus esse occupantis, quod jus qui ei eriperet faceret in juriam»3.

И если среди германских последователей Гроция Пуфендорф выдвигает мысль не о прирожденных правах, а о прирожденных обязанностях человека, из которых вытекают, однако, и необходимо обеспечиваемые ему государством права, то Томазий, различая jura connata и jura acquisita, приводит в качестве примера первых libertas

1 «Краткий курс истории ВКП(б)», стр. 119.

2 D o n e l l i, Commentarii de jure civili, ed. Bucher, 1822, 1. I, c. I, § 3. 3 H. G r o t i i, De jure belli ac pacis libri tres, ed. nova, 1642, 1. I, c. 2. 1.

113

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

иcommunio primaeva1, а Вольф выдвигает один из самых длинных перечней «прирожденных» личных прав человека.

Вэтом перечне в качестве jura connata фигурируют не только jus utenti organis suis, quoties usum exigit obligatio quaedam naturalis, jus tum ad eas actiones, sine quibus vita conservari nequit, tum ad eas res, quae ad vitae conversationem necessariae sunt, но также и jus ad ea, quae ad consequendum usum facultatum suarum et usus huius consensum ipsi necessariae sunt и даже jus ad ea, quae ad felicitatum consequendam, conservandam et augendam requiruntur2.

Вто же время все более важное место занимают в XVII и XVIII веках проблема и перечни «прирожденных» личных прав в английской философской и политической литературе и в официальных документах, связанных с превращением отложившихся от Англии североамериканских колоний в суверенные государства.

Уже индепенденты считают, что право собственности и личная свобода присущи человеку от природы. «Всем нам присуще естественное, прирожденное право на свободу и на обладание собственностью» – гласит одно из основных положений «сектантов»3. Так называемый aggrecment of people, выработанный левеллерами в 1647 г., перечисляет «прирожденные права» (native rights) английского народа. Вскоре после издания Билля о правах (Bill of rights) 1689 г. Локк (Locke) выводит из прирожденной человеку свободы если не ряд личных прав в собственном смысле, то «нерушимые границы» власти государства, призванные охранять жизнь, была бы и собственность каждого человека4.

Вотличие от Локка о личных правах в собственном смысле слова говорит анонимное сочинение 1754 г. «Анализ законов Англии» (Analysis of the laws of England), автором которого считают Блэкстона (Blackstone). «Абсолютными правами (англичан. – Е.Ф.), – говорится здесь, – являются права личной безопасности, личной свободы и частной собственности». О личных правах, которых «ни один человек и ни одно собрание, не исключая и парламента, не может отнять законно

исправедливо и на основании своих полномочий», говорит и появив-

1 T h o m a s i u s, Fundamenta juris naturae et gentium, ed. quarta, l. I, c. V, § XI, XII.

2W o l f , Jus naturae methodo scientifica pertractatum, ed. nova, pars. I, § 376, not. § 26,

§208, 284.

3Е л л и н е к, Декларация прав человека и гражданина, русск. пер., 1905, стр. 48.

4L o c k e, On civil government, c. 11, § 142.

114

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

шееся в Бостоне в 1764 г. знаменитое сочинение Джемса Отиса «Право британских колоний» (J a m e s O t i s , The rights of the British colonies). В приложении к этому сочинению перепечатана парламентская инструкция, воспроизводящая полностью приведенный выше перечень личных прав анонимного сочинения «Анализ законов Англии». Наконец, развернутое учение о субъективных личных правах излагает Блэкстон в своих «Комментариях законов Англии» (Commentarii of the laws of England), появившихся в 1765 г.1

С точки зрения задач настоящей работы нет надобности изучать ни проблему влияния блэкстоновских комментариев на американские декларации, ни полемику Еллинека с Ремом (а отчасти и с Гирке) по этому и ряду других связанных с «прирожденными» правами вопросов.

За пределами данной работы лежат, конечно, и вопросы государ- ственно-правового закрепления тех же прав в конкретных постановлениях конституций и других законов о государственном устройстве.

Существенно одно: везде, где в той или иной форме, с той или иной степенью определенности выдвигалось требование переустройства общества и государства в интересах буржуазии, выдвигался и некоторый перечень «прирожденных» личных прав, которые в качестве позитивно-правового выражения общих начал личной свободы и равенства людей отстаивались наряду со свободой частной собственности также и представителями искавшего новых путей гражданского права. При этом свобода, с одной стороны, объявлялась естественным состоянием, «свойством» человека: «люди рождаются свободными», а с другой стороны, из этой «естественной» свободы наряду с другими «неотъемлемыми» правами выводилось и право на свободу. Вместе с другими личными правами это право на свободу искало себе защиты и в государственном, и в уголовном, и в гражданском праве.

Американские декларации (bills of rights), предшественники французской Декларации прав человека и гражданина, являются уже з а - к о н о д а т е л ь н ы м и актами, содержащими перечни «прирожденных» личных прав. Так, Bill of rights, принятый для включения в конституцию штата Виргиния 12 июня 1776 г., говорит: «От природы все люди одинаково свободны и независимы и обладают некоторыми неотъемлемыми правами…», правом «на жизнь и свободу, включая воз-

1 J e l l i n e k, Das Recht des modernen Staates, Bd. I, S. 374, Anm. I; названное выше сочинение того же автора «Декларация прав», стр. 61 и сл.

115

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

можность приобретать собственность и владеть ею, а также стремиться к достижению счастья и безопасности и пользоваться ими» (ст. I).

Декларация, включенная в конституцию штата Массачусетс 2 марта 1780 г., говорила о том, что «все люди рождаются свободными и равными и обладают основными естественными и неотчуждаемыми правами» (ст. I), что «каждый отдельный член общества имеет право требовать, чтобы общество обеспечивало ему пользование жизнью, свободой

исобственностью, согласно существующим законам» (ст. X), и затем добавляла: «каждый подданный государства должен располагать определенными средствами, которые обеспечивали бы ему возможность прибегать к защите законов для отражения всякого рода нападений на его личность, имущество или доброе имя» (ст. XI)1.

Эти перечни личных прав очень близки к перечню личных прав, который дается у Вольфа. Но в то же время они не могут не напомнить

исовременное нам буржуазное гражданское право. Здесь и «право на доброе имя», хорошо знакомое современному гражданскому праву буржуазных стран, иначе называемое «правом на честь». Здесь и защищаемое государством право «стремиться к достижению счастья», родственное, можно думать, современному праву на охрану «личной сферы» вообще. Здесь и право отражать всякого рода «нападения» на личность, которое не может не напомнить § 28 Швейцарского гражданского уложения. И всем этим «прирожденным» личным правам неизменно сопутствует в качестве такого же «прирожденного»

и«неотъемлемого» права право частной собственности.

«Жизнь, свободу и стремление к счастью» объявляла неотчуждаемыми правами также и американская Декларация независимости 1776 г.

Французская Декларация прав человека и гражданина была несколько лаконичнее американских bills of rights. Она говорила о том, что «люди рождаются и остаются свободными и равноправными» (ст. 1), а в перечне «естественных и неотчуждаемых прав» называла «свободу, собственность, безопасность и сопротивление гнету» (ст. 2).

Зато в гражданском законодательстве революции нередки прямые ссылки на «права человека» для обоснования новых правовых институтов, либо неразрывно связанных, либо прямо относимых к числу личных прав в современном смысле слова. Так, во вводной части закона 7 января 1791 г. о патентах на изобретения говорится:

1 Цит. по: Е л л и н е к, Декларация прав, русск. пер., стр. 19 и сл.

116

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

«Непризнание промышленного изобретения собственностью автора было бы п о к у ш е н и е м н а п р а в а ч е л о в е к а»1 . Точно так же в знаменитом докладе Лаканаля о проекте закона об авторском праве необходимость защиты прав авторов, которая и была введена декретом 19/24 июля 1793 г., мотивировалась тем, что «из всех видов собственности наиболее бесспорным является, несомненно, собственность на произведения таланта, развитие которой н е м о ж е т н и н а р у ш и т ь р е с п у б л и к а н с к о г о р а в е н с т в а, н и к о л е б а т ь с в о б о д ы»2, а в декрете 5 декабря 1789 г. Учредительное собрание «признает в с о о т в е т с т в и и с п р и н ц и - п а м и, у с т а н о в л е н н ы м и в Д е к л а р а ц и и п р а в, что тайна переписки должна быть уважаема»3.

И даже значительно позднее, когда идея «прирожденных» личных прав давно уже стала идеей «крайней», она продолжает иногда, в случаях, признаваемых «безвредными», проявлять себя. Так, она явственно звучит в мотивах, которыми в 1803 г. Мио, докладчик по проекту закона 11 жерминаля XI года о порядке перемены фамилий, обосновывал содержание этого закона: «Законодатель обязан обеспечить исключительное право… на имя человеку, которого таланты, добродетели или знаменитые исторические события выдвинули на мировую арену»4. Но ссылок на Декларацию прав и на «прирожденные» людям свободу и равенство здесь уже нет. Ибо такие ссылки уже задолго до того стали опасным «теоретическим преувеличением», как стали опасными для буржуазии «теоретическим преувеличением» и самые начала «прирожденных человеку» свободы и равенства в той форме, в какой их провозгласила Декларация прав человека и гражданина.

«Что такое по существу начало или догмат равенства, составляющий содержание ст. 1 Декларации прав? – спрашивает умеренно радикальный буржуазный историк французской революции Олар (Aulard). – Очевидный смысл его заключается в том, что несправедливо, чтобы государственные установления прибавляли искусственное неравенство к прирожденному неравенству людей. Один человек от рождения сильнее, умнее другого. Справедливо ли, чтобы он, сверх того, нашел

1 C l a u d e C o u h i n, La propriété industrielle, artistique et Iittéraire, t. I, p. 84. 2 R e n o u a r d , Traité de droit d’auteurs, t. I, p. 326.

3«Gazette nationale» или «Moniteur Universel», 5. XII. 1789, 426, c. 3; цит. по: G é n y, Des droits sur les lettres missives, t. I, p. 152.

4S u d r e, Le droit au nom, p. 28.

117

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

вколыбели денежную сумму или земельный участок, которые удваивают, утраивают и его силу нападения и его сопротивляемость в битве жизни?.. Справедливо ли, чтобы законы создавали богатых и бедных от рождения? Ст. 2 Декларации, утверждая право на собственность, не говорила, что собственность будет распределена неравномерно»1. Но такие вопросы о равномерном распределении собственности, о справедливости первоначально, по словам Олара, «никому не пришли на мысль». Ибо участники и современники французской буржуазной революции усматривали в Декларации прав прежде всего отрицание старого порядка, смертный приговор старому режиму. «Другую сторону дела, содержавшуюся в Декларации программу создания нового общества… охотно окружали полумраком, ибо эта сторона отчасти противоречила буржуазному строю, который утверждала революция»2. «Осуществлялась, – говорит Олар, – экономическая и социальная революция, которая… разрушала феодальную собственность. Франция

вцелом была удовлетворена этой революцией… Но когда из нового порядка возникли новые страдания и заявили о себе, тогда потребовали, чтобы были сделаны все логические выводы из Декларации»3. И тогда, следует добавить, буржуазия, чтобы не делать этих выводов, отступила от Декларации в области гражданского права, как отступила от нее в области права государственного.

Небезынтересно, что истинные мотивы и смысл этого отступления понимает даже такой консервативный французский историк, как Фаге (Faguet), немедленно заглушающий, конечно, соответствующие высказывания классовыми тирадами своекорыстного буржуа об опасности, которую «полное равенство, тождественное с коллективизмом, несет личной инициативе и идее отечества».

«Невозможно доказать, – говорит Фаге, – что при имущественном неравенстве (inégalité des conditions) возможно равенство прав, и всегда легко доказать обратное: там, где нет имущественного равенства, – равенство прав есть только иллюзия или обман… нужно … чтобы так или иначе имущественные условия были настолько равны, насколько это возможно. Революционеры, несомненно, чувствовали, что для этого нужна вторая революция, осуществление которой в десять раз труднее совершения первой, и они либо колебались, либо отступали перед

118

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

самой теорией нового переворота... У революции была задняя мысль, которую она почти одним и тем же движением и ласкала и отталкивала… С первой своей минуты революция призывает Бабефа, а когда он появляется, она его убивает, ибо он вскрывает ее секрет». «Вскрывает секрет» и Фаге, говоря: «Революция была гораздо более эгалитарной в своих первых шагах, чем в последующих и непосредственных выводах… произошел процесс перемещения собственности, и дело шло о том, чтобы о х р а н и т ь н о в ы х с о б с т в е н н и к о в о т и д е и и м у щ е с т в е н н о г о р а в е н с т в а т а к ж е н а д е ж н о , к а к ф е о д а л ь н ы й р е ж и м о х р а н я л с т а р ы х ф е о д а л ь н ы х с о б с т в е н н и к о в»1.

И когда в порядок дня законодательных мероприятий французской революции встало создание гражданского кодекса, то естественноправовые начала «прирожденных» свободы и равенства людей уже не оказались необходимо порождающими конкретный перечень личных прав. Оказалось, что надо не конкретизировать и закреплять эти начала, а затушевать их, надо не обеспечить им практическое воплощение, а устранить порождаемые ими «крайности».

Такой взгляд возник уже задолго до заговора Бабефа. Он возник, как только буржуазия, завоевав власть, перестала быть связанной «с общим интересом всех остальных, не господствующих классов…»2, как только вскрылась противоположность интересов, с одной стороны, уже господствовавшей и подавлявшей буржуазии, с другой – еще не оформившегося, еще искавшего себя, но уже противополагавшего себя буржуазии французского пролетариата, а вместе с ним и крестьянства.

Недаром в 1795 г. при обсуждении проекта новой конституции Конвент ответил молчанием на слова одного из монтаньяров: «Класс людей, которых называют пролетариями, с энтузиазмом пошел в бой за общую свободу. Кто победил во внешней войне? Кто проливал свою кровь в горах Аргоны, при Жемаппе, в Пиренеях, при Флерюсе, в Альпах, на Рейне?.. И кто может усомниться в том, что революцию внутри страны совершил народ?»3

Конвент ответил на эти вопросы молчанием, ибо «класс людей, которых называли пролетариями», уже начинал заявлять о том, что

1F a g u e t, Discussions politiques, Les idées maitresses de la révolution française, 1909, p. 13, 15–16.

119

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

если «природа дала всем людям равное право на пользование всеми благами», то в то же время «природа обязала всех работать, и никто не мог, не совершая преступления, уклониться от труда»; что «когда один изнурен трудом и нуждается во всем, в то время как другой утопает

визобилии, не неся никакого труда, то первый подавляем вторым»; что «никто не мог, не совершая преступления, присвоить исключительно себе земли и промышленные предприятия» и что «в обществе не должно быть ни богатых, ни бедных»1.

ИДекларация прав, включенная в конституцию 1795 г., уже не утверждает, что «люди рождаются и остаются свободными и равноправными». Соответствующей статьи в этой Декларации нет. Вместо этого понятию равенства дается определение: «Равенство заключается

втом, что для всех действуют одни и те же законы, как охраняющие, так и карающие». Буржуазному понятию равенства как формального равенства перед законом дано законодательное освещение.

Понятно, что и проект гражданского кодекса не мог не соответствовать течениям, выразившимся в новой конституции. Если в 1793 г. первый проект кодекса был признан не сумевшим достойно воплотить философские идеи революции, то уже в следующем 1794 г. устами Камбасереса, автора как первого, так и нового, второго проекта, бывшего члена монархического парламента, будущего сановника наполеоновской империи, неистощимого в законодательных комбинациях соглашателя, буржуазия сказала: «Три условия необходимы и достаточны для жизни человека в обществе: быть хозяином своей личности, иметь имущество для удовлетворения своих потребностей, иметь право располагать своей личностью и своим имуществом для наилучшего удовлетворения своих интересов»2. Вместо длинного перечня личных прав – всего три личных права и притом каких и как выраженных! Вместо гордой личной свободы – всего только право «быть х о з я и н о м своей личности». Вместо «развития своих физических и духовных сил» – всего только «право располагать собой и с в о и м и м у щ е с т в о м». Вместо «стремления к счастью» – всего только

«наилучшее у д о в л е т в о р е н и е и н т е р е с о в».

И если в первоначальном проекте наполеоновского гражданского кодекса фигурировала вводная часть, первая статья которой гласила:

120

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

«Существует всеобщее и незыблемое право: оно есть не что иное, как естественный разум, управляющий всеми народами земли», то в ходе дальнейших законодательных работ эта вводная часть была исключена из проекта гражданского кодекса как «чрезмерно теоретическая», «ненужная в кодексе действующих законов». Ни «естественно-правовой основы», ни личных прав граждан в качестве вывода из нее во французском гражданском кодексе не оказалось.

Интересно, как освещает французская цивилистическая литература судьбу естественно-правовых идей и личных прав в истории создания французского гражданского кодекса. В очень содержательном двухтомном сборнике, который французское Общество для изучения законодательных проблем (Société d’Etudes législatives) выпустило в 1904 г. в ознаменование столетнего юбилея гражданского кодекса1, целый ряд статей касается вопроса о влиянии естественно-правовых идей на содержание гражданского кодекса. Одна статья даже специально посвящена вопросу о «гражданском кодексе и философии права». Автор этой статьи, хорошо известный французский цивилист Буастель (Boistel), говорит: «Первая статья первого титула вводной части кодекса должна была возглавлять и определять все статьи кодекса… Известно, что от вводной части отказались только ввиду слишком теоретического характера ее постановлений. Но этот отказ отнюдь не означал отказа от принципов, которые были выражены во вводной части. И когда кодекс определяет собственность как наиболее полное право пользоваться и распоряжаться вещью (ст. 544), когда он только государству дает право законами и указами ограничивать осуществление прав собственника, когда он, далее, провозглашает право собственника не отказываться от своей собственности даже в общественных интересах иначе, как за справедливое и предварительно уплаченное вознаграждение (ст. 545), – не ставит ли кодекс право индивида вне пределов досягаемости для государства?.. Почти неограниченный суверенитет воли лиц, заключающих или расторгающих договоры, обеспечиваемый им ст. 1134 кодекса, самое наименование «закон», которое применяется к соглашению, возникшему по инициативе сторон…2 является еще одним блестящим подтверждением изначального права индивида, перед которым законодатель склоняется, доколе не требуется приведения

1Livre du centenaire du Code civil, t. I, p. II.

2Статья 1134 французского гражданского кодекса гласит: «Правомерно заключенные соглашения имеют силу закона для сторон, которые эти соглашения заключили».

121

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

этого права в равновесие с высоким общественным интересом»1. Таким образом, Буастель всецело проникнут тем пониманием личных прав, которое было предложено в 1794 г. Камбасересом. «Всеобщие и незыблемые права», о которых говорила не вошедшая в гражданский кодекс вводная часть проекта того же кодекса и которые, по мнению Буастеля, по существу приняты кодексом и охраняются им, – это право частной собственности и свобода договора. Таковы якобы права, выражающие

иобеспечивающие начала «естественного разума», о которых говорила вводная часть проекта гражданского кодекса.

Надо, однако, сказать, что иногда французская литература, в подавляющей массе апологетическая в отношении гражданского кодекса, дает все же иную оценку «естественно-правовой основы» его.

Так, в упомянутом выше сборнике в ознаменование столетнего юбилея французского гражданского кодекса обращает на себя внимание статья Альберта Тисье (Albert Tissier), в то время профессора Дижонского университета, озаглавленная «Гражданский кодекс и рабочий класс». Стоя на точке зрения мелкобуржуазной и не совсем определенной «социализации» права (причем Тисье отгораживает себя от социализма и говорит о «новом индивидуализме»), необходимость которой вызывается злоупотреблениями в конкурентной борьбе «экономически сильных» против «экономически слабых», Тисье пишет: «Гражданский кодекс долго считался, по общему мнению юристов и историков, демократическим законодательным актом. Эта легенда постепенно разрушалась,

итеперь от нее не остается почти ничего… Кодекс не проникнут демократическим духом. Гражданский кодекс не стремится охранять рабочие массы, помогать их моральному и материальному развитию. В 1804 г.

ине думали о создании демократического законодательства, не пеклись о судьбе рабочих масс... Кодекс охраняет прежде всего собственность...

Уже приобретенные права, приобретенные имущества – вот предмет его основной заботы; имущественные интересы – вот что он стре-

мится тщательно регламентировать. Л и ч н о с т ь ж е в о в с е й с о в о к у п н о с т и е е ф и з и ч е с к и х и м о р а л ь н ы х ч е р т , е е ж и з н ь , з д о р о в ь е , д е я т е л ь н о с т ь , е е м о р а л ь н о е и и н т е л л е к т у а л ь н о е р а з в и т и е – о б э т о м к о д е к с з а б о т и л с я м н о г о м е н ь ш е»2.

1Livre du centenaire du Code civil, t. I, p. 47, 48.

2Ibid., р. 73–74, 87–88.

122

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

То же понимают и некоторые другие французские юристы. Салей (Saleilles) считает гражданский кодекс «выражением буржуазного индивидуализма». Лихтанберже (Lichtenberger) усматривает в нем «полное соответствие потребностям имущих классов Франции, которые, после экспроприации духовенства и дворянства едва не опрокинутые сами якобинской бурей, стремились закрепить навсегда плоды своих побед

иустановленный ими социальный порядок, который они считали соответствовавшим в равной мере принципам справедливости и своим интересам»1.

Но если изредка французские юристы, как Тисье, отмечали безразличное отношение гражданского кодекса к интересам личности как таковой, если немногие из них понимали (отнюдь не делая из этого каких-либо «радикальных» практических выводов) подлинный классовый характер кодекса, то подавляющее большинство, воспевая кодекс как продукт национального гения, с глубоким удовлетворением подчеркивало крушение, бесповоротное «осуждение историей» доктрины естественного права и прав личности как основного ее порождения. Французское гражданское право первой половины XIX столетия считало себя «трезвым, позитивистическим», «свободным от увлечений

икрайностей» имущественным правом. И таким, по мнению судебной практики и юридической литературы того времени, следовало быть всякому гражданскому праву2.

По существу так же, как и во французском гражданском кодексе, сложилась судьба личных прав и в другом гражданском кодексе начала XIX века – в общем австрийском гражданском уложении.

Автором первого проекта австрийского гражданского уложения был Мартини (Martini), верный ученик Пуфендорфа Томазия и Вольфа, «пророк германской школы естественного права в Австрии»3.

Исходя из понятия неотделимых от человека прав, Мартини выдвигал в своем проекте длинный перечень этих прав. Здесь фигурирует прежде всего «право на сохранение своей жизни и на присвоение необходимых для этого средств и вещей», далее «право на развитие

1Livre du centenaire du Code civil, t. I, р. 87.

2C a p i t a n t , op. cit.? p. 32 ss.; D e m o g u e , Les notions fondamentales de droit privé, 1911, p. 18; S a l e i l l e s , Ecole historique et droit naturel, «Revue trimestrielle de droit civil», 1902, p. 80–83.

3V o l t e l i n i , Die naturrechtlichen Lehren und die Reformen des XVIII Jahrhunderts, «Sybels Historische Zeitschrift», Bd. 9, S. 71.

123

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

иоблагораживание своих душевных и телесных сил», «право на защиту себя и своего имущества», на «защиту своего неопороченного имени»

инаряду с этими правами «право поступать по своему усмотрению со всем, что принадлежит человеку» (проект Мартини, ч. 1, разд. 2, § 2). В непосредственной связи с этим последним правом названо и «право заключать договоры и тем самым приобретать имущества и переносить права на других лиц» (там же, § 3). Это был классический перечень личных прав начала XVIII столетия в неизменном сочетании с правом частной собственности и принципом свободы договора.

«Классической» оказалась и судьба этого перечня. Его, по предложению Цейлера (Zeiler), отклонила комиссия, рассматривавшая проект Мартини. Названные в этом перечне права, рассказывают нам протоколы комиссии, были признаны «относящимися к системе естественного права, знание которого предполагается у судьи независимо от наличия в законе перечня, подобно проектируемому перечню личных прав». В то же время комиссия признала «невозможным обеспечить в законе настолько ясное и определенное изложение этих прав, чтобы простой человек (der gemeine Mann) получил совершенное и полное о них представление», вследствие чего от соответствующих постановлений закона «можно ждать гораздо более недоразумений и злоупотреблений, чем полезного действия». Перечень личных прав Мартини содержал, по мнению большинства комиссии, «чисто спекулятивные» положения, которые «не лишены некоторого полезного значения во вводной части

в качестве «безвредного» остатка естественно-правовых «крайностей» австрийское гражданское уложение 1811 г. сохранило § 16, гласящий: «Каждый человек обладает прирожденными, из самого разума вытекающими (schon durch die Vernunft einleuchtende) правами и в силу этого должен признаваться лицом»2.

Но когда в связи со столетним юбилеем австрийского гражданского уложения встал вопрос о том, какие именно права являются «прирожденными» правами человека, австрийские цивилисты ответили: только те права, которые expressis verbis названы в отдельных постановле-

1A d l e r, op. cit., S. 186–187.

2Остатком естественно-правовых начал является и § 7 уложения, отсылающий судью, в случаях невозможности разрешить правовой вопрос на почве законов, к «основным началам естественного права».

124

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

ниях закона. При этом постановления, на которые стали ссылаться, оказались в значительном числе законодательными нормами второй половины XIX века1 (о классовой природе соответствующих норм речь идет ниже). Попытки же найти отдельные виды личных прав в самом уложении свелись к признанию, что уложение знает возмещение имущественного вреда от посягательств на жизнь, телесную неприкосновенность и допускает требование восстановления нарушенной личной свободы независимо от иска об убытках, причиненных таким нарушением. Вопрос о защите чести как таковой, независимо от связанного с ее умалением имущественного ущерба, оказался спорным.

Итог законодательного развития идеи личных прав в XVIII веке и в начале XIX века ярко характеризуется словами Манифеста Коммунистической партии, что буржуазия «…поставила на место бесчисленных, скрепленных грамотами и благоприобретенных свобод одну бессовестную свободу торговли»2.

Итог развития той же идеи, как части доктрины естественного права, хорошо подведен названным выше юристом Салей: «Тот, кто еще говорил об естественном праве, если только не делал оговорок для устранения недоразумений, казался юристам, считавшим себя представителями научного метода, каким-то выходцем из другого века, каким-то не то богословом, не то метафизиком».

Однако и Салей не понимает, как не понимает или не хочет понять этого и целый ряд других буржуазных юристов, что идея естественного права потерпела крушение не оттого, что «потерпела крушение догматическая философия XVIII века»3. Подобные отсылки ничего не объясняют, ибо и само крушение этой догматической философии, в свою очередь, также требует объяснения.

Извращает, конечно, историческую правду и И.А. Покровский, когда он силится объяснить крушение идеи личных прав якобинским террором и говорит, что, «явившись кульминационным пунктом ес- тественно-правового настроения, революция привела это настроение к кризису» тем, что «стала попирать самые элементарнейшие из этих

1 A d l e r, op. cit., S. 187–188.

2 М а р к с и Э н г е л ь с, Манифест Коммунистической партии, Госполитиздат, 1938, стр. 30.

3S a l e i l l e s, Ecole historique et droit naturel, «Revue trimestrielle de droit civil», 1902, t. I, p. 80–81. См.: также: C a p i t a n t, Introduction à I’étude du droit civil, 1935, p. 32 ss.

125

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

прав»1. Причина крушения идеи личных прав была не в якобинском терроре, который мог послужить лишь к тому, чтобы ударами своего сокрушительного молота сразу снести все феодальные руины, а в том, что революция, лучшими деятелями которой были якобинцы, была буржуазной революцией и, победив в этой революции, буржуазия не могла не увидеть опасности для себя в том понимании начал личной свободы и равенства, которые пролетариат, еще не оформившийся

ине организованный, уже начинал противопоставлять пониманию тех же начал буржуазией.

Идея личных прав была выдвинута и доведена до высшего развития в борьбе буржуазии с феодальным государством и правом. Буржуазия отказалась от этой идеи перед лицом начинавшейся, пусть еще не оформленной и не осознанной пролетариатом борьбы его за социалистическое государство и право. Не в ходе философских исканий, а в классовой борьбе определилась судьба идеи личных прав, как определяется судьба и всякой другой идеи в антагонистическом классовом обществе. Классовые интересы буржуазии побуждали ее развивать идею личных прав и бороться за нее с XVI по XVIII век; точно так же классовые интересы буржуазии привели к забвению идеи личных прав вообще и в гражданском праве в частности на всю первую половину XIX века.

Вторая половина XIX века – это период перехода капитализма в монополистическую стадию развития, в стадию империализма. Капиталистические монополии рождаются из свободной конкуренции, и вторая половина XIX века есть время перерождения свободной конкуренции в господство монополий.

Ленин говорит: «…вот основные итоги истории монополий: 1) 1860-е

и1870-е годы – высшая, предельная ступень развития свободной конкуренции. Монополии лишь едва заметные зародыши. 2) После кризиса 1873 г. широкая полоса развития картелей, но они еще исключение. Они еще не прочны. Они еще преходящее явление. 3) Подъем конца XIX века и кризис 1900–1903 гг.: картели становятся одной из основ всей хозяйственной жизни. Капитализм превратился в империализм»2.

Спревращением капитализма в империализм, с процессом перехода от господства свободной конкуренции к господству монополий связан

1И.А. П о к р о в с к и й, Основные проблемы гражданского права, стр. 36.

2Л е н и н, т. XIX, стр. 86.

126

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

ипоследовательный ряд знаменательных изменений в гражданском праве капиталистических стран.

С«высшей, предельной ступенью развития свободной конкуренции» в гражданском, точнее – в торговом праве буржуазных стран выдвигается на видное место понятие недобросовестной конкуренции. Будущие монополисты, «едва заметные зародыши монополий», как их называет Ленин, стремятся укрепить свое складывающееся руководящее положение на рынке, борясь с «эксцессами» свободной конкуренции, защищая свои промышленные и торговые «достижения».

Понятие «недобросовестная конкуренция», ход его развития в судебной практике и литературе, его законодательная история – одна из характерных страниц истории буржуазного гражданского права конца XIX

иначала XX века. Оно заслуживает самостоятельного изучения со стороны историков гражданского права периода империализма. С точки зрения задач настоящей работы достаточно, однако, указать следующее.

Понятие «недобросовестная конкуренция» никогда не являлось вполне определенным ни в судебной практике, ни в юридической литературе буржуазных стран1. Нечего и говорить о том, что не пыталось дать ему определение и гражданское законодательство империалистического периода: хорошо известно, что для периода империализма гораздо более характерны «каучуковые нормы», чем точные законодательные определения, особенно в области «делового оборота», «подвижность» которого столько раз отмечала литература буржуазного гражданского права.

Но, не выдвигая определения в собственном смысле слова, литература буржуазного гражданского права, особенно германского, не раз давала известного рода характеристику понятию недобросовестной конкуренции.

По существу эта характеристика сводится к указанию двух и притом отрицательных признаков. Один заключается в том, что действия, подпадающие под понятие недобросовестной конкуренции, отнюдь не обязательно действия противонравственные, противные этике2.

1Некоторые германские юристы (например, Gareis, Lobe) прямо признавали невозможность определить понятие недобросовестной конкуренции; см.: L o b e, Der unlautere Wettbewerb als Rechtsverletzung, S. 7, Anm. I.

2«Из морализующего выражения «недобросовестная» нельзя делать никаких выводов», – говорит О. Mayer («Goldschmidts Zeitschrift für d. ges. Handelsrecht», Bd. 26, S. 376). «Не о том идет речь, являются ли используемые приемы (конкурентной борьбы. – Е.Ф.)

127

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Другой признак подчеркивает противоречие соответствующих приемов борьбы с конкурентами деловым навыкам, обыкновениям и взглядам «добросовестного купца»1.

Э т о п о н я т и е недобросовестной конкуренции и о к а з а - л о с ь и с т о ч н и к о м , и з к о т о р о г о в о з р о д и л а с ь в б у р ж у а з н о м г р а ж д а н с к о м п р а в е в т о р о й п о - л о в и н ы X I X в е к а з а б ы т а я с н а ч а л а т о г о ж е в е к а и д е я л и ч н ы х п р а в.

В процессе возрождения идеи личных прав понятие недобросовестной конкуренции cыграло двоякую роль.

С одной стороны, в совокупности мер, направленных против «недобросовестной конкуренции», судебная практика буржуазных стран и значительная часть юридической литературы усмотрели борьбу за «личность», за «индивидуальность» промышленника и купца.

На основе анализа решений судов, широко применявших постановление ст. 1382 Code civil о деликтной ответственности к случаям недобросовестной конкуренции и в сущности создавших это понятие, французский юрист Лоран (Laurent) говорил: «Конкуренция есть право, но это право представляет собою не что иное, как простое использование с в о б о д ы к а ж д о г о ч е л о в е к а з а н и м а т ь с я п о с в о е м у у с м о т р е н и ю л ю б о й т о р г о в л е й и л и л ю б ы м п р о м ы с л о м. Конкуренция становится злоупотреблением правом, когда она недобросовестна»2.

сами по себе и за пределами отношений в области конкуренции нравственными или безнравственными», – подчеркивает также и Lobe (op. cit., S. 8).

1 Такая характеристика выдвигалась и в русской дореволюционной литературе. Каминка («Очерки торгового права», 1912, стр. 235) говорил: «Границы, отделяющие конкуренцию добросовестную от недобросовестной, должны проходить там, где кончаются приемы, полезные с точки зрения правильно поставленного торгового оборота, построенного на принципах добросовестного отношения предпринимателя к своей клиентуре».

Может быть, лучшая характеристика обыкновений и взглядов «добросовестного купца» и их соотношения с этническими оценками дана не в юридической, а в художественной германской литературе. Известный германский писатель Томас Манн говорит: «В современной деловой жизни есть нечто, называемое «узансами». Узанс… это маневр, не совсем безупречный, не вполне соответствующий закону, но который только на взгляд непосвященных кажется нечестным, а в деловом мире, с молчаливого его согласия, практикуется сплошь и рядом. Границу между узансом и чем-то значительно худшим провести очень трудно» (T h o m a s M a n n, Buddenbrooks, Fischer Verlag, Berlin, 1906, S. 197).

2 L a u r e n t, Principes du droit civil, t. XX, № 494.

128

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Германский имперский суд нашел, что действия, признаваемые недобросовестной конкуренцией, «нарушают право на уважение к л и ч н о с т и и д о б р у ю с л а в у и н д и в и д у а л ь н о - г о п р е д п р и я т и я, на охрану которых вправе притязать каждый эксплуатирующий предприятие, поскольку он не действует ни противозаконно, ни противонравственно»1. На такую же точку зрения встала и швейцарская судебная практика2. А Гирке объявил: «Личное право на индивидуальность предприятия – в нем правовая основа защиты от недобросовестной конкуренции»3. Еще дальше пошел Колер: «Никто не имеет права вторгаться в с в я т ы н ю л и ч н о с т и, раскрывать

еесекреты, выдавать себя за другое лицо и тем присваивать себе выгоды, которыми пользуется это другое лицо благодаря своей репутации, своему имени, доверию, которое ему оказывают. Из этого правового положения проистекли различные юридические институты, в том числе защита от недобросовестной конкуренции»4.

Но борьба с «недобросовестной конкуренцией» не могла ограничиться ни судебными решениями, выносившимися на основе общих начал защиты «свободы личности» предпринимателя, как то имело место во Франции, ни даже казуистическими постановлениями закона, предусматривавшего с конца XIX века в Германии отдельные случаи посягательства на «личность» промышленника или купца. Нужны были также и особые институты, которые, в качестве некоторых превентивных мер, служили бы цели индивидуализации промышленного или торгового предприятия, его охраны от смешения с другими, цели «закрепления за личностью предпринимателя ее достижений и только

еедостижений»5.

Такие институты были созданы параллельно с развитием казуистики общего понятия недобросовестной конкуренции. И почти каждый из них оказался также либо зародышем личного права, либо сам был призван личным правом, либо явился стимулом к возникновению и развитию нового личного права.

1Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, Bd. 28, S. 248 ff.

2S c h u l e r, Die Rechtssprechung des Schweizerischen Bundesgerichts über concurrence déloyale, «Zeitschr. f. gewerbl. Rechtsschutz», 1901, S. 98 ff.

3 G i e r k e, in «Zeitschrift für gewerbl. Rechtsschutz», 1895, S. 109 ff.

4K o h l e r, Einführung in die Rechtswissenschaft, S. 29.

5S c h u l z - S c h a e f f e r, op. cit., S. 189.

129

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Прежде всего достиг законченного развития на пути борьбы с «недобросовестной конкуренцией» институт торгового имени купца, торговой фирмы. Из него развилось и первое освященное буржуазным законодательством особое личное право – право на имя.

Фирма родилась с развитием торговли в городах феодального общества1. Ее значение возросло с появлением средневековых торговых товариществ. Вследствие слабого развития письменности и малого распространения пользования фамилиями фирменными наименованиями первоначально служили различные условные знаки. Эти знаки заменяли и фамилию купца, и название, и вывеску его предприятия, они содержали в зародыше институт товарного знака и, обеспечивая возможность контроля корпорацией деятельности купца, прежде всего «индивидуализировали» в обороте единоличного предпринимателя или societas mercatorum как собственников предприятия.

Связанная, таким образом, с сословной организацией купечества – своего рода коррелят дворянских гербов, – средневековая фирма не нашла себе дальнейшего развития в законодательстве французской буржуазной революции. Только в качестве наименования торгового товарищества вошла она во французский Code de commerce 1808 г., ибо товариществу как коллективному предпринимателю необходимо было присвоить некоторое условное наименование.

Но наименование купца – единоличного или коллективного – было, как сказано выше, исторически связано с товарным знаком, и среди законов французской революции фигурировал также закон 22 жерминаля XI года, приравнивавший к подлогу включение в товарный знак имени предпринимателя, не являвшегося фабрикантом данного товара. Можно думать, что этот закон имел в виду прежде всего охрану интересов потребителя, был некоторой мерой контроля качества товаров, ибо он объявлял подлогом также и включение в товарный знак не соответствующего действительности указания на место изготовления товара (une autre ville). Но вместе с тем он, несомненно, охранял от произвольного использования также и имя предпринимателя. А 28 июля 1824 г. новый французский закон, установив уголовную ответственность за указание на товаре к а к и м б ы т о н и б ы л о с п о с о б о м имени фабриканта, не являвшегося производителем данного товара, и за не соответствовавшее действительности указание

1 Историки торгового права находят зачатки понятия фирмы уже в древнем римском праве. См.: E h r e n b e r g, Handbuch des ges. Handelsrechts, Bd. I, S. 99.

130

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

места изготовления товара, подчеркнул и гражданскую ответственность за причиненные этими деяниями убытки. Тем самым имя купца как таковое, независимо от включения его в товарный знак, вошло в разряд благ, охраняемых французским торговым правом.

Но эта охрана давалась не непосредственно и только в случае, точно указанном в законе. Торговое имя охранялось, поскольку оно было противоправно указано кем-либо на своих товарах. Этого было недостаточно в период высшего развития свободной конкуренции, а вместе с тем и пышного расцвета «недобросовестной конкуренции». И французская судебная практика постепенно создает непосредственную правовую защиту торгового имени1. В связи с этим вырастает и институт права на «гражданское» имя, на имя всякого гражданина, хотя бы торговлей не занимающегося.

Несколько судебных решений стали на этом пути «историческими». В 1865 г. парижский апелляционный суд вынес решение по иску владелиц фабрики курительных трубок в городе Живе, эксплуатировавших свою фабрику под фирмой «Гамбье». Истицы требовали прекращения неким гражданином Пикаром торговли курительными трубками под той же фирмой «Гамбье», использовавшейся Пикаром на основе договора с лицом, носившим фамилию Гамбье и предоставившим Пикару право пользования этой фамилией в целях недобросовестной конкуренции с фабрикой истиц. (Истицы и ответчик сбывали свои трубки в Париже.) Удовлетворяя требования истиц, суд мотивировал свое решение тем, что «если имя есть, несомненно, объект личной собственности (!) того, кто его носит, то это право собственности, влекущее за собой наиболее полное право на пользование и распоряжение именем, ограничено, однако, пределами, установленными разумом и законом, а с точки зрения закона (ст. 544 Code civil) никто не имеет права на противоправное использование объекта своей собственности. Между тем ничто не может быть более противоправным, чем использовать свою вещь (!), сознательно

причиняя вред другому лицу»2.

Совершенно очевидно, что сущность этого решения заключалась в ограждении прав предпринимателя на торговое имя, в охране фирмы от неправомерного использования ее третьими лицами. Но, защищая

1Институт товарного знака получил во Франции развернутую законодательную регламентацию в законе 23 июня 1857 г., установившем и регистрацию товарных знаков.

2S i r e y, Lois et arrèts, 1865, 2. 158.

131

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

интересы предпринимателя, суд признал имя вообще, имя как таковое, объектом гражданского права. Более того, имя оказалось объектом «наиболее полного», как гласит ст. 544 Code civil, права – права собственности. Французская литература в дальнейшем без труда доказала несостоятельность этой «конструкции». Но в тот момент, когда она была выдвинута, она служила только к вящему укреплению права на имя; как будет показано ниже, «субсуммирование» на первых порах новых, выдвигаемых потребностями капиталистической экономики субъективных прав под понятие собственности является некоторым своеобразным «законом» развития буржуазного гражданского права. Авторитет «собственности» позволил осветить и укрепить охрану не одного вида субъективных прав на нематериальные объекты, не исключая прав авторов и изобретателей. Понятно, что не избегли этой судьбы и личные права, в частности право на имя.

Тот же вопрос о праве на имя и о пределах распоряжения этим правом встал перед судом в 1868 г. по делу преемников вдовы Клико, собственницы «прославленного» завода шампанского. Наследники вдовы Клико, эксплуатировавшие свой завод под фирмой «Верле и К0, преемники вдовы Клико-Понсарден», требовали от однофамилицы умершей вдовы прекращения торговой деятельности под фирмой «Вдова Клико». Эта однофамилица, тоже вдова, вступила в товарищество с неким Блондо для эксплуатации винного завода под фирмой «Вдова Клико», а затем, после того как суд по первому иску Верле и К0 обязал названное товарищество включить в свою фирму также и фамилию Блондо и дату своего основания, объявила в печати, что она выходит из состава товарищества и будет продолжать единоличную торговую деятельность под фирмой «Вдова Луи Клико».

Лишь вскользь упомянув о праве собственности на имя, суд на этот раз просто сказал, что «тому, кто не играет никакой активной роли

вторговом или промышленном предприятии, кто не сделал никакого вклада в это предприятие, а ограничился тем, что предоставил свое имя в распоряжение того же предприятия, для того чтобы облегчить ему недобросовестную конкуренцию с другим предпринимателем, с о б с т -

ве н н и к о м однородной фамилии, пользующимся заслуженной известностью в той же отрасли торговли, подобное использование своего имени может быть воспрещено судом»1.

1 S i r e y, 1868, 2, 116.

132

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Но при этом ответчице было воспрещено судом не только «подобное использование» своего имени, но и ведение какой бы то ни было торговли вином под фирмой «Вдова Клико». Совершенно очевидно, что это последнее решение суда не согласовалось ни с признанием имени объектом права собственности, ни даже с признанием имени объектом права собственности, ни даже с признанием права на имя вообще. Ибо если это последнее право влечет за собой возможность свободного использования своего имени в любой непротивоправной форме, то как было отказать ответчице в праве на использование своей фамилии в качестве фирмы предприятия, с добавлением к фамилии, как то и было сделано ответчицей, также и своего имени и, скажем, даты основания соответствующего предприятия? Тем более, что тремя годами раньше в решении по делу другого собственника завода шампанского, Луи Редера, с винным заводчиком Теофилем Редерером, фирма которого была гораздо более сходна с фирмой истца, чем это было в деле Клико, суд ограничился тем, что обязал Теофиля Редерера включить в фирму, под которой он эксплуатировал свое предприятие, наряду с фамилией также и свое имя и год основания завода1.

Однородное по существу решение было вынесено несколько позднее и по делу двух фабрикантов роялей, носивших фамилию Эрар. На ответчика по делу была возложена обязанность включить в фирму, под которой он эксплуатировал свою фабрику, наряду с фамилией также и имя Николай и сверх того дату основания фабрики2.

Таким образом, представляется ясным, что французская судебная практика выдвинула принцип правовой защиты имени вовсе не в целях охраны личности как таковой, а на почве стремления охранить торговое имя, фирму купца от «недобросовестной конкуренции». И в тех случаях, когда суд желал дать особенно энергичную охрану именно этому интересу, он не останавливался и перед отрицанием права на имя у того, кто оказывался повинен в «недобросовестной конкуренции». Дело шло не о защите имени как «символа индивидуальности», как «резюме одной или ряда человеческих жизней», по выражению некоторых французских цивилистов3, а об охране интересов предприятия, «пользующегося заслуженной репутацией», об охране интересов будущего

133

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

монополиста, боровшегося с еще сопротивлявшимися ему, разумеется, далеко не всегда морально приемлемыми способами, конкурентами.

Те же мотивы привели французскую судебную практику и к защите псевдонима: решение кассационного суда по делу фотографа Турнашона, эксплуатировавшего свою фотографию под псевдонимом «Надар», признало одновременно и право на «торговый псевдоним»

иправо на псевдоним писателя и художника1. В 1897 г. парижский апелляционный суд признал подлежащим защите также и псевдоним актера2. Чисто имущественные цели этой последовательной защиты были настолько несомненны для ряда французских юристов, что они даже прямо признали псевдоним писателя или актера торговым, коммерческим именем3.

Некоторое влияние оказали на признание французскими судами института права на имя также и пережитки феодального права, связывавшего фамилии землевладельцев с названиями их земельных владений и охранявшего эти последние названия от присвоения третьими лицами, которые стремились путем такого присвоения вызвать представление о принадлежности им соответствующих земель. Планиоль (Planiol) даже считает, что в структуре «феодального имени» (non féodal) коренится и проприетарная конструкция имени, выдвинутая практикой французских судов4. Этот взгляд трудно разделить, если принять во внимание, что в истории всех личных прав и даже вообще всех прав на нематериальные блага проприетарная конструкция играла заметную и всегда однородную роль – роль средства проложить новому виду субъективных прав путь к прочному признанию судами, а затем

изаконом, о чем речь впереди.

Некоторое значение имела и защита уголовным законодательством Наполеона I (ст. 259 Code pénal) дворянских имен и титулов, упраздненных великой буржуазной революцией, вновь созданных Наполеоном для нового, «наполеоновского» дворянства, восстановленных Людовиком XVIII также и для старого дворянства, снова упраздненных в 1848 г. и еще раз восстановленных Наполеоном III в 1852 г. Однако решающего значения эта уголовно-правовая защита иметь не могла.

3S u d r e, op. cit., p. 227; P e r r e a u, Contribution à I’étude du nom civil, «Revue critique de législation et de jurisprudence», 1902, t. XXI, p. 577.

4P l a n i o l, op. cit., t. I, p. 152.

134

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Статья 259 Code pénal никогда не имела широкого применения. Число судебных дел, связанных с дворянскими титулами, значительно меньше числа решений, вызванных интересами торгового имени, и самые титулы, как о том свидетельствует, в частности, и художественная литература, сохранили былую привлекательность разве в кругу обломков старой знати, американских любительниц «раритетов» и авантюристов, использующих эти вкусы (А л ь ф о н с Д о д е, Бессмертный; М о - п а с с а н, Монт-Ориоль, Милый друг). «Деловой мир», решающий судьбы человека в капиталистических странах, ценит не древнее имя титулованного дворянина, а «доброе имя кредитоспособного предпринимателя». Охрана интересов последнего и решила судьбу права на имя во французской судебной практике.

Иным с внешней стороны, но совершенно однородным по существу был путь развития права на имя в германском гражданском праве.

В 1861 г. германское торговое уложение в первый раз в истории права урегулировало право на фирму как исключительное право пользования в торговом обороте внесенным в торговый реестр наименованием единоличного купца или торгового товарищества. Признанное абсолютным правом, право на фирму стало защищаться не только иском о возмещении убытков, возникающим от противоправного использования его третьими лицами, но также и иском о прекращении такого использования, с совершением в подлежащих случаях действий, обеспечивающих это прекращение.

Примеру германского торгового уложения последовали венгерское торговое уложение 1875 г., швейцарский закон об обязательственном праве 1881 г., законы скандинавских стран и др. Право на фирму стало общепризнанным институтом торгового права. И в качестве обоснования этого института юридическая литература различных буржуазных стран неизменно приводила «законное» стремление индивидуализировать предпринимателя как собственника предприятия. «Лица, постоянно ведущие известные, более или менее однородные дела, образующие в своей совокупности их торговое предприятие, желают, чтобы в памяти их клиентов и вообще публики запечатлелось представление о них как собственниках определенных торговых предприятий… Лицо, вложившее не только свои средства, но и огромный запас своей энергии, своих трудов в известное предприятие, добивавшееся превосходной репутации для этого предприятия, имеет, конечно, полное право на спокойное пользование плодами своей деятельности… Это

135

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

возможно, если лицу этому предоставлено… спокойное, исключительное пользование фирмой…»1

Но с фирмой с первых дней ее существования был неразрывно связан товарный знак. И германский закон о товарном знаке 30 ноября 1874 г., включив в состав товарного знака «имя носителя права на товарный знак», тем самым распространил на это имя и защиту, установленную для товарного знака в целом. Торговое имя как составная часть товарного знака стало еще раз охраняться исками о признании, о прекращении неправомерного использования, о совершении действий, обеспечивающих такое прекращение (§ 13 закона 1874 г.). Наряду

сэтим было установлено и право на возмещение убытков, причиненных виновными нарушениями права на товарный знак. Позднейший германский закон о товарном знаке 12 мая 1894 г., считая общую граждан- ско-правовую защиту права на товарный знак как абсолютного права «само собой разумеющейся»2, упомянул уже только о последствиях виновного нарушения этого права. В то же время он предусмотрел как гражданские, так и уголовно-правовые последствия намеренного указания на своих товарах, в объявлениях, прейскурантах, бланках, счетах чужой фирмы или чужого имени, хотя бы и не включенных в товарный знак (§ 14), а равно и гражданско-правовые последствия таких деяний, совершенных по грубой небрежности. Разумеется, под «чужим» именем понималось при этом имя другого промышленника или купца, ибо намеренное указание на товарах чужого имени, которое не вызывало бы известного представления о происхождении и качестве товаров, было бы лишено смысла.

Однако указанных видов защиты фирмы от противоправного использования ее как таковой оказалось недостаточно для борьбы

с«недобросовестной конкуренцией», приемы которой множились и становились все разнообразнее.

Испециальный германский закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией 27 мая 1896 г. установил гражданскую ответственность всякого, кто, используя «в деловом обороте имя, фирму или особое обозначение торгового предприятия, имеет целью и создает возможность смешения их с именем, фирмой или особым обозначением предприятия, которыми правомерно пользуется другое лицо». Потер-

1К а м и н к а, Очерки торгового права, 1912, вып. 1, стр. 151 и сл.

2G i e r k e, Deutsches Privatrecht, Bd. I, S. 741, Anm. 88.

136

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

певшему от таких противоправных действий было присвоено как право на возмещение понесенных им убытков, так и право на иск о прекращении соответствующих действий (§ 38). В этом законе охранялось уже от использования в деловом обороте в целях «недобросовестной конкуренции» всякое имя наряду с фирмой и особым обозначением предприятия. Имя как таковое становится правовым благом, охраняемым германским торговым правом.

Но поскольку конкуренция в развитом капиталистическом хозяйстве далеко не ограничивается областью промышленности и торговли, поскольку небывалое развитие обмена и конкуренции втянуло в свой водоворот к половине XIX века все без исключения профессии, превратив «врача, юриста, священника, поэта, человека науки в своих платных наемных работников»1, постольку и в этих кругах защита имени от посягательств конкурентов становится интересом, равнозначащим

иравноценным с тем, который охраняется соответствующими нормами торгового права. Имя становится тем, что характеризует лицо человека «в его бытии, делах и достоянии»2.

Игерманское гражданское уложение делает ставший логически необходимым шаг: § 12 уложения дает правовую защиту всякому, чье правомерно носимое имя оспаривается третьим лицом, а также тому, чьи интересы нарушаются самовольным использованием его имени со стороны третьих лиц. Мерами защиты служит иск о прекращении соответствующих неправомерных действий, а в подлежащих случаях

ио совершении действий, обеспечивающих такое прекращение. Возмещение имущественного вреда, причиненного нарушением права на имя, обеспечивается общей нормой о деликтной ответственности – § 823 уложения.

Правда, шаг этот был сделан не без колебаний. Как будет показано ниже, во всех случаях, когда та или иная мера борьбы с «недобросовестной конкуренцией» обобщалась, становясь мерой защиты не только торговых, но и гражданских отношений, буржуазный законодатель испытывал некоторые колебания: не оказалась бы защита чрезмерной, не воспользовались бы ею и впрямь какие-нибудь «чрезмерно

1 М а р к с и Э н г е л ь с, Манифест Коммунистической партии, Госполитиздат, 1938, стр. 30.

2 Некоторые германские юристы говорят, что имя характеризует, – «die Person in ihrem Sein, Tun und Haben»; siehe: L o b e, op. cit., S. 156–163; S c h u l z - S c h a e f - f e r, op. cit., S. 183.

137

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

индивидуальные» интересы, не укладывающиеся в шаблонные навыки и оценки «добросовестного участника гражданского оборота», родного брата «добросовестного купца». Так было и в вопросе о праве на имя. Первый проект германского гражданского уложения отказался прямо признать право на имя особым субъективным правом, охраняемым гражданским законодательством. Мотивы к проекту считали несомненным, что, поскольку раздел семейного права содержит ряд положений о фамилии, за носителями этих последних признается абсолютное субъективное право на фамилию. Однако «новизна вопроса, его недостаточная изученность» и соображение о том, что «молчание закона не вызовет значительного колебания устойчивости правовых отношений», побудили законодателя отказаться от превращения права на имя в особый гражданско-правовой институт1. Но Гирке, Лист (Liszt) и другие критики проекта сурово осудили его отношение к праву на имя, и справедливость требует указать, что если Гирке сетовал прежде всего на то, что за пределами проекта остается «промысловое имя», то он не забыл и об имени «знаменитого писателя, который вынужден будет терпеть использование его имени другим автором

вкачестве псевдонима для книг последнего», и о художнике, «имя которого будет использоваться бесталанным контрафактором-дельцом»2. И второй проект гражданского уложения включал изложенный выше § 12. При этом объяснительная записка к проекту прямо указывала, что § 12 является распространением на гражданский оборот в целом защиты, установленной для фирмы торговым уложением и для имени вообще – законом о товарном знаке3. (Сослаться на первый закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией было еще невозможно: он был принят 27 мая 1896 г., т.е. менее чем за три месяца до принятия гражданского уложения.) Новый закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией 7 июня 1909 г., опираясь уже на гражданское уложение, установил право требовать прекращения такого использования имени

вделовом обороте, которое «способно породить» смешение различных предприятий независимо от субъективных намерений использующего имя (§ 16). При наличии вины возмещается и причиненный имущественный вред.

1Motive zu dem Entwurf des BGB, Bd. IV, S. 1005–1006.

2G i e r k e, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches, S. 86–87.

3Denkschrift zum Entwurf eines BGB, S. 5.

138

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Не отличались от только что изложенных и те мотивы, которые руководили швейцарским законодателем, когда он вводил в проект гражданского уложения особые постановления о защите имени. Указывая, что проектируемое постановление имеет целью обеспечить возмещение не только имущественного вреда от нарушения права на имя, но также и «ущерба морального» (moralische Unbill), объяснительная записка к проекту гражданского уложения перечисляет отдельные интересы, которые могут быть затронуты нарушением права на имя. В этом перечислении фигурируют: 1) кредит, 2) добрая слава, 3) клиентела торгового предприятия, 4) семейные отношения, 5) притязание на определенное общественное положение1. Первый и третий из этих интересов – это имущественные интересы промышленника и торговца. Последний есть в буржуазном обществе по существу также интерес имущественный, ибо известное общественное положение не мыслится в этом обществе без известного имущественного положения. Большей частью неразрывна с имущественными интересами и «добрая слава» буржуа. И разве только «семейные отношения» в данном случае могут оказаться защищаемым неимущественным, личным в собственном смысле слова интересом.

Связь между развитием правовой защиты имени и признанным уже ранее исключительным правом на фирму не могла, конечно, остаться незамеченной в буржуазной литературе о личных правах. Некоторым из исследователей была настолько ясна прежде всего имущественная сущность права на имя в буржуазном гражданском праве, что они даже отказались отнести право на имя к числу личных прав. Для Эльцбахера право на имя вместе с правом на фирму и на товарный знак составляет единую группу «прав обозначения известного лица или известных вещей», прав, «относящихся к правам на внешние блага»2. Для Лобе право на имя, как и право на фирму, – «имущественные права на нематериальные блага»3.

Но с точки зрения подавляющего большинства буржуазных цивилистов, высказывавшихся по этому вопросу, неразрывная связь права на имя с правом на фирму не имеет значения для социальной сущности первого из этих прав. При этом одни исследователи проблемы личных

1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch. Erläuterungen zum Vorentwurf des eingenössischen Justizund Polizeidepartements, erstes Heft, S. 68–69.

2 E l t z b a c h e r, Die Handlungsfähigkeit, S. 305, 306. 3 L o b e, op. cit., S. 163.

139

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

прав или даже специально права на имя, как Опет (Opet) в германской литературе, Сюдр (Sudre) – во французской, ограничиваются простым констатированием связи между правом на имя и правом на фирму, отмечая, но не характеризуя по существу влияние второго из этих институтов на развитие первого1. Другие считают личным правом не только право на имя, но и право на фирму, называя иногда последнее, как это делают, например, Шульц-Шеффер, де Боор и др., правом на имя особого рода, нормируемым торговым правом, используемым в торговом обороте, и т.п.2 Наконец, третьи, впадая в характерную аберрацию, считают, что, возникнув по образцу и подобию фирмы, но в качестве личного права в собственном смысле слова, право на имя оказывает особое облагораживающее влияние даже и на чисто имущественное первоначально право на фирму. Именно в такой связи И.А. Покровский говорит о том, что «мало-помалу из-за имущественных интересов начинают проглядывать интересы неимущественные. Уже для торговой фирмы важна не только имущественная сторона, важна самая репутация со стороны ее честности и добросовестности»3. Так вопреки истории судебной практики и законодательства тонет в мелкобуржуазных мечтах о «честности и добросовестности» капиталистического предприятия подлинный классовый характер правовых институтов, охраняющих интересы предприятия. Так право на имя, родившееся из имущественного права на фирму и служащее прежде всего одним

сним интересам, становится правом, связанным «с самым бытием человеческой личности, другими словами, одним из прав самой личности»4, и оказывает даже влияние на право на фирму.

Почти в одно время с законами о фирме, с половины 70-х до начала 90-х годов XIX века, сложилось и законодательство буржуазных стран о товарном знаке. Право на товарный знак стало общепризнанным абсолютным правом, пользующимся судебной защитой, однородной

сзащитой права на фирму.

Колер объявил право на товарный знак «разновидностью личного права, примыкающей к области общего законодательства, развивающегося под знаком борьбы с недобросовестной конкуренцией, и оп-

140

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

равдываемой стремлением личности к уважению со стороны оборота»1. На ту же точку зрения встали Гирке2, Регельсбергер3, Кон4, ШульцШеффер5, Шпеккер6 и др.

Наряду с закрепленными законом правами на фирму и товарный знак практика германского имперского суда признала особое нематериальное право предпринимателя на «спокойное ведение организованного и налаженного предприятия». Признание этого нового субъективного права также оказало заметное влияние на развитие охраны «личности» предпринимателя.

В самой тесной связи со стремлением охранить «индивидуальность» предпринимателя и вообще участника конкурентной борьбы «возродилось» в ряду личных прав, охраняемых буржуазным гражданским правом, и «право на честь».

Конечно, «право на честь» было искони «правовым» благом. При этом колыбелью его защиты было гражданское право: среди delicta privata древнейшего римского права фигурировала injuria, почитавшаяся деликтом против достоинства личности7. И даже тогда, кагда защита личного достоинсива и чести перешла главным образом в область уголовного права, она сохранила следы своего «частноправового» происхождения: уголовные дела об оскорблении и клевете – это дела частного обвинения, наказание заменяется иногда уплатой штрафа потерпевшему, а английские slander и libel влекут за собой гражданскоправовые последствия: первый всегда, кроме немногих исключительных случаев, второй – альтернативно с уголовной ответственностью8.

Небезразличен к вопросу об умалении чести и один из первых буржуазных гражданских кодексов. § 1330 австрийского общего гражданского уложения гласит: «Тот, кто вследствие оскорбления чести потерпел действительный ущерб или упустил выгоду, имеет право

1D e r n b u r g - K o h l e r, Das bürgerliche Recht des deutschen Reiches und Preussens, Bd. VI, S. 306, 307.

2G i e r k e, Deutsches Privatrecht, Bd. I, S. 726 ff.; Der Entwurf eines BGB, S. 88.

3 R e g e l s b e r g e r, Pandekten, Bd. I, S. 197.

4K o h n, Neue Rechtsgüter, 1902, S. 21.

5S c h u l z - S c h a e f f e r, op. cit., S. 185 ff.

6S p e c k e r, op. cit., S. 63.

7M o m m s e n, Römisches, Stafrecht, S. 784 ff.; И.А. П о к р о в с к и й, История римского права, стр. 352.

8См.: А.А. П и о н т к о в с к и й, Преступления против личности, 1938, стр. 126; K o h l e r, Ehre und Beleidigung, «Goltdammers Arch. f. Strafrecht», Bd. 47, S. 142.

141

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

на возмещение ущерба или на полное удовлетворение». И когда в конце XIX и начале XX века произошло «возрождение» идеи личных прав, некоторые австрийские юристы подчеркивали, что § 1330 дает основание требовать возмещения не только имущественного, но также

инеимущественного вреда, в частности, путем опубликования в печати решения суда, признавшего не соответствующими действительности сведения, распространенные о ком-либо к умалению его чести. Изложенный взгляд опирался главным образом на § 1323 уложения, установивший возмещение вреда в порядке восстановления прежнего состояния, с заменой такого восстановления лишь в случае его невозможности возмещением действительного ущерба, а в подлежащих случаях – также и упущенной выгоды. Ссылались и на ряд моментов из истории уложения1.

Едва ли, однако, совокупность постановлений общего гражданского уложения о деликтной ответственности давала основания к такому толкованию § 1330.

Правда, § 1323 говорит, что возмещение вреда заключается прежде всего в восстановлении прежнего состояния. Но § 1337 поясняет, что «обязательство возмещения вреда в собственном смысле так же, как упущенной выгоды, обременяет имущество лица, причинившего вред,

ипереходит на его наследников». Очевидно, под возмещением вреда понимается здесь действие имущественное: передача материальной вещи, выполнение известной работы. Совершение таких действий в случае их невозможности заменяется уплатой денежной суммы. Но не менее очевидно, что смысл слов «возмещение вреда» не может быть иным и в § 1323; следовательно, и здесь имеется в виду восстановление прежнего состояния путем совершения действия, имеющего материальное, имущественное содержание, а отнюдь не путем таких действий, как опубликование соответствующего судебного решения. Таким образом, приходится и в § 1330 усматривать норму единственно о возмещении имущественного вреда, причиненного умалением чести. К тому же трудно допустить, чтобы в § 1330 фигурировали в качестве принципиально однородных последствий умаления чести: 1) возмещение неимущественного вреда путем восстановления прежнего состояния при помощи, например, опубликования соответствующего судебного решения и 2) возмещение упущенной вследствие умале-

1A d l e r, op. cit., S. 223–224; M a u s z k a, Die Anwendung der Theorie der Interessenkollisionen, S. 252 ff.

142

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

ния чести выгоды: такое понимание § 1330 было бы искусственным и малоубедительным. Значительно более простым и убедительным представляется толкование § 1330 в том смысле, что он регулирует: 1) возмещение положительного имущественного ущерба от умаления чести и 2) возмещение упущенной вследствие того же умаления чести выгоды.

Благоприятную почву нашла себе защита права на честь во французском гражданском кодексе, хотя он не содержит специальных о том постановлений. Эту почву дала та же названная выше ст. 1382 гражданского кодекса, сослужившая правотворчеству французских судов такую службу, какой не сослужил, может быть, никакому другому суду и представляемому им классу никакой другой закон. Статья 1382 гласит: «Всякое действие человека, приносящее ущерб другому, обязывает того, по чьей вине оно совершено, к возмещению ущерба». Как видно из истории создания этой статьи, авторы гражданского кодекса понимали ст. 1382 в том смысле, что она «охватывает обширным своим постановлением все виды вреда и связывает их с единообразным возмещением, мерой которого является понесенный ущерб… все признается поддающимся оценке, которая вознаградит потерпевшего за л ю б о й понесенный им ущерб»1.

Опираясь на такое понимание ст. 1382, соответствующее и редакции этой статьи, французские суды стали широко применять так называемую защиту чести в порядке возмещения неимущественного вреда, причиненного ее умалением.

Интересны при этом мотивы, которыми французская литература обосновывает ранее и широкое развитие защиты чести путем возмещения морального ущерба, причиненного ее умалением. «Если значительное большинство авторов и судебная практика сочли нужным с такой легкостью признать существование в подлежащих случаях морального вреда, то это объясняется, следует думать, влиянием соответствующих факторов на область экономических отношений. Посягательство на честь можно, думается, считать тем посягательством в моральной области, которое наиболее быстро и наиболее ощутимо поражает имущественную сферу индивида… как своего рода предвестник имущественного ущерба». Так говорит специальное французское исследование о возмещении неимущественного

1 F e n e t, Receuil complet des travaux préparatoires, t. XIII, p. 448.

143

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

вреда1, прямо признавая, что в форме возмещения морального вреда от посягательства на честь возмещается по крайней мере потенциальный имущественный вред.

На ту же точку зрения становилась не раз и литература швейцарского гражданского права, сложившаяся на почве применения § 55 закона об обязательственном праве 1881 г. В качестве примеров нарушения чести приводятся распространение «неправильных сведений о кредитоспособности предприятия», «легкомысленное распространение ложных слухов о несостоятельности другого лица», «высказывания, колеблющие кредит другого лица» и т.п.2

Но в области «борьбы с недобросовестной конкуренцией» мало установить ответственность за непосредственный ущерб, причиненный посягательством на «честь» предприятия распространением о предприятии, о сбываемых им товарах, о порядке его деятельности сведений, не соответствующих действительности. Ибо как в таких случаях точно исчислить имущественный ущерб, который промышленник или купец несет от сокращения его клиентуры, колебания его кредита и т.п., вызванных неблагоприятными слухами о нем? Как оценить неимущественный вред, который заключается в «моральном страдании», переживаемом промышленником или купцом при таком ухудшении его коммерческого положения? Совершенно очевидно, что в таких случаях для охраны интересов этого промышленника или купца часто важно не только, а подчас даже и не столько обеспечить возмещение могущего быть доказанным ущерба, сколько предотвратить будущий, всегда в этих случаях возможный вред, связанный с распространением компрометирующих предприятие сведений и данных. Что касается «морального вреда», то, как известно, ни германская, ни родственные ей гражданско-правовые системы не усвоили принципа возмещения морального вреда в таком широком значении, в каком его применяют французское и английское гражданское право.

И в Германии борьба с «высказыванием и распространением в целях конкуренции о личности собственника или руководителя предприятия, о товарах или профессиональной деятельности другого лица утверждений фактического характера, соответствие которых действительности не может быть доказано и которые способны причинить вред ведению

1 H e n r i M a r t e l e t, La réparation du prèjudice moral, Thése, Paris, 1907, p. 148–149. 2 S c h n e i d e r u n d F i c k, Schweizerisches Obligationenrecht, 1893, S. 158 ff.

144

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

предприятия или кредиту его собственника» была перенесена в закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией: § 6 закона 1896 г., воспроизведенный затем (с рядом дополнений) § 14 закона 1909 г., предоставил лицу, потерпевшему от указанных действий, независимо от права на иск о возмещении убытков, причиненных этими действиями

вслучаях, когда они учинены виновно, также и общее право требовать прекращения соответствующих действий. Здесь «защита чести» предпринимателя предоставлялась уже и независимо от наличия имущественного ущерба, причиненного посягательством на честь. Здесь защищалась уже честь «как таковая», «достоинство» восстановлялось путем судебного решения о признании не соответствующими действительности утверждений, роняющих «достоинство» предпринимателя, и о прекращении высказывания и распространения таких утверждений.

Сэтих пор вопрос о защите в гражданском праве чести как таковой все теснее связывается с вопросом о защите достоинства промышленника или купца, прежде всего о защите его кредита.

Ряд буржуазных юристов признал самый кредит личным благом и притом благом, выражающим честь и достоинство предпринимателя.

Правда, Колер1 смотрит на кредит как на личное благо, не тождественное с благом чести. Но, например, Эльцбахер называет кредит «уважением, которое питают к нам другие»2. А Лист прямо усматривает

впосягательствах на кредит один из видов посягательства на честь3. Этот взгляд разделяют также и Эннекцерус, Планк, Эртман и др.

На ту же точку зрения встали и швейцарские юристы.

«Если наше право считает личным правом добрую славу вообще, то таким же личным правом должно оно считать и кредит, – говорит Эггер (Egger). – Кредит – это деловая добрая слава или, во всяком случае, существенный элемент последней. И если руководящим принципом является признание и уважение к личности в сфере ее хозяйственной деятельности, то было бы совершенно непонятно, если бы кредит не был признан личным правовым благом»4. Этот взгляд разделяет и Шпеккер5.

1 K o h l e r, Ehre und Beleidigung, «Goltdammers Archiv für Strafrecht», Bd. 47, S. 150 ff. 2 E l t z b a c h e r, Die Handlungsfähigkeit, S. 38.

3L i s z t, Die Deliktsobligationen im System des BGB, S. 23.

4E g g e r, Kommentar zum SBGB, Personenrecht, S. 107.

5S p e c k e r, op. cit., S. 80.

145

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

И если иногда слышатся в буржуазной цивилистической литературе возражения против отнесения законов, охраняющих кредит, к числу правовых норм, призванных защищать личное благо чести, то эти возражения большей частью опираются на разного рода догматические доводы, на соображения, коренящиеся в истории издания соответствующих законодательных постановлений, и т.п. Сомнения же в тесной связи по существу между охраной кредита и охраной чести почти не выдвигаются. Таковы, например, все рассуждения, посвященные данному вопросу, в цитированной уже неоднократно работе Шульц-Шеффера1. Лишь изредка отмежевываются задачи защиты чести от задач защиты кредита как интереса чисто имущественного (например, у Росселя)2.

Когда из § 704 первого проекта германского гражданского уложения (§ 823 действующей редакции) было исключено указание на честь как на одно из благ, охраняемых в порядке деликтной ответственности за их нарушение, подавляющее большинство германских цивилистов объяснило это ненужностью соответствующего указания ввиду включения в проект постановления (ныне § 824), установившего ответственность при определенных условиях за возмещение вреда, причиняемого высказыванием или распространением данных, способных нанести ущерб кредиту другого лица или иным образом повредить его имущественному преуспеянию3.

На взгляды буржуазных цивилистов не могло не влиять и уголовное законодательство буржуазных стран, которое нередко прямо объявляет высказывание или распространение утверждений, способных повредить кредиту другого лица, деянием, умаляющим честь этого последнего. Так, в § 187 германского уголовного уложения считает клеветой высказывание или распространение заведомо ложных утверждений, способных повредить кредиту другого лица. Колер приводит целый ряд других уголовных законов: американских, швейцарских, испанский закон, которые неизменно связывают со второй половины XIX века посягательства на честь с посягательствами на кредит или преуспеяние предприятия. Так, New York Penal Code, 242: injury any person… in his… business or occupation; Soloturn (1885) а 129 «herabzuwürdigen oder Kredit zu gefährden» etc.

146

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Ванглийском праве признается наличие dematory libel, когда соответствующее высказывание injurious in his trade1.

Втесной связи с задачей охраны интересов торгового и промышленного предприятия вошло в ряд личных прав буржуазного гражданского права также и право на охрану тайны переписки и вообще так называемой интимной сферы.

Разумеется, вопрос об охране переписки был, как и вопрос о правовой охране чести, далеко не новым вопросом. Уже в Древнем Риме знали если не правовое, то во всяком случае охранявшееся «нравами» притязание автора письма на соблюдение тайны последнего адресатом. Цицирон во второй филиппике горячо упрекал Марка Антония за прочтение перед сенатом его, Цицерона, писем: Quam multa joca solent esse in epistolis quae prolata si sint inepta videantur, quam multa seria neque tamen ullo modo divulganda2.

Юристы классической эпохи ставили перед собой вопрос о праве на переписку в упрощенной форме как вопрос о праве собственности на письмо. Лабеон, Павел и Ульпиан, игнорируя соображения, подобные высказанным Цицероном, решали этот вопрос в смысле признания адресата собственником письма3.

Вконце Средних веков практика французских монархических парламентов знала уже случаи присуждения к уплате штрафа и возвращению автору его писем, в разглашении содержания которых усматривалось нарушение адресатом доверия автора4. Однако королевская власть бесцеремонно нарушала тайну переписки, широко практикуя перлюстрацию частной корреспонденции при помощи «черных кабинетов» и тому подобных учреждений. И в числе первых постановлений французской буржуазной революции наряду с цитированным выше постановлением Учредительного собрания от 5 декабря 1789 г. фигурировали два других его постановления (от 10 августа 1790 г. и от 10 июля 1791 г.), провозгласившие и установившие меры охраны принципа неприкосновенности переписки в качестве одного

de la corresspondance privée, p. 15. Если римские юристы трактовали вопрос о праве на тайну переписки в форме вопроса о праве собственности на письмо, то в то же время им не вовсе чужда была мысль о некотором «праве на содержание письма»; об этом свидетельствует 1, 14, § 17, D. 47, 2.

4 C a r l o v a, op. cit., p. 16–17.

147

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

из непосредственных выводов из основных начал Декларации прав человека и гражданина. В соответствии с этим в уголовные кодексы буржуазной французской революции 25 сентября – 6 октября 1791 г.

и3 брюмера IV года, как и в ныне действующий Уголовный кодекс 1810 г., было включено постановление, карающее уничтожение или вскрытие письма, вверенного почте1.

Однородные постановления с более или менее широким кругом действия содержит и уголовное законодательство ряда других стран (Германии, Италии, Испании, Венгрии, Болгарии и др.).

Наряду с охраной в известных пределах тайны переписки уголовное законодательство ряда буржуазных стран карает нарушение тайны

ив некоторых других случаях: нарушение врачебной тайны, тайны, вверенной адвокату, защитнику по уголовному делу, и т.п. А датское

инорвежское уголовные законодательства установили уголовную ответственность за публичное сообщение, без могущих быть доказанными серьезных поводов, сведений о личной или домашней жизни другого лица.

Можно думать, что уголовно-правовая охрана тайны переписки

и«интимной сферы» вообще играет весьма существенную роль. Ибо угроза наказания является по общему правилу значительно более действенным стимулом к воздержанию от нарушения «интимной сферы», чем гражданско-правовые последствия, которые может влечь за собой такое нарушение, когда оно не причинило имущественного вреда. В то же время невиновное нарушение тайны переписки, да и интимной сферы вообще есть, конечно, явление нечастое. Тем не менее развитие «борьбы с недобросовестной конкуренцией» показало, что уголовно-правовая охрана тайны переписки и «интимной сферы» вообще недостаточна как ввиду часто слишком казуистического характера подлежащих норм уголовных законов, так и ввиду того значения, которое все же может иметь иногда в сфере «борьбы с недобросовестной конкуренцией» охрана и от невиновных нарушений соответствующих интересов. Коммерческая корреспонденция, как

икоммерческая тайна вообще, потребовала себе защиты от любого нарушения, виновного или невиновного. И литература буржуазного гражданского права прочно связала вопрос о личном праве на тайну переписки и так называемую «интимную сферу» вообще с вопросом

1C a r l o v a, op. cit., p. 38 ss. Ныне действующие постановления более узки, чем постановления, содержащиеся в уголовных кодексах революции.

148

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

об охране коммерческой переписки и коммерческой тайны, которые стали признаваться важнейшей частью интимной сферы. Именно в качестве проблемы охраны «интимной сферы» трактует литература буржуазного гражданского права вопросы о тайне выписок из торговых книг, счетов, справок1, о самовольном снятии служащими копий со списков клиентов предприятия2, о самовольном ознакомлении с личной копировальной книгой предпринимателя, о разглашении производственных секретов предприятия и т.п.3

Таким образом, можно сказать с определенностью: и д е я л и ч - н ы х п р а в в о з р о д и л а с ь в г р а ж д а н с к о м п р а в е п е р и о д а п е р е х о д а к а п и т а л и з м а в с т а д и ю и м - п е р и а л и з м а в о б л а с т и б о р ь б ы з а « и н д и в и д у - а л ь н о с т ь » п р о м ы ш л е н н и к а и л и т о р г о в ц а как собственников предприятия. «Личность», которую эти права были призваны охранять, была личностью буржуазного собственника, прежде всего капиталиста-предпринимателя, собственника предприятия. Поэтому понятно, что права эти и стали не чем иным, как своеобразным привеском к системе имущественных прав буржуазного гражданского права, служащим вместе с ними единой цели всего буржуазного гражданского права – укреплению буржуазной собственности и капиталистической эксплуатации. И нужна вся классовая слепота буржуазной цивилистической литературы, чтобы, не замечая трагикомизма соответствующих высказываний, утверждать, как это делают Гирке, Покровский и др., будто, служа высоким интересам человеческой индивидуальности, личные права получают настолько прочное и широкое признание в буржуазном гражданском праве, что в определенный исторический момент начинают охранять наряду с интересами отдельной личности также и интересы «коллективной личности» – акционерного общества и других торговых товариществ, за которыми начинает признаваться и право на имя и право на «доброе имя», на честь, и право на «интимную сферу» и т.п.4 Чему же здесь удивляться? Ведь личные права для того и возродились в буржуазном гражданском праве, чтобы охранять интересы, которые с утверж-

1 G i e s k e r, Das Recht des Privaten an der Geheimsphäre.

2 E g g e r, op. cit., S. 109.

3 S c h u l z - S c h a e f f e r, op. cit., S. 226.

4 G i e r k e, Deutsches Privatrecht, Bd. I, S. 712, 723, u. a.; И . А . П о к р о в с к и й, Основные проблемы гражданского права, 1917, стр. 102.

149

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

дением господства монополий стали выражаться главным образом в деятельности «коллективных образований» типа акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью. И если бы буржуазные цивилисты хотели и умели понять процесс возрождения идеи личных прав в буржуазном гражданском праве, они признали бы, что распространение этих прав на «коллективные личности» есть явление, логически предрешенное всей природой личных прав буржуазного гражданского права: эти права прежде всего служат «личности» предпринимателя в изложенном выше смысле. А выступает ли этот предприниматель в коммерческом обороте один или он скрыт за юридической личностью «коллективного образования» – не все ли равно? Буржуазное гражданское право, разумеется, не откажет такому «образованию» в том, в чем оно не отказывает единоличному предпринимателю.

Выяснение классовой сущности процесса возрождения идеи личных прав в буржуазном гражданском праве способствует, думается, разрешению в числе других проблем и одной своеобразной проблемы, волновавшей в свое время буржуазную цивилистику, – проблемы взаимоотношений гражданского и торгового права.

Торговое право является специальным правом далеко не одних торговых в тесном смысле предприятий. Наряду с интересами торговли оно обслуживает и ряд важнейших интересов промышленных предприятий, а также предприятий, приравниваемых законом к торговым и промышленным: транспортных, кредитных, зрелищных и др. Будучи правом «специальным» по отношению к «общему» гражданскому праву, торговое право в то же время является «общим» правом всех капиталистических предприятий, и более узкоспециализированные постановления, касающиеся исключительно промышленных, транспортных, банковских или иных предприятий, рассматриваются большей частью как особые разделы или части торгового права. Впрочем, некоторые авторы перед лицом очень значительного развития, например, специальных постановлений о промышленных предприятиях говорят о праве торгово-промышленном. Другие ввели в литературу термин «предпринимательское право»1. Вот это именно «предпринимательское право» (которое и имеется в виду, когда говорят о торговом праве начиная с французского торгового кодекса 1807 г.), быстро развиваясь

1 См.: А.И. К а м и н к а, Предпринимательское право, 1917.

150

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

во второй половине XIX века, и вызвало ряд споров в цивилистической литературе буржуазных стран.

Каково взаимоотношение торгового права с гражданским правом? Следует ли рассматривать торговое право как часть единого гражданского права и, в частности, в связи с этим совместно их кодифицировать? Следует ли приветствовать несомненное влияние торгового права на гражданское или, наоборот, надо оберечь гражданское право от «коммерциализации»? Коммерциалисты подчеркивали «прогрессивный характер», «гибкость», «справедливость» торгового права1. «Чистые» цивилисты, отстаивавшие морально-воспитатель- ную роль гражданского права, утверждали, что гражданскому праву чужд «спекулятивный дух» права торгового, и ратовали, в частности, за чистоту неимущественно-правовых постановлений гражданского права2. Одною же из наиболее далеких от «спекулятивного духа» областей гражданского права признавалась всегда область защиты личных прав. Здесь, казалась бы, меньше всего «естественных» точек соприкосновения с торговым правом, здесь больше всего ощущается противоположность гражданского права «спекулятивному» торговому праву.

А между тем все изложенное выше показывает, что институт защиты личных прав сложился в буржуазном гражданском праве империалистического периода в целях защиты интересов предпринимателя, что говорить о принципиальных различиях буржуазного гражданского

иторгового права можно, только игнорируя их классовую природу

иисторию их развития, и что торговое право является, с точки зрения буржуазии, несомненно, «прогрессивной частью» буржуазного гражданского права, ибо, служа непосредственно интересам капиталистического предприятия, оно принадлежит к числу тех отраслей буржуазного гражданского права, которые с наибольшей остротой

иопределенностью выражают основные черты системы последнего в целом – черты права, служащего интересам буржуазной собственности и капиталистической эксплуатации.

1См., например: L y o n - C a e n, De I’influence du droit commercial sur le droit civil depuis 1804. Livre du centenaire du Code civil, t. I, p. 207 ss.; C o s a c k, Lehrbuch des Handelsrechts, 1903, Bd. I, S. 9.

2См.: П е т р а ж и ц к и й, Lehre vom Einkommen, Bd. II, S. 550 ff.; Права добросовестного владельца на доходы, стр. 391 и сл. (ср. стр. 298 и сл.).

151

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Не следует, однако, думать, будто, опираясь на идею защиты личных прав, буржуазное гражданское право никогда не защищает неимущественных интересов.

Все изложенное выше стремится представить классовую природу личных прав в буржуазном гражданском праве, их происхождение, основное назначение и главную сферу их практического влияния. Ни классовая природа, ни основное практическое значение личных прав буржуазного гражданского права ничуть не изменяются и в тех случаях, когда в этих правах ищут и находят себе непосредственное выражение неимущественные интересы.

Некоторые судебные дела, связанные с проблемой защиты личных прав вне какой бы то ни было непосредственной связи с имущественными интересами, приобрели громкую известность и вошли в литературу вопроса. Таково в области права на имя дело Золя и газеты «Голуа» («Gaulois») с парижским адвокатом Дюверди. В решении по этому делу Сенский трибунал1 обязал Золя изменить фамилию одного из действующих лиц печатавшегося в газете «Голуа» романа «Трясина» («Pot bouille»), члена парижского апелляционного суда, названного автором фамилией Дюверди; фамилия эта совпадала с фамилией одного из парижских адвокатов. Каковы были мотивы суда? Усмотрев в романе «суровое изображение буржуазии», которую автор представил как полный «лицемерных пороков, разлагающийся правящий класс», суд признал, что адвокат Дювери имеет право не желать, чтобы имя его «стало ненавистным или смешным» в связи с таким изображением буржуазии2.

В области права на письма не меньшую известность приобрел процесс о письмах Бенжамена Констана к мадам Рекамье. Незадолго до своей смерти адресатка этих писем подарила копию с них писательнице Луизе Колле с просьбой наилучшим образом почтить память автора писем, использовав их по своему усмотрению. Собственница копий с писем Констана передала их для опубликования газете «Пресс» («Presse»). Сестра и наследница Констана вместе с племянницей и наследницей мадам Рекамье предъявили иск о воспрещении печатания писем. Парижский апелляционный суд удовлетворил иск, ибо «письма носили доверительный характер», а «в жизни общественных деятелей

1Сенский трибунал – название гражданского суда первой инстанции в Париже.

2S i r e y, 1884, 2, 21.

152

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

могут быть чувства, склонности и признания, которые они должны окружать тайной в интересах уважения к самим себе и к другим; и как бы ни были обширны права истории… они должны отступать перед правами интимной сферы, а… семья имеет право охранять эту недосягаемую область»1.

Целый ряд решений вынесли гражданские суды различных буржуазных стран в связи с правом на собственное изображение как одним из видов права на «интимную сферу». Среди этих решений много таких, которым совершенно чужды мотивы имущественного характера.

Вот решение гамбургского суда по делу молодой «неопороченной» девушки, самовольно сфотографированной ответчиком в условиях, которые «могут породить предположение о близких отношениях этой девушки к определенному лицу».

Пояснения Колера к этому судебному решению подчеркивают необходимость особо бережного отношения к женской чести ввиду… половых особенностей женщины2.

И.А. Покровский также находит нужным привести в качестве характерного примера нарушения права на изображение такой факт, когда «фотографическая карточка какой-нибудь дамы оказывается выставленной в витрине в ряду карточек различных особ сомнительной репутации»3.

Вот другие решения: решения американских судов по иску корпулентной особы, фотографию которой предприимчивые владельцы мельницы поместили на мешках с мукой. Суд низшей инстанции присуждает 15 тыс. долларов в возмещение морального ущерба истицы, переносящей тяжелые душевные страдания от грубого нарушения ее «права на одиночество».

А когда суд высшей инстанции не усматривает существования такого права перед лицом интересов коммерческой рекламы предприятия, то меньшинство членов этого суда, высказывающееся за удовлетворение иска, даже не задумывается над тем, что тривиальные доллары – странная компенсация за нарушение гордого «права на одиночество»4.

Решение парижского апелляционного суда отклоняет иск об изъятии изображения истицы из группы, самовольно снятой фотографом,

1S i r e y, 1850, 2, 625.

2K o h l e r, Das Eigenbild im Recht, S. 14, 35.

3 И. А. П о к р о в с к и й, Основные проблемы гражданского права, 1917, стр. 103. 4 K o h l e r, Das Eigenbild im Recht.

153

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

по тому мотиву, что в группе нет «никакого обидного для истицы соседства»1.

Другое решение парижского суда говорит о возмещении актрисе морального ущерба, причиненного ей товариществом с ограниченной ответственностью, возникшим в 1932 г. и эксплуатирующим модный магазин под фирмой, сходной со сценическим псевдонимом, под которым актриса выступает на сцене с 1917 г. Моральный ущерб заключается в том, что некоторые театры, вменяя актрисе в вину «недостойное художника совместительство», отказывались от приглашения ее на свою сцену (материального ущерба заявлено не было), а также в «трудностях», которые чинили истице некоторые модные магазины, предполагая в ней собственницу конкурирующего предприятия2.

Французские суды выносят решения о возмещении морального ущерба, причиненного отцу распространением клеветнических слухов о дочери, ибо «честное и безупречное поведение отца, матери и детей есть общее моральное и м у щ е с т в о семьи» (разрядка моя. – Е.Ф.). Посетителю муниципального казино в Ницце присуждается возмещение «морального ущерба», причиненного ему умалением его достоинства, выразившимся в закрытии ему доступа в казино. А посетителю кафе присуждается 400 франков морального ущерба с… официанта, ошибочно утверждавшего, что посетитель уплатил в кафе фальшивыми деньгами3.

Перечень таких судебных решений можно продолжать по усмотрению. Защиты имущественных интересов в них усмотреть невозможно. Но какие неимущественные интересы, какие права личности, какую личность ограждают все эти судебные решения? Не может быть никаких сомнений в том, что они ограждают личность буржуа, идеологию буржуя как порождение и психологический оплот капиталистического строя и капиталистической эксплуатации. Они защищают ту самую личность, о которой «Коммунистический манифест» говорил: «Вы сознаетесь, следовательно, что под личностью вы не признаете никого другого, кроме буржуа, т.е. буржуазного собственника. Такая личность действительно должна быть упразднена»4.

дат, 1938, стр. 44.

154

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Любопытно, что среди этих судебных решений нет ни одного, которое ограждало бы действительно индивидуальные, специфически личные интересы человека, хотя бы и принадлежащего к классу буржуазии.

Наоборот, как охотно подчеркивают некоторые из решений (например, приведенное выше решение по делу о письмах Бенжамена Констана или вынесенное в 1926 г. однородное решение по делу об опубликовании писем известного французского писателя-националиста Мориса Барреса)1, что дело не в интересах личности, а в интересах буржуазной семьи, буржуазного общества, покой которого мог бы быть нарушен разоблачением некоторых обстоятельств из жизни исторических деятелей! С какой настойчивостью напоминают и некоторые германские судебные решения, как, например, решение имперского суда по делу об опубликовании серии писем Ницше, что общего права на охрану тайны переписки, как особого личного права, германское право не знает2. И с каким усердием буржуазная юридическая литература повторяет, что личные права защищают не «субъективные душевные восприятия», не «чувствительность в праве», а только «среднего человека»3. Кажется, один только И.А. Покровский отстаивал в русской литературе «право чудака на существование», право на любое проявление индивидуальности, поскольку оно не вредит другим4. Западноевропейские коллеги И.А. Покровского были проницательнее его: они хорошо понимали, что всякое проявление подлинной индивидуальности, всякое отклонение от шаблона, от выработанной господствующим классом идеологии чревато опасностями для спокойного господства этого класса. Индивидуальность, которую охраняет судебная практика буржуазных стран, – это индивидуальность сытого буржуа, подразделяющего людей на «обидных» и «необидных» соседей, дорожащего «честью» женщины как источника половых наслаждений, честью семьи как основой ее материального благополучия, «спокойствием» общества как основой своего безмятежного властвования.

Нельзя не заметить, что и самые посягательства, от которых буржуазному гражданскому праву приходится ограждать охраняемую им

1G o r g u e t t e d ’ A r g o e u v e s, Le droit moral de I’auteur sur son oeuvre artistique et littéraire, 1926, p. 186.

2Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, Bd. 69, S. 404.

3K o h l e r, Das Eigenbild im Recht, S. 63, 7.

4И. А. П о к р о в с к и й, Основные проблемы гражданского права, 1917, стр. 110.

155

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

личность, представляют собой в основной массе случаев порождение специфических условий жизни капиталистического общества: бесстыдной рекламы предприятий, беззастенчивой погони печати за сенсацией и больше всего и прежде всего холодно враждебного отношения человека к человеку, источниками которого являются конкуренция и жестокость эксплуататорских классов в классовой борьбе.

Своеобразное место занимают в ряду личных прав буржуазного гражданского права личные права авторов литературных, научных и художественных произведений1 и личные права изобретателей.

Не может быть сомнений, что авторское право и право изобретателя вошли в буржуазное гражданское право в качестве институтов, защищающих имущественные интересы. Об этом красноречиво говорит и развитие их из королевских привилегий, охранявших интересы печатника и собственника мануфактуры, использовавшего изобретение. Об этом свидетельствуют и главные мотивы, побудившие к изданию законов, утвердивших облигаторный принцип защиты прав автора и изобретателя. Мотивируя необходимость охраны прав авторов литературных произведений, Лаканаль, докладчик Конвента по проекту декрета от 19/24 июля 1793 г., говорил: «Литературные пираты тотчас же завладевают произведением, а автор идет к бессмертию через ужасы нужды. Потомство великого Корнеля угасло в нищете»2. Соображениями имущественных интересов изобретателя мотивировал необходимость издания закона о патентах на изобретения в Учредительном собрании и Буфлерс, докладчик по проекту названного закона3.

Обобщая историю законодательной защиты прав авторов и изобретателей, Дернбург говорит: «Прежде всего дело шло об обеспечении автору дохода от его произведений, обладателю патента – прибыли,

1 В литературе иногда критиковали терминологию советского закона об авторском праве, различающего «литературные, научные и художественные» произведения. Разумеется, научное произведение есть также и произведение литературное и нельзя, конечно, сказать, что произведение беллетристики не есть произведение художественное («художественная литература»). Тем не менее наиболее привычное словоупотребление не расходится с терминологией нашего авторского закона, которой пользуется в подлежащих частях и настоящая работа.

2 R e n o u a r d, Traité des droits d’auteurs, t. I, p. 326. 3 C o u h i e r, op. cit., p. 28 ss.

156

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

которую приносит запатентованное изобретение… Не о вопросе чести шла здесь речь, а о денежном вопросе»1.

Но научное, литературное и художественное произведение, как

иизобретение, «неотделимы от личности автора» в особом смысле. В них, если это только подлинно новая духовная продукция, отложились и воплотились долгие мысли и искания, в них запечатлен длинный ряд преодоленных трудностей и нередко мучительных сомнений, они «произведены» автором, созданы им и, конечно, всегда носят печать его индивидуальности.

Неразрывная связь личности автора с его произведением или изобретением тесно связала и его имущественные интересы, как автора произведения или изобретателя, с интересами личными: с «авторской честью», с признанием права на неприкосновенность произведения

ит.п. Это понимали уже при издании первых законов о защите прав изобретателей и авторов. Недаром Лаканаль подчеркивал неразрывную связь имущественных прав авторов с равенством и свободой как принципами Декларации прав человека и гражданина. Шапеллье еще раньше называл в Учредительном собрании право автора на свое произведение «самой законной, самой бесспорной, самой л и ч - н о й собственностью»2. Там же указывалось на то, что «контрафактор не только извращает чистоту и подлинный смысл произведения, но и бесчестит автора»3.

Из этой неразрывной связи имущественных прав авторов и изобретателей с их личными правами впоследствии родилась и конструкция авторского и изобретательского права как личных прав, о чем речь впереди. И если этой конструкции не суждено было длительное и серьезное влияние, то несомненным ее продолжением явилась связанная больше всего с именем Колера возобладавшая в литературе и все более утвердившая себя в буржуазном гражданском законодательстве теория «двойного права» автора: 1) права на извлечение имущественных выгод из произведения или изобретения и 2) права, которое французская цивилистическая литература обыкновенно называет «моральным пра-

1D e r n b u r g - K o h l e r, Das bürgerliche Recht Deutschland und Preussens, Bd. VI, S. 40–41.

2 R e n o u a r d, op. cit., p. 309.

3 V a u n o i s, Rapport à la commission de la Société d’études législatives pour l’étude des réformes à apporter à la législation etc. «Bulletin de la Société d’études législatives», 1908, p. 73.

157

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

вом» и которое, как показано ниже, по существу является комплексом некоторых личных прав автора или изобретателя.

Личные права авторов и изобретателей призваны, уверяет буржуазная юридическая литература, охранять интеллектуальную творческую личность, гарантировать высокое благо свободы индивидуального творчества1 и, по мнению некоторых юристов, вытекают «из уважения к личности как естественного и основного закона общества и человечества»2. Эти права пережили и переживают, особенно в наши дни, интересную и показательную судьбу в гражданском праве буржуазных стран.

Французский закон об авторском праве 1793 г. не знает личных прав авторов: как указано выше, он исходит из своеобразной, характерной для XVIII века концепции «собственности автора» как «личного» его права.

Французская литература отмечает в первой половине XIX века лишь отдельные судебные решения, признававшие право автора на охрану его неимущественных, личных интересов3.

Законодательство об авторском праве второй половины XIX и первых лет XX века, не употребляя термина «личные права», уделяет личным правам авторов уже заметное место.

Однако Бернская конвенция 1888 г. не знает ни термина, ни понятия «личные права автора» и, защищая, например, право автора на перевод произведения, несомненно, имеет в виду охрану имущественных прав автора.

Но в той же второй половине XIX века в различных буржуазных странах судебная практика явно уходит вперед от законодательства, а во Франции постепенно создает целую систему мер судебной защиты личных прав авторов. Вслед за практикой начинает в ряде случаев обновляться и законодательство. И чем больше условия жизни капиталистического общества превращают, говоря уже цитированными выше словами «Коммунистического манифеста», «поэта, человека науки в… платных наемных работников»4 буржуазии, чем больше писатели, художники и артисты втягиваются в жестокую конкурентную борьбу между собой, чем разнообразнее становятся формы их эксплуатации

дат, 1938, стр. 30.

158

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

(например, с возникновением граммофонных компаний, радиокомпаний и т.п.), чем тяжелее становится экономическое положение широких кругов работников литературы, науки, искусства, тем более многочисленны, обширны и детальны постановления буржуазного гражданского права об охране личных прав авторов. Двадцатый век принес длинный ряд соответствующих постановлений.

Иногда буржуазные юристы приподнимают завесу над «тайной» такого развития буржуазного авторского права. «С войной сильно поредели ряды интеллигентной молодежи во Франции, – говорит французский юрист Кассэн (Cassin). – Разорение, вызванное войной, надолго снизило по всей Европе активность и интеллектуальную продукцию тех, кто остался в живых. Более чем когда-либо необходимо вновь обрести и провозгласить права интеллекта и чувства перед лицом гнетущих требований материальной жизни»1.

Таким образом, личные права авторов должны быть своеобразной компенсацией за невзгоды, которые авторам несут «гнетущие требования материальной жизни». Это особого рода демагогический прием, бессилие которого, однако, неизменно вскрывают те же «требования материальной жизни». Ибо имущественные интересы и имущественный перевес капиталистических предприятий, использующих произведения авторов, неизменно побивают личные права этих последних, обессиливая правовые нормы, признанные якобы обеспечивать защиту этих прав. И все настойчивее заявления писателей, художников и артистов о том, что защита, которую им дает буржуазный закон, не есть действительная защита, что закон одной рукой отнимает то, что дает другой, что все постановления о защите их личных прав эфемерны, пока писатель, художник, актер – наемный работник капитала.

Специальный сборник, посвященный вопросам авторского права, изданный в 1928 г. Международным институтом интеллектуального сотрудничества Лиги Наций, перечисляя законодательные мероприятия, необходимые в различных странах в целях охраны личных прав авторов, указывает: «Следовало бы… оградить авторов от злоупотреблений, связанных с некоторыми договорами, которые они вынуждены заключать, отчуждая на невыгодных условиях все свои будущие произведения… отчуждение своей будущей продукции означает для автора

1 C a s s i n, предисловие к цитированной выше книге: Gorguette d’Argoeuves, p. 6.

159

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

подлинный отказ от своей личности и, следовательно, есть нарушение его личных прав»1.

Однородные указания даются новейшей литературой буржуазного права не раз. «Почти неизбежная экономическая зависимость автора от тех, к кому он вынужден обращаться для использования своего произведения, может превратиться иногда в полное порабощение, – читаем мы в одной из новых французских работ об авторском праве. – …Под этим углом зрения должны быть рассматриваемы те все более многочисленные постановления, которые в различных странах стремятся оградить писателя или художника от бесповоротного отчуждения на неограниченное или длительное время свободы распоряжения плодами своего будущего труда»2.

Нельзя, однако, не заметить, что постановления, ограничивающие свободу заключения договоров на все будущие произведения автора, вопреки только что цитированным словам, вовсе не многочисленны в буржуазном праве и притом далеко не достаточно решительны. Претендующие на очень широкую защиту личных прав автора чехословацкий закон 24 ноября 1926 г. (ст. 17), югославский закон 26 декабря 1929 г. (ст. 15), отнюдь не лишая силы договор об отчуждении всей будущей продукции автора, допускают прекращение такого договора каждой из сторон с предупреждением другой стороны за год, поскольку договором не установлен более краткий, а по югославскому закону – иной срок предупреждения. Бóльшая же часть буржуазных законов об авторском праве не знает соответствующих ограничений вообще.

Не менее тяжелы для авторов и договоры об отчуждении авторского права, заключаемые на одно произведение, но на весь срок действия авторского права. Дернбург красноречиво говорит, что это договоры, после заключения которых «у автора не остается ничего»3. И действительно, германская и английская практика с исчерпывающей ясностью показала, что на почве таких договоров сводится к нулю право автора на «неприкосновенность» произведения, свободно переделываемого

иизменяемого в таких случаях издателем.

1Société des Nations, Institut International de coopération intellectuelle, Cahiers de droits intell., La protection internationale du droit d’auteur, p. 44.

2M a a s G e e s t e r a n u s, Le droit moral de I’auteur dans la législation moderne, «Bulletin mensuel de la Société de législation comparée», 1932, Nr. 1–3, p. 123–130.

3D e r n b u r g - K o h l e r, Das bürgerliche Recht Deutschlands und Preussens, Bd. VI, S. 50.

160

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Правда, новейшие законы об авторском праве – итальянский закон 7 ноября 1925 г. (ст. 16), названный выше чехословацкий закон (ст. 16) – постановляют, что автор сохраняет свои личные права и после отчуждения авторского права. «Но, к сожалению, – отмечает одна из новейших французских работ об авторском праве, – выдвигаемые (законом. – Е.Ф.) принципы отнюдь не уважаются, договоры не могут избегнуть порока, присущего самому понятию договора, и нет закона, который был бы в состоянии парализовать действие экономического неравенства»1.

Совершенно однороден в буржуазном гражданском праве и смысл охраны прав изобретателя. Но практическая роль этих прав еще менее значительна, чем роль личных прав авторов; один из современных французских исследователей соответствующих проблем прямо говорит: «Хотя оно мало известно, но существует моральное право изобретателя»2. Таким образом, и личные права авторов и изобретателей отнюдь не дают действительной защиты личным интересам последних

ислужат лишь известным декорумом той эксплуатации труда авторов

иизобретателей, которая пышно цветет под сенью подлежащих буржуазных законов. О личных правах авторов в буржуазном гражданском праве подробнее речь идет в гл. VI настоящей работы.

Всвязи со всем до сих пор изложенным не требует объяснений то обстоятельство, что среди решений буржуазных судов по вопросам личных прав не встречается решений, которые охраняли бы личность трудящихся, ежеминутно тяжко оскорбляемую и попираемую в капиталистическом обществе.

Сколько раз подчеркивает Ленин это попрание личности трудящихся в условиях буржуазной эксплуатации! В статье «Отдача в солдаты 183 студентов» Ленин в 1900 г. писал: «Они (студенты. – Е.Ф.) увидят, каково на деле положение простого народа, они изболеются за те надругательства и насилия, которых ежедневными свидетелями заставят их быть…», и несколько выше о тех же студентах: «Они испытают теперь всю силу произвола и угнетения на собственном опыте, когда все их человеческое достоинство будет поставлено в зависимость от усмотрения фельдфебеля…»3

1 L i a n e L e h m a n, Le droit de I’artiste sur son interprétation, 1935, p. 61, 63.

2P a u l R o u b i e r, Droits intellectuels et droits de clientéle, «Revue trimestr, de droit civil», 1935, Nr. 2, p. 268.

3Л е н и н, т. IV, стр. 71.

161

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Говоря о правовом положении женщины, Ленин неоднократно подчеркивает «унизительность» этого положения. Буржуазные законы о положении женщины, в частности буржуазное семейное право, Ленин характеризует как «унижение» женщины, как «оскорбление» ее1.

Характеризуя в работе «Развитие капитализма в России» процесс образования внутреннего рынка и значение для него отходничества, Ленин отмечает: «Отход в города повышает гражданскую личность крестьянина, освобождая его от той бездны патриархальных и личных отношений зависимости и сословности, которые так сильны в деревнях2.

Понятно поэтому, что в проект программы социал-демократичес- кой партии Ленин считает необходимым включить пересмотр «всего… гражданского и уголовного законодательства, уничтожение сословных подразделений и наказаний, несовместимых с достоинством человека»3.

В кратких и вместе с тем исчерпывающих словах говорит о том же товарищ Сталин: «Мне трудно представить себе, какая может быть «личная свобода» у безработного, который ходит голодным и не находит применения своего труда»4.

Не раз отражала и передовая художественная литература не только попрание буржуазным обществом и, в частности, буржуазным правом личности трудящихся в общем смысле этого слова, но и тяжкие страдания, причиняемые трудящимся попранием их личных прав в собственном смысле слова. Достаточно вспомнить горестный возглас Ивана в стихотворении «Эй, Иван!» Некрасова: «Хоть бы раз Иван Моисеич кто меня назвал!» Здесь и тысячи раз нарушенное личное право на имя и тысячи раз попиравшееся право на честь и достоинство. А полный трагического юмора рассказ Шолом-Алейхема «С призыва» о страданиях захолустного еврея-ремесленника, которому не удалось доказать различия в именах умершего старшего сына и младшего, подлежащего призыву на военную службу! А чеховский рассказ «Переполох», где богатая семья с сознанием непререкаемой правоты оскорбляет гувернантку, которая даже не умеет против этого протестовать! Перечень таких примеров можно продолжать до бесконечности. Для буржуазного

1Л е н и н, т. XXIV, стр. 468, 518.

2Л е н и н, т. III, стр. 450.

3Л е н и н, т. II, стр. 517.

4Беседа товарища Сталина с председателем американского газетного объединения «Скриппс-Говард Ньюспейперс» г-ном Рой Говардом, Партиздат, 1936, стр. 19.

162

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

гражданского права личностью всегда была и неизбежно всегда будет только личность человека эксплуататорских классов. Ибо, говорит Ленин, «пока не уничтожены классы, при всяком рассуждении о свободе и равенстве должен быть поставлен вопрос: свобода для какого класса? и для какого именно употребления? равенство какого класса с каким? и в каком именно отношении?»1.

Там, где нет подлинного, не только в законах выраженного, но также

ифактического равенства прав и обязанностей людей, там не может быть поставлен и вопрос о правовой охране личности как таковой. Там государство и право не видят, не знают личности человека как таковой. Они знают только человека, принадлежащего к классу эксплуататорскому, и человека классов эксплуатируемых. Подавляя и попирая личность человека эксплуатируемого, они не в состоянии обеспечить

исколько-нибудь эффективную охрану действительно индивидуальных, не шаблонных «личных» интересов человека, даже принадлежащего к эксплуататорским классам. Ибо защита таких интересов несовместима с интересами эксплуататорских классов. Никакое развитие личности, никакие гарантии личности невозможны там, где «лозунг свободы и равенства… есть ложь и лицемерие буржуазного общества, которое формальным признанием свободы и равенства прикрывает фактические, экономические несвободу и неравенство для рабочих, для всех трудящихся и эксплуатируемых капиталом, т.е. для громадного большинства населения во всех капиталистических странах»2.

Классовый характер идеи личных прав, определивший ее историческую судьбу и сферу ее влияния, не мог не наложить явственной печати и на оформление этой идеи в ее практическом осуществлении законодательствами и судебной практикой, а также на трактовку соответствующих технических вопросов литературой буржуазного гражданского права.

Техника оформления правовой идеи не есть явление «случайное». «Конструкция» правового института, его место в системе законодательства, отдельные законодательные формулировки – верные выразители классовой природы правового института и исторической обстановки, в которой он создан. И если иногда в законодательную формулу в ходе

1Л е н и н, т. XXV, стр. 469–470.

2Там же, стр. 470.

163

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

ее выработки и проскальзывают «случайные» элементы, то обычно они отражают неслучайную небрежность законодателя к технике оформления соответствующих постановлений.

Понятно, что и на технике практического воплощения идеи личных прав – от «конструкции» этих прав до вопросов преемства в них – очень ярко сказалась классовая природа самой идеи личных прав в буржуазном гражданском праве.

Французская судебная практика, сыгравшая, как указано выше, такую большую роль в развитии идеи личных прав, выдвинула в середине XIX века идею защиты права на имя в качестве права собственности. С этой «конструкцией» французские суды не расстаются до последнего времени. В 1927 г. Сенский трибунал вынес решение по иску вдовы известного карикатуриста Каран д’Аша (Caran d’Ache), воспретившее товариществу с ограниченной ответственностью, изготовляющему карандаши, использовать в качестве фирменного наименования псевдоним умершего карикатуриста. При этом одним из мотивов решения суда было то обстоятельство, что только истица как единственная наследница в с е г о д в и ж и м о г о и м у щ е с т в а м у ж а вправе осуществлять права, связанные с его псевдонимом1. Честь также нередко изображалась судами как объект права «собственности» лица, потерпевшего от умаления чести2. Даже право на собственное изображение суды пытались иногда представить как «право собственности на свое лицо»3. Так называемое моральное право автора также не раз объявлялось правом собственности. В 1927 г. тот же Сенский трибунал вынес решение по делу художника Камуэн (Camoin) с писателем Карко (Carco) (см. ниже), в котором прямо называл «моральное право» автора правом собственности4.

Эта проприетарная конструкция личных прав не осталась без влияния и на литературу французского гражданского права. Литература употребляет выражение «моральное имущество»5. Энергичных защитников находила себе одно время проприетарная конструкция права на имя (с различными вариантами – семейной собственности6,

1 Gazette du Palais, 1928, 2, 75. 2 M a n t e l e t, op. cit., p. 8.

3Droit d'auteur, 1905, p. 76.

4Gazette du Palais, 1927, 2, 919.

164

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

ограниченной собственности)1. «Моральное право» автора очень часто именуется во французской литературе собственностью автора2.

Едва ли, однако, можно серьезно защищать проприетарную конструкцию личных прав. Ведь смысл и оправдание юридической конструкции всегда в том, что она обобщает, возводит к более общим характерные, решающие черты правового института и тем обеспечивает дальнейшие практические выводы, логически обусловленные этими чертами. Между тем проприетарная конструкция личных прав никаких выводов, пригодных для надлежащей защиты этих прав, не обеспечивает. Ибо вслед за утверждением, что личное право есть право собственности, приходится говорить о том, что это собственность sui generis, – неизбежно указывать особенности этого права собственности,

вкаковых особенностях тонут основные черты собственности. Как,

всамом деле, перенести на личные права учение о владении, пользовании и распоряжении как элементах права собственности? Как распространить на них виндикационную защиту? Как приспособить к ним неразрывное с правом буржуазной собственности учение о jura in re aliena? Как отождествить допускаемые буржуазным правом акты распоряжения личными правами с отчуждением права собственности? Достаточно, думается, поставить эти вопросы, чтобы сказать: основные черты права собственности неразрывно связаны с материальной природой его объекта, и всякая попытка признать собственностью право на нематериальный объект есть в лучшем случае литературный прием, метафора, а в худшем – источник юридических заблуждений и путаницы.

Невозможно поэтому без удивления читать укоризненные слова Иеринга по адресу противников проприетарной конструкции прав на нематериальные объекты вообще и на некоторые из личных благ

вчастности. Перечислив в качестве видов права собственности л и -

т е р а т у р н у ю с о б с т в е н н о с т ь , с о б с т в е н н о с т ь н а п и с ь м а, на векселя, на купеческое имя и на товарный знак, Иеринг восклицает: «Переносить понятие о праве на материальные предметы также и в область прав на нематериальные объекты не значит предъявлять чрезмерные требования к юридическому мышлению. Тот, чьи представления не позволяют справиться с этим, должен перестать

165

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

быть юристом – юридическому мышлению пора освободиться от тисков телесности (von den Banden des Sinnlichen)»1.

Невозможно читать эти слова без удивления как потому, что по существу они означают «освобождение от тисков» всякой юридической систематики, так и потому, что в них проявляется неожиданное стремление игнорировать весь тот ход развития прав на нематериальные объекты, отдельные черты которого с такой яркостью и убедительностью изображает в других местах и сам Иеринг.

Ибо то, что литература называет «проприетарной конструкцией» прав на нематериальные объекты, никогда в сущности и не притязало на роль и значение конструкции в собственном смысле слова. К истории развития всех прав на нематериальные объекты применимо то, что было сказано в буржуазной литературе изобретательского и авторского права. Мнимая проприетарная конструкция была не чем иным, как «метафорическим декорированием» новых прав, «престижем собственности», о котором говорил Ренуар, излагая историю защиты прав автора и изобретателя. Это было своеобразное использование коренного убеждения буржуа в том, что всякий правовой институт, создаваемый капиталистическим государством, по существу должен защищать частную собственность, и в тех случаях, когда создание нового института представляет большую практическую важность, лучше всего признать соответствующее субъективное право собственности. При этом условии новому субъективному праву обеспечен максимальный «престиж».

Вэтом и заключается своеобразный «закон» развития буржуазного гражданского права: так называемое субсуммирование нового правового явления в одну из уже оправдавших себя в служении собственникам и потому твердо установившихся категорий буржуазного гражданского права, а если то мало-мальски возможно – то в право собственности.

Вбуржуазной литературе приводились перечни прав на нематериальные объекты, которые в разное время объявлялись видами права собственности: и права семейные – на жену и детей, и право на имя, и право на кредит, и право на клиентелу, и даже правоспособность объявлялись собственностью их носителя2. Но объяснялись эти «конструктивные курьезы» вовсе не «неразвитым юридическим мышлением» защитников этих курьезов, как пытается иногда доказать буржуазная юридическая

1I h e r i n g, Der Schutz gegen injuriöse Rechtsverletzungen, «Arch, f. Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Rechts», Bd. XXIII, S. 311.

2П и л е н к о, Право изобретателя, т. II, стр. 276.

166

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

литература1, а, наоборот, правильным их представлением о юридическом мышлении тех, перед кем эта защита велась. Собственность использовалась не как «конструкция» нового права, а как лозунг в борьбе за его признание данной правовой системой. Когда эта цель достигалась, когда соответствующий институт приобретал твердую почву под ногами, нужда в проприетарной его конструкции отпадала, выступала с ясностью ее несостоятельность, и с ней без труда расставались.

Отказалась от нее и значительная и притом самая влиятельная часть французской литературы: Капитан, Демог, Салей, Жени, Перро; ряд новейших авторов: Рубье, Зильц, Ро и др. считают личные права особым видом абсолютных прав.

На ту же точку зрения встала и германская литература.

Но в германской литературе, став «преюдициальной» для других вопросов о личных правах, получила большое значение некоторая особая проблема – проблема единства или множественности личных прав, точнее – проблема одного или многих личных прав.

Должно ли законодательство признать и охранять одно личное право, «право личности», или должны охраняться отдельные личные права? Тот и другой взгляды нашли себе энергичных защитников, но число противников единого личного права превосходит число его сторонников.

Что говорят сторонники единого личного права?

Главнейшими среди них являются в германской литературе Гирке, Регельсбергер, Колер, Гарейс, в швейцарской – Губер, Эггер, Шпеккер, который допускает, впрочем, и конструкцию отдельных личных прав.

Гирке говорит: «Отдельные личные права, отлитые в твердые законодательные постановления, не исчерпывают всего материала, по существу относящегося сюда; наоборот, рядом с этими правами ощущаются существенные пробелы. Для восполнения этих пробелов следует во всех случаях, когда того требует современное правосознание, обращаться к общему праву личности до тех пор, пока из него не выкристаллизуется новое особое личное право»2.

Регельсбергер указывает на то, что уже самая личность человека, т.е. его существование и проявление его физических и душевных сил, независимо от отношения к определенным вещам или определенным лицам пользуется в известном смысле правовой защитой. «Личное право

167

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

есть некоторое центральное, совокупное право, подобно собственности или отеческой власти, и его так же мало можно раздробить на отдельные правомочия, как и эти последние права: не для каждого внешнего проявления личности, не в каждой области ее деятельности должны быть созданы особые личные права; но такие особые права, как право на имя, на фирму, на товарный знак, могут выделиться из единого личного права»1.

Гарейс и Колер также считают: первый – что человеку должно быть обеспечено общее право «на телесную и духовную неприкосновенность

ина проявление себя»2; второй – что человек имеет право «на признание его полноценной духовной и нравственной личностью»3. Наконец, Шпеккер говорит: «Пусть жизнь и техника развиваются изумительными темпами, ст. 28 швейцарского гражданского уложения покрывает без всяких ограничений требования изменяющегося с течением времени правосознания»4.

Из всех этих высказываний неизбежным представляется вывод: авторы, защищающие идею единого личного права, понимают это последнее в смысле права на охрану всех проявлений индивидуальности, всех личных интересов, – разумеется, в том понимании этих интересов, какое определяется классовым сознанием соответствующих авторов,

ипри том необходимом условии, что подлежащее проявление, подлежащий интерес не будет сам действием или интересом противоправным. Охарактеризовать каждый отдельный из таких интересов, назвать их в исчерпывающем перечне эти авторы не считают возможным ввиду огромного разнообразия этих интересов. Возможно и следует, по их мнению, сделать другое: выделить те проявления индивидуальности, те конкретные жизненные положения, которые уже неоднократно требовали правовой защиты, и тем создать наряду с «общим», единым личным правом также и соответствующие отдельные виды личных прав. Вот смысл того, что говорили сторонники единого личного права. И это хорошо понимали некоторые из его противников, например де Боор, который, объявив себя противником единого личного права, в конце концов отвергает его только потому, что оно несовместимо с его концепцией «действующего права»5.

168

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Но в большинстве случаев противники единого личного права далеки от объективности де Боора и возражают против него, перенося весь вопрос, по выражению Колера, в плоскость «схоластического скепсиса».

В самом деле, какие доводы выдвигают против единого личного права?

Савиньи считал главным возражением против идеи единого личного права то, что признание такого единого права, права личности как таковой логически приводит к оправданию самоубийства1. Нельзя, однако, не заметить, что логическая ценность вывода Савиньи представляется более чем сомнительной.

Еллинек оперировал с доводами филологическими: право имеют, личностью являются (Ein Recht hat man, eine Persönlichkeit ist man)2. Совершенно очевидно, однако, что довод этот не убедительнее других «словесных» доводов: да, человек я в л я е т с я личностью, почему же он не может и м е т ь права на охрану своей личности в ее своеобразных проявлениях?

Унгер (Unger) указывал, что все правовые институты, служащие защите личности, представляют собой чистые построения позитивного права, а отнюдь не развитие общего начала – ненарушимости интересов личности3. Ясно, однако, что такое положение дела само по себе нисколько не препятствует созданию правового института защиты личности в любом ее непротивоправном проявлении.

Шульц-Шеффер возражал против единого личного права ввиду «невозможности точно определить содержание и объем интересов», подлежащих в данном случае охране4.

Эннекцерус, Козак, Планк, де Боор и др. довольствовались ссылкой на то, что действующее германское право не знает понятия единого личного права5.

Анализируя главнейшие из возражений, выдвигавшихся против идеи единого личного права, сторонники этой идеи правильно указывали,

3U n g e r, Oesterreichisches Privatrecht, Bd. I, S. 507–508.

4S c h u l z - S c h a e f f e r, op. cit. Взгляд Schulz-Schaeffer’а связан с выдвигаемым им понятием Imperativpotenz, соответствующим принятому понятию абсолютного права, объектом которого, по мнению Schulz-Schaeffer’а, может быть только интерес, совершенно определенный «по природе» или получивший точное определение в законе.

5E n n e c c e r u s, op. cit., Bd. I, S. 169; C o s a k , Lehrbuch des burgerlichen Rechts, 1909, Bd. I, S. 100; P l a n k , Kommentar zum BGB, Bd. I, S. 52.

169

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

что по существу все возражения сводятся к одному: к опасению, как бы на практике не стали относить к нарушению личных прав любое действие, которое пожелают представить как посягательство на личность, как бы не оказалась чрезмерно расширенной защита личности.

И Эльцбахер добавляет: «Такое понимание личных прав уже однажды свело личные права на нет. Отрицательное отношение Савиньи к личным правам может быть понято только как реакция против переходившей в произвол защиты учителями естественного права «прирожденных», «из самого разума вытекающих прав»1.

В этом, в естественно-правовом источнике идеи личных прав и лежит, разумеется, центр тяжести возражений против единого личного права. Эльцбахер не знает, что он говорит почти правду: на идее личных прав тяготеет «пятно» ее революционного происхождения. Она показалась удобной для идеологического обоснования борьбы с «недобросовестной конкуренцией», и ее «возродили». Но «возрождение» должно удержаться в известных пределах. В противном случае якобы пострадает «правовая определенность», которая, конечно, есть один из важнейших интересов личности. И лишь немногие представители германской литературы пошли на признание единого общего личного права.

Не следует, однако, думать, будто признание единого личного права само по себе означает прогрессивный (хотя бы только с буржуазной точки зрения) характер высказываний в области личных прав. Лучшим доказательством противного являются многочисленные высказывания Гирке.

Буржуазная юридическая литература много раз отмечала «высокие заслуги» Гирке, его «благородную проповедь» личных прав. Но кому служат, чьи интересы выражают эти личные права?

Утверждая необходимость признания единого личного права, Гирке защищает существование наряду с ним и отдельных личных прав как «порождений» этого единого права. И перечень этих отдельных личных прав не оставляет сомнений в социальном смысле и значении той личности, защиту которой отстаивает Гирке. В этом перечне наряду с правом на жизнь и здоровье, на имя и на честь фигурируют не только права на фирму и на товарный знак, но и права на дворянское и купеческое состояние, на дворянские гербы и печати. И, критикуя положе-

1 E l t z b a c h e r, Die Handlungsfähigkeit, S. 301.

170

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

ние о личных правах, вернее – отсутствие таких положений в первом проекте германского гражданского уложения, Гирке с негодованием отмечает невключение в проект постановлений о «личных правах, коренящихся в принадлежности к определенному классу, о проведении проектом принципа абстрактного равенства людей в гражданском праве»1. Таким образом, понимание личных прав Гирке выражает реакционное стремление охранять под видом личных прав не только «индивидуальность» промышленника и купца, то также и феодальные сословные привилегии. Да и само собой понятно, что если личным правом, «правом на индивидуальность», объявляют право на товарный знак, то с равным основанием можно объявить правом на индивидуальность также и право на дворянский титул и герб. В том и другом праве «индивидуальность», притязающая на правовую защиту, – это индивидуальность эксплуататора, ищущего правовые пути закрепления своего привилегированного положения.

Таким образом, признание единого личного права отнюдь не влечет за собой с необходимостью каких бы то ни было прогрессивных (хотя бы и с точки зрения буржуазии) практических выводов2.

Тем не менее большинство германских цивилистов, опасливо отмежевывая свои высказывания от «преувеличений», от «правовой неопределенности», «колебания устойчивости правовых отношений»

ит.п., отказывается от идеи единого личного права. Не признает ее

игерманский законодатель.

Вэтом смысле чрезвычайно характерна история норм, посвященных или хотя бы соприкасающихся с вопросами личных прав в германском гражданском уложении. Называя права на жизнь, здоровье, свободу и честь в ряду прав, которые, согласно § 704 первого проекта (в действующей редакции – § 823), подлежали охране в порядке возмещения ущерба, причиненного нарушением этих прав, «Мотивы» к первому проекту уложения говорили: «Разрешение вопроса о том, следует ли из данного постановления делать вывод, что проект признает существование личных прав, возлагается на юридическую науку»3. Как будто наука может в таких случаях открыть то, чего не хочет

1G i e r k e, Deutsches Privatrecht, Bd. I, S. 708 ff. Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches, S. 85.

2Права на фирму, на товарный знак, на гербы относят к числу личных прав и другие сторонники идеи единого личного права: Колер, Регельсбергер, Шпеккер.

3Motive zum BGB, Bd. I, S. 271.

171

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

видеть, не может установить сам законодатель в момент составления закона! В то же время в другом месте «Мотивы» вскользь называют права на жизнь, здоровье свободу, честь «абсолютными личными правами»1. Однако в объяснительной записке ко второму проекту уложения права на жизнь, здоровье и свободу именуются уже просто правами2 (упоминание о чести, как уже указывалось выше, исключено из закона). А когда при обсуждении проекта закона об авторском праве на литературные произведения 19 июня 1901 г. возник вопрос о праве на тайну переписки, существование единого личного права (и даже права на тайну переписки как особого личного права, охраняемого германским гражданским правом) было снова отвергнуто германским законодателем3.

Не раз отрицала его существование и германская судебная практика: общее субъективное личное право чуждо германскому праву, утверждал имперский суд в приведенном выше решении по делу о письмах Ницше. То же повторяли не раз и другие суды4.

Крайнюю осторожность, опасение «чрезмерной» охраны личных прав проявляли не раз и французские юристы и французский законодатель. Излагаемые в гл. VI настоящей работы главнейшие этапы истории личных прав авторов во французском гражданском праве – яркое выражение соответствующих тенденций и настроений.

И даже в Швейцарии, единственной стране, давшей законодательное выражение идее единого личного права, соответствующие постановления закона пережили характерную редакционную эволюцию в процессе своей выработки. В законе об обязательственном праве 1881 г. § 55 гласил: «Если чьи-либо личные отношения серьезно нарушены недозволенным действием другого лица, то судья вправе, хотя бы и не было доказано наличие имущественного ущерба, присудить потерпевшему соответствующую обстоятельствам денежную сумму».

По взгляду, выраженному в объяснительной записке к швейцарскому гражданскому уложению, это постановление подлежало «обобщению и более объективному обоснованию… Объектом охраны является личность, в этом и заключается смысл § 55 закона об обязательственном

1Motive zum BGB, Bd. I, S. 752.

2Denkschrift, S. 100.

3 S c h u l z - S c h a e f f e r , op. cit. S. 234–235.

4 В частности, Kohler приводит такое решение в связи с правом на изображение (Das Eigenbild im Recht, S. 33 ff).

172

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

праве, хотя закон этого и не говорит прямо»1. В соответствии с этим (§ 26 проекта (§ 28 ныне действующей редакции) гласил: «Тот, чья личность потерпела от недозволенных действий, имеет право требовать устранения соответствующих действий и возмещения имущественного ущерба, а в соответствии с обстоятельствами также и уплаты денежной суммы в качестве удовлетворения». Однако в ходе дальнейших законодательных работ редакция этого постановления подверглась изменениям. Отпала – и это не должно вызывать возражений – ответственность за имущественный ущерб, причиненный невиновным посягательством на личность. Вместе присуждения «удовлетворения в соответствии с обязательствами» введено указание на то, что такое присуждение допускается только в случаях, особо оговоренных в законе, что также едва ли вызывает возражения. Но вместе с тем отпала и «охрана личности, потерпевшей от недозволенных действий». И если вместо охраны самой «личности» во французской редакции гражданского уложения появилась равнозначащая по существу охрана личных интересов (interéts personnels), то в немецкой и итальянской редакциях речь идет уже только об охране «личных отношений» (persönliche Verhältnisse, relationi personali), которая, разумеется, не совпадает с охраной личных интересов и не может не отражать известных «ограничительных» тенденций законодателя в отношении данного постановления. «Тот, чьи личные отношения будут неправомерно нарушены, – говорит § 28 швейцарского уложения в немецкой редакции, – может предъявить иск об устранении нарушения. Сверх того в случаях, предусмотренных законом, он может требовать возмещения убытков или известной денежной суммы в качестве удовлетворения». В соответствии с этим в редакции закона об обязательственном праве 1907 г. ст. 49, заменившая ст. 55 того же закона в редакции 1881 г., гласит: «Тот, кто окажется потерпевшим в своих личных отношениях, имеет право при наличии вины правонарушителя требовать возмещения понесенного вреда, а там, где это оправдывается тяжестью правонарушения или вины, – сверх того и присуждения денежной суммы в качестве удовлетворения. Вместо или наряду с уплатой денежной суммы судья вправе присудить и удовлетворение иного порядка».

Как бы, однако, ни решала литература буржуазного права проблему единого или множественных личных прав, она в подавляющем боль-

1 Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Erläuterungen zum Vorentwurf, S. 68.

173

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

шинстве считает личные права, как уже указано выше, особым видом абсолютных прав.

Однако ни литература, ни – особенно – судебная практика не отличаются последовательностью в проведении этого взгляда на юридическую природу личных прав. Нечего и говорить о том, что не дает ему последовательного и законченного выражения также и буржуазное гражданское законодательство.

В самом деле, что такое абсолютное право по определению литературы буржуазного гражданского права?

Абсолютным называется право, которое направлено против всех, так что всякий субъект, не являющийся носителем этого права, оказывается обязанным, поскольку он попадает в отведенную управомоченному сферу господства. Таково традиционное определение абсолютного права1. Однако, детализируя это определение, литература обыкновенно добавляет и другой признак: абсолютному праву соответствуют только отрицательные обязанности – не вторгаться в сферу осуществления носителем права своих правомочий.

Но несомненно и другое: абсолютное право пользуется и абсолютной защитой – защитой от всех возможных его нарушений. Независимо от ответственности за имущественный вред, причиненный нарушением такого права, оно охраняется как таковое и при отсутствии доказанного вреда, который мог быть причинен его нарушением. Спокойное осуществление абсолютного права восстанавливается, если оно нарушено третьим лицом. Самовольное осуществление такого права третьим лицом прекращается. При этом если возмещение имущественного вреда в принципе покоится в современных законодательствах на начале вины, то восстановление нарушенного абсолютного права как такового, вне связи с имущественным ущербом от его нарушений, осуществляется независимо от виновного или невиновного характера нарушения этого права.

Образцом абсолютных прав является, разумеется, право собственности, которое защищается и виндикацией, лишь в особых случаях исключаемой в интересах добросовестного приобретателя, и иском о прекращении любого нарушения этого права, хотя бы и не связанного с утратой собственником владения вещью, и иском о возмещении

1G i e r k e, Deutsches Privatrecht, Bd. I, S. 258; E n n e c c e r u s, Lehrbuch, Bd. I, S. 180; P l a n i o l, Traité élémentaire de droit civil, t. I, p. 658 ss. Cм.: «Гражданское право», учебник для юридических вузов, ВИЮН НКЮ СССР, т. I, стр. 28.

174

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

вреда, причиненного каким бы то ни было виновным посягательством на вещь, служащую объектом права собственности. То же следует сказать и о ряде других абсолютных прав, нормируемых современными буржуазными законодательствами. Право на фирму, право на товарный знак, право на промышленный образец защищены исками как о признании соответствующего права, так и о прекращении противоправного его использования третьими лицами, с совершением

вподлежащих случаях действий, обеспечивающих такое прекращение, а равно и иском о возмещении убытков в случаях, когда нарушение права было виновным. Буржуазные юристы часто говорят, что такой же абсолютной защитой пользуются в полном своем составе также и права авторов и изобретателей.

Однако в действительности это далеко не так. Личные права, в том числе и входящие в их состав права автора и изобретателя, вооружены, за отдельными исключениями, далеко не всеми теми средствами защиты, какие должны были бы определяться абсолютной природой этих прав.

Французская судебная практика, в ряде случаев утверждавшая абсолютный характер и даже проприетарную конструкцию личных прав, в целом ряде других случаев требовала в соответствующих судебных делах доказательства истцом того интереса, который нарушается посягательством на личное право, например самовольным использованием чужого имени, чужого изображения и т.п. Тем самым защита предоставлялась в соответствующих случаях не личным правам как таковым, не непосредственно интересам личности, выражающимся

всоответствующих правах, а каким-то другим за ними стоящим, с ними связанным интересам. И некоторые авторы, как, например, Планиоль, считают даже, что только проприетарная конструкция права на имя освобождает от необходимости доказывать нарушение определенного интереса в случаях предъявления иска о праве на имя1.

Вто же время, сложившись на почве применения ст. 1382 французского гражданского кодекса, судебная практика во Франции часто сводит защиту отдельных личных прав к возмещению неимущественного вреда, причиненного нарушением последних, и связывает такое возмещение, как это и понятно, с наличием вины нарушителя. На принципе вины построена во французской судебной практике и защита права на честь,

1 P l a n i o l, op. cit., t. I, p. 152–153.

175

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

и защита права на собственное изображение, и в значительной мере защита прав авторов и изобретателей1.

В Германии право на имя, нормируемое § 12 гражданского уложения, единодушно признается литературой и судебной практикой абсолютным правом. Однако, согласно тому же § 12, имя находит себе защиту от неправомерного использования третьими лицами только при наличии доказанного нарушения определенного интереса как следствия такого использования.

Сложны и едва ли убедительны те доводы, которыми отдельные германские юристы пытаются обосновать защиту на почве германского гражданского уложения права на честь, независимо от возмещения имущественного вреда, причиненного ее нарушением. Распространяя на защиту чести постановления § 823 германского гражданского уложения, германские юристы обращаются к помощи § 249, устанавливающего в качестве общего правила возмещение вреда прежде всего путем «восстановления прежнего состояния». Отсюда делается вывод, что защита чести возможна путем восстановления прежнего состояния при посредстве решения суда, признающего не соответствующими действительности сведения, разглашенные о потерпевшем и роняющие его достоинство2. Против такого толкования напрашиваются возражения, однородные с выдвинутыми выше, против соответствующего толкования деликтно-правовых постановлений австрийского гражданского уложения.

Единственно деликтную ответственность признает германская судебная практика, а с ней и часть литературы в случаях нарушения права на тайну переписки. Исключение составляют лишь письма, являющиеся литературными произведениями и могущие притязать на защиту законом об авторском праве. То же относится и к праву на «интимную сферу» вообще3.

Одному лишь праву на изображение не отказано в Германии в абсолютной защите § 22–24 закона 9 января 1907 г. об авторском праве на произведения изобразительных искусств.

Только приведенный выше § 28 швейцарского гражданского уложения дает абсолютную защиту всем личным правам, подчиняя на-

3 Приведенное выше решение имперского суда по делу о письмах Ницше и др.; d e B o o r, op. cit., S. 181.

176

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

личию вины нарушителя лишь возмещение имущественного вреда, причиненного таким нарушением.

Однако и в швейцарском уложении право на имя защищается на условиях, однородных с установленными в германском гражданском уложении.

Если подвести итог всему сказанному о «технике» защиты личных прав в буржуазном гражданском праве, о методах этой защиты, то неизбежен вывод: методы эти далеко не полны и не совершенны.

Не урегулирован и вопрос о порядке распоряжения личными правами.

В этом смысле интересно заявление Перро: личные права неотчуждаемы, но «это только – теория. На практике они отчуждаются каждый день»1.

Очень интересны рассуждения де Боора на ту же тему: «Для того чтобы исключительное право было отчуждаемо, нужно прежде всего, чтобы вступление другого лица в сферу пользования, охраняемую нормами, устанавливающими исключительный характер этого пользования, было фактически возможно. Если этого нет, то признание права отчуждаемым противоречило бы структуре права. А так как личные права предназначены к охране управомоченного в использовании им своей личности в частной жизни, то отсюда должна вытекать неотчуждаемость личных прав. Тем не менее существуют отчуждаемые личные права: фирма, например, есть имя, под которым купец ведет свою торговлю и которое служит подписью купца. Тем не менее фирма отчуждаема. Отсюда вывод: следует различать два вида личных прав: правам, которые по своей природе неразрывно связаны с лицом управомоченного и потому непередаваемы, – только к этой группе и применимо, строго говоря, наименование Individual или Individualitätsrechte, – противостоит другая группа прав, которые постольку передаваемы, поскольку на место отчуждателя может вступить приобретатель в своей деятельной личности»2.

Совершенно очевидно, однако, что если личные права «предназначены, – как говорит де Боор, – к охране управомоченного в использовании им своей личности», то личные права, «не связанные неразрывно с личностью» данного носителя этих прав, представляют

1 P e r r e a u, Les droits de la personnalité, «Revue trimestr. de droit civil», 1909, p. 517. 2 D e B o o r, op. cit., S. 69, 71–71.

177

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

собой contradictio in adjecto. Такою же contradictio in adjecto является и отчуждаемость личных прав, которая необходимо означает разрыв соответствующего права с личностью данного его носителя. Но буржуазная цивилистика вынуждена допустить, по крайней мере в известных пределах, эту отчуждаемость, ибо иначе ей пришлось бы отвергнуть фирму и товарный знак в качестве личных прав, пришлось бы исключить весь комплекс «личных прав» предпринимателя из сферы защиты личности «как таковой». А этого не позволяет классовая природа личных прав буржуазного гражданского права.

Та же классовая природа, то же основное назначение личных прав в буржуазном гражданском праве – служить интересам предприятия, интересам конкурентной борьбы побуждает иногда и судебную практику и цивилистическую литературу признавать если не отчуждаемость в собственном смысле «гражданского» (не торгового) имени, то по крайней мере передаваемость осуществления права на имя. Так, французская судебная практика признает действительным договор о присвоении в целях рекламы фамилии известного актера предприятию его контрагента-фабриканта; договор об использовании фамилии одного контрагента для наименования промышленной продукции, выпускаемой предприятием, принадлежащим другому; договор об использовании фамилии в качестве литературного псевдонима1. Отказ от такого договора признается допустимым только при наличии серьезных мотивов. Само собой понятно, что во всех таких случаях личное право на имя перестает быть «личным» даже в том смысле, какой этому слову придает литература буржуазного гражданского права, ибо оно характеризует уже «достижения» не носителя имени, а другого лица. Связь личного права с личностью откровенно порывается, но зато еще раз удовлетворены интересы капиталистического предприятия. Перед лицом неизменного преобладания этих интересов над всеми другими Шпеккер даже считает личные права в принципе отчуждаемыми. Отчуждению отдельных из них – права на жизнь, на честь и некоторые других препятствуют добрые нравы2.

Особым вопросом является вопрос об отчуждаемости личных прав авторов и изобретателей, встающий на практике в данной области чаще других и особенно болезненный. Как указано выше, некоторые

178

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

новейшие законы об авторском праве устанавливают неотчуждаемость личных прав авторов. Но характер имущественных взаимоотношений авторов с издателями обесценивает соответствующие постановления закона (об этом речь в гл. VI настоящей работы).

Классовая природа личных прав в буржуазном гражданском праве препятствует и надлежащему разрешению проблемы охраны личных прав после смерти их носителей.

Наследование есть преемство в имущественных правах наследодателя. Распространение на потомство некоторых неимущественных прав

ипривилегий родителей есть не наследование, а присвоение законом соответствующих прав наряду с родителями также и их детям. Фамилии, сословные привилегии присваиваются по общему правилу детям

ипри жизни родителей. Если в некоторых случаях, как в Англии, имя

ититул переходят по наследству, то это пережиток феодального права, связывающего переход имени и титула с переходом прав на земельные владения, т.е. с переходом тех же имущественных прав. Ибо наследование, как таковое, есть институт права имущественного. И если существуют в буржуазном гражданском праве имущественные права, не переходящие по наследству ввиду их тесной связи с личностью носителя, то, казалось бы, с еще большей неизбежностью напрашивается такая непередаваемость по наследству личных прав. Но в то же время практика жизни показывает, что вопрос о защите имени, чести, тайны переписки, об охране личных прав авторов и изобретателей встает нередко после смерти носителей соответствующих прав и возбуждается нередко не наследниками, а третьими лицами, иногда даже против наследников, во имя самых разных интересов, являющихся порою существенными интересами культуры, как это имеет место, например, в связи с личными правами авторов и изобретателей.

Отсюда неоднократно встречающиеся указания буржуазной юридической литературы на то, что личные права не должны прекращаться со смертью их носителя, но что преемство в личных правах есть преемство особого рода, что «наследниками» в личных правах не всегда являются наследники к имуществу умершего, и т.п.1 Однако если это так, то для чего говорить о наследовании, о преемстве в личных правах? Следует прямо сказать, что общество настолько заинтересовано в охране личности как носителя индивидуальных черт, склонностей

1 G o r g u e t t e d ’ A r g o e u v e s, op. cit., p. 176, 178 и вся гл. II; S h u l z - S c h a e f f e r, op. cit., S. 242–248.

179

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

истремлений, что считает необходимым, совершенно независимо от регулирования отношений в области наследования в имуществе, ограждать известные проявления соответствующих личных интересов

ив то время, когда уже не существует первоначальный носитель этих интересов.

Но если буржуазные цивилисты и пытаются встать на эту точку зрения, то для ряда личных прав они вынуждены делать оговорку: право на фирму, на товарный знак, «личные права» предпринимателя, отчуждаемые при жизни последнего, должны быть, конечно, признаны переходящими также и по наследству. В то же время ряд новых трудностей выдвигает перед буржуазными цивилистами вопрос о порядке защиты личных прав после смерти их носителя. Ибо снова на пути построения соответствующих методов защиты – иска, присваиваемого определенным государственным учреждениям, а тем более на пути известного рода actio popularis, вопрос о которой выдвигают некоторые авторы, встают интересы наследников, интересы буржуазной семьи, могущие прийти в коллизию с такими исками. А этими последними интересами буржуазное гражданское право, как уже указано выше, не согласно жертвовать даже в интересах истории и культуры1. И вопрос о порядке защиты личных прав после смерти их носителя остается неразрешенным в литературе буржуазного гражданского права.

За немногими исключениями (например, постановления германского законодательства о праве на изображение или законы некоторых стран об авторском праве), не дает разрешения подлежащих вопросов

ибуржуазное гражданское законодательство. Понятно, что и судебная практика в тех же вопросах неустойчива и противоречива. В одних случаях право на защиту личных прав автора после смерти их носителя предоставляется наследникам, в других случаях – семье вообще; в одних случаях распоряжения о личных правах, сделанные автором на случай смерти, признаются действительными, в других случаях сила таких распоряжений отвергается и т.д.

Все сказанное о методах правовой защиты личных прав, вся незаконченность, «недоговоренность» института нередко ощущается

ибуржуазными юристами. Дернбург говорил, что при создании со-

ответствующих норм не было еще ясного представления о природе

1 Надлежащему разрешению вопроса о защите личных прав авторов после смерти последних препятствуют также интересы издательских и тому подобных предприятий; см. гл. VI настоящей работы.

180

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

соответствующих жизненных отношений1. Гирке признавал, что в области личных прав многое «текуче и ненадежно»2. Покровский также находил, что «нельзя не отметить… что многое в этих правах личности до сих пор еще остается невыясненным»3.

А между тем с признанием личных прав отдельные буржуазные юристы связывали огромные и несбыточные надежды.

Если процесс утверждения монополий принес с собой «возрождение» идеи личных прав, то установившееся господство монополий выдвинуло новые правовые идеи. Растворение личности предпринимателя в «организованном предприятии», все более тесное сращивание верхушки финансового капитала с аппаратом буржуазного государства породили учение Шварца о бессубъектных правах, учение Дюги о «социальных функциях», якобы призванных заменить субъективные права. В то же время другие буржуазные юристы, испуганные тем, что «человек стал служебным средством капиталистического «производственного процесса»4, стали искать выход из катастрофы, из ставшего

идля них бесспорным подавления личности в широкой и энергичной защите личных прав.

Нежелание или неумение распознать подлинную природу личных прав в буржуазном гражданском праве, определявшиеся классовой позицией авторов, побудили не одного юриста приветствовать «возрождение» идеи личных прав в середине XIX века, усматривать в ней победу «идеалов» над господством «позитивизма». Это сразу сообщило «возрождению» проблемы личных прав своеобразную остроту, судьбу обреченной на гибель научной иллюзии. И когда с утверждением господства монополий буржуазное гражданское право, служа все откровеннее интересам верхушки монополистического финансового капитала, стало все дальше уходить от «идеалов», те же юристы или непосредственные продолжатели их научного дела, выражая интересы почуявших приближение своей гибели мелкой и средней буржуазии

ирекрутирующейся из этих слоев интеллигенции, возложили, веря

ине веря, на идею личных прав огромные и утопические надежды.

Самые, может быть, характерные слова об этом были произнесены в русской литературе И.А. Покровским за год до Великой Октябрьской

181

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

социалистической революции. Покровский писал: «Разрастающийся бунт ставит перед современным государством настоятельное требование «открыть лицо свое». Действительно ли оно претендует на столь абсолютное всевластие над индивидуумом, что этому последнему остается только жить на его милости или немилости»? Действительно ли оно таково, что перед его лицом ни о каких «неотъемлемых правах личности» говорить нельзя? И, конечно, если оно ответит «да», оно этим в высокой степени оправдает поднятый против него бунт… из своего нынешнего кризиса государство может выйти только одним путем – отказавшись от своей принципиальной неограниченности, признав и над собой некоторое «право», а в том числе и некоторое неотъемлемое право отдельной человеческой личности. В этом заключается, по нашему мнению, последний, современный фазис того, что называется «п р о б л е м о й п р а в о в о г о г о с у д а р с т в а»1.

За четверть века, протекшую со дня, когда были сказаны эти слова, положение проблемы личных прав в буржуазном гражданском праве не стали лучше. Большая часть буржуазных законодательств не изменила своих принципиальных позиций в данном вопросе. А те изменения, которые нашли себе выражение, например, в новейшем германском праве и его литературе, не только далеки от стремления расширить защиту личных прав, но отступают даже и от начала формального равенства перед законом.

Положение о германских общинах 30 января 1935 г. определяет цели государства: «В едином, проникнутом национальной волей народе с н о в а п о с т а в и т ь о б щ е е ц е л о е в ы ш е с у д е б о т д е л ь н о г о л и ц а, о б щ е е б л а г о – в ы ш е л и ч н о - г о б л а г а и под руководством лучших из народа создать истинное народное целое, в котором при доброй воле д а ж е п о с л е д н и й соплеменник найдет чувство общего единства».

В полном соответствии с этим положением строятся и суждения новейшей германской литературы о личных правах. Одни из этих суждений говорят о том, что «абстрактное равенство должно быть заменено влечением индивида в общество»2. Другие указывают, что «героический принцип, заложенный в расовой идее», заключается в том, чтобы «потребности общества поставить выше своего собственного

1 И.А. П о к р о в с к и й, Право на честь, стр. 34–35. 2 Archiv für zivilistische Praxis, 1934, Bd. XX, S. 103–104.

182

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

«Я», свое благо сегодняшнего дня принести в жертву чести и величию нации в будущем»1. Третьи учат, что «честью называется осуществление в собственной жизни закона нации… каждый должен знать, что в нем может быть выражена, но может быть также и потеряна честь нации.

По э т о м у каждый должен охраняться в своей личной чести»2. Некоторые юристы объясняют, что личные права – это не что

иное, как «связанные с личностью нематериальные имущественные блага»3, или указывают, что охрана личности в отношениях, связанных

сдеятельностью предприятий, не отличается по существу от охраны интересов предприятия4.

Идея личных прав вместе с идеей равенства перед законом, вместе

сидеей правового государства завершила исторический путь своего развития в буржуазном праве, завершила не так, как этого желали и как предвидели ее сторонники в литературе буржуазного гражданского права.

Но в то время как приближался последний этап этого пути, идея личных прав в новом содержании и новом практическом значении начала новое, победное развитие в социалистическом гражданском праве СССР.

Глава III

ПРОБЛЕМА ЛИЧНЫХ ПРАВ В СОЦИАЛИСТИЧЕСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ СССР

Советское гражданское право есть первое гражданское право социалистического общества. Его принципиальные начала диаметрально противоположны тем, на которых основано буржуазное гражданское право.

1. В основе советского социалистического гражданского права лежит общественная, социалистическая собственность на орудия и средства производства. В основе буржуазного гражданского права лежит частная собственность на орудия и средства производства.

1Archiv für zivilistische Praxis, 1934, Bd. XVIII, S. 377 ff.

2Ibidem.

3Archiv für zivilistische Praxis, 1933, Bd. XVII, S. 110.

4Ibid., 1934, Bd. XIX, S. 366.

183

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

2.Основанное на социалистической собственности советское гражданское право исключает всякую эксплуатацию человека человеком, все источники такой эксплуатации. Основанное на частной собственности буржуазное гражданское право открывает разнообразнейшие пути эксплуатации трудящихся собственниками средств производства.

3.Советское гражданское право есть гражданское право социалистического общества, состоящего из двух дружественных классов – рабочих и крестьян и полноправной советской трудовой интеллигенции, связанной «всеми корнями с рабочим классом и крестьянством»1. Гражданское право капиталистических стран выражает общественные отношения антагонистического общества, противоречия между классами которого неизменно возрастают и обостряются.

4.Советское гражданское право есть одно из орудий советского государства как государственной формы диктатуры рабочего класса, при помощи которой рабочий класс и под его руководством все трудящиеся СССР осуществляют построение коммунистического общества, не знающего более деления на классы. Буржуазное гражданское право есть одно из орудий буржуазного государства как организованной формы диктатуры буржуазии, ставящей себе целью увековечение этой диктатуры для беспредельной эксплуатациии трудящихся масс.

Из диаметральной противоположности основных начал советского

ибуржуазного гражданского права вытекает и принципиально противоположное положение проблемы личных права в той и другой системе.

В докладе о проекте Конституции СССР творец нашей Конституции товарищ Сталин говорил о тех глубоких изменениях, которые пережили за время построения социализма в нашей стране классы рабочих

икрестьян и интеллигентская прослойка: «рабочий класс СССР – это совершенно новый, освобожденный от эксплуатации, рабочий класс, подобно которому не знала еще история человечества… Наше советское крестьянство является совершенно новым крестьянством… наше крестьянство есть освобожденное от эксплуатации крестьянство»2. И наконец, наша интеллигенция «уже не та заскорузлая интеллигенция, которая… служила в своей массе помещикам и капиталистам… это совершенно новая интеллигенция, связанная всеми корнями с рабочим классом и крестьянством»3.

1С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 11-е, стр. 512.

2Там же, стр. 511.

3Там же, стр. 512.

184

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Эти глубокие изменения в классовой структуре общества говорят, во-первых, о том, что в СССР «расстояние между этими социальными группами все более и более сокращается… во-вторых, о том, что экономические противоречия между этими социальными группами, падают, стираются… падают и стираются также политические противоречия между ними»1.

При этом «рабочие, крестьяне и трудовая интеллигенция совершенно равноправны во всех сферах хозяйственной, политической, общественной и культурной жизни страны»2.

Таким образом, социалистическое общество СССР состоит из равноправных во всех областях жизни граждан, принадлежность которых

ктому или иному из наличных в СССР общественных классов или

ксоставу интеллигентской прослойки выражает: 1) различие сфер, в которых те или другие граждане прилагают свой труд, и 2) различие в форме социалистической собственности на те орудия и средства производства, к которым прилагают свой труд подавляющая часть рабочих, с одной стороны, и основная масса крестьян – с другой. При этом речь идет именно о различии в форме, но не в типе собственности, ибо как тип собственности колхозная собственность есть также социалистическая собственность, высшей формой которой является всенародная собственность социалистического государства. Используется колхозная собственность на земле, принадлежащей государству, с применением крупных средств производства, принадлежащих государству3 под непосредственным руководством со стороны государства. Иначе говоря, различие классов, как и различие между классами и интеллигентской прослойкой в СССР, – такое же новое, до сих пор истории неизвестное различие между социальными группами, как новы и самые социальные группы СССР. Это различие выражает не антагонизм классовых интересов, а только факт неполного еще уничтожения противоположности между городом и деревней, между физическим и умственным трудом. Но и оба класса и корнями с ним связанная интеллигентская прослойка одинаково заинтересованы, одинаково стремятся к уничтожению этих различий.

Таким образом, в СССР глубоко, в корне изменился не только характер классов, но и содержание понятия «класс». В СССР с этим

1С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 11-е, стр. 512.

2Там же, стр. 526.

3См.: Л е н и н, т. XXVII, стр. 396.

185

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

понятием не связано более представление об антагонизме. Наоборот, от него неотделимо представление о дружественной связи, о единстве задач, о единстве путей, которыми эти задачи разрешаются.

Отсюда и совершенно новые взаимоотношения общества и личности, государства и личности. Ибо класс не стоит больше между обществом и личностью, не разделяет, не «разгораживает» их и, таким образом, «не загораживает» от общества личность как таковую. Государство не является больше организацией эксплуататорского класса, которая стремилась бы подавлять другие классы, преследуя только свои эгоистические интересы. Наоборот, общество, состоящее из двух дружественных классов рабочих и крестьян и корнями с ними связанной советской интеллигенции, «видит» личность во всем разнообразии ее возможностей, оно сознает, что в развитии этих возможностей – залог его, общества, преуспеяния и мощи, как и личность знает, что ее опора – только общество, единый в целях и стремлениях коллектив, к которому она принадлежит. А государство, закрепляя «общественные порядки, угодные и выгодные трудящимся»1, является тем воплощением общества, к которому личность с полным доверием обращается за поддержкой и помощью и которое щедрой рукой эту поддержку и помощь дает, зная, что оно и личность гражданина связаны нерасторжимо. Отсюда та непобедимая сила, которую мы привыкли называть морально-политическим единством советского народа.

«В то время как капиталистическое общество раздирается непримиримыми противоречиями между рабочими и капиталистами, между крестьянами и помещиками, что ведет к неустойчивости его внутреннего положения, советское общество, освобожденное от ига эксплуатации, не знает таких противоречий, свободно от классовых столкновений и представляет картину дружественного сотрудничества рабочих, крестьян, интеллигенции. На основе этой общности и развернулись такие движущие силы, как морально-политическое единство советского общества, дружба народов СССР, советский патриотизм. На этой же основе возникли Конституция СССР, принятая в ноябре 1936 г., и полная демократизация выборов в верховные органы страны»2 – так говорил товарищ Сталин на XVIII съезде ВКП(б).

1С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 11-е, стр. 516.

2Там же, стр. 589.

186

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Неразрывная связь, гармоническое сочетание интересов социалистического общества и отдельной личности подчеркивались основоположниками марксизма-ленинизма неоднократно.

«Место старого буржуазного общества с его классами и классовыми противоположностями занимает ассоциация, в которой свободное развитие каждого является условием свободного развития всех», – говорил Коммунистический манифест1. «При действительной коллективности, – учили Маркс и Энгельс в «Немецкой идеологии», – индивиды добиваются в своей ассоциации и с помощью этой ассоциации также и своей свободы»2. В другом месте «Немецкой идеологии» Маркс и Энгельс говорили: «Всестороннее проявление индивида лишь тогда перестает представляться как идеал, как признание и т.д., когда воздействие внешнего мира, побуждающее задатки индивида к действительному развитию, будет взято под контроль самих индивидов…»3

В материалах «К критике политической экономии», опубликованных в № 11–12 журнала «Большевик» за 1939 г., Маркс, рассматривая вопрос о росте производительности труда и свободного времени граждан в социалистическом обществе, говорил: «С точки зрения непосредственного процесса производства это сбережение (времени. – Е.Ф.) можно рассматривать как производство о с н о в н о г о к а п и т а л а; этим основным капиталом является сам человек». «Здесь вспоминаются, – добавляет Ц.О. «Правда», – известные слова товарища Сталина о людях как самом ценном из всех капиталов мира»4.

На почве живой действительности, «творимого опыта» советского социалистического государства Ленин много раз говорил о значении для советского общества развития индивидуальных сил и способностей граждан и об условиях, которые социалистическое общество обеспечивает этому развитию.

«Социализм… впервые создает возможность… втянуть действительно большинство трудящихся на арену такой работы, где они могут проявить себя, развернуть свои способности, обнаружить таланты, которых в народе – непочатый родник и которые капитализм мял, давил, душил

3Там же, стр. 272.

4А. Л е о н т ь е в, Новые материалы Карла Маркса, «Правда», 1939, № 184.

187

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

тысячами и миллионами», – говорил Ленин1. Самое дело координирования личных усилий требует, по указанию Ленина, определенных проявлений личности, соответствующих личных данных: «…должны п р а к т и ч е с к и выделяться и выдвигаться наверх, в дело общегосударственного управления о р г а н и з а т о р с к и е т а л а н т ы. Их много в народе… Им надо помочь развернуться»2.

И что, как не признание важности индивидуального, личного вклада каждого честного и энергичного гражданина советской страны

вее общее дело, звучит в словах Ленина, содержащихся в его работе «Первоначальный набросок статьи «Очередные задачи советской власти»»: «…мы не можем в точности даже представить себе в настоящее время, какие богатые силы таятся в массе трудящихся, в разнообразии трудовых коммун большого государства, в интеллигентских силах, которые до сих пор работали, как мертвые безгласные исполнители предначертаний капиталистов, какие силы таятся и могут развернуться при социалистическом устройстве общества»3.

Свеличайшей яркостью, с неисчерпаемым чувством любви к человеку говорил не раз о неразрывной связи между личностью и социалистическим обществом товарищ Сталин. «Непримиримого контраста между индивидуумом и коллективом, между интересами отдельной личности и интересами коллектива не имеется, не должно быть. Его не должно быть, так как коллективизм, социализм не отрицает, а совмещает индивидуальные интересы с интересами коллектива. Социализм не может отвлекаться от индивидуальных интересов. Дать наиболее полное удовлетворение этим личным интересам может только социалистическое общество»4, – говорил товарищ Сталин в 1934 г.

Но и до этого времени, в период борьбы за победу социализма

внашей стране, так же как и в дальнейшем, отмечая гигантские успехи уже построенного в основном социализма, товарищ Сталин не раз подчеркивал неразрывную связь интересов социалистического коллектива с интересами личности, неразрывную связь культурного роста советской страны с ростом личного самосознания ее граждан, высокую ценность социалистического гуманизма и все неисчерпаемое значение заботы о личности – той заботы, которую наша страна

1Л е н и н, т. XXII, стр. 158.

2Там же, стр. 167.

3Там же, стр. 417.

4С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 10-е, стр. 602.

188

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

ивместе с ней трудящиеся всего мира называют мудрой сталинской заботой о человеке.

Что такое, в самом деле, проблема кадров, выдвинутая Лениным

иСталиным и поставленная в СССР под руководством и по указаниям товарища Сталина на небывалую научную и практическую высоту, как не признание ценности каждого «большого» и «малого» работника социалистического общества?

Встатье «Год великого перелома», отмечая великий перелом в области производительности труда, товарищ Сталин говорил, что «перелом

этот выразился в развертывании т в о р ч е с к о й и н и ц и а т и в ы

имогучего т р у д о в о г о п о д ъ е м а миллионных масс рабочего класса…», и, уясняя значение проблемы кадров в деле социалистического строительства, подчеркивал, ссылаясь на Ленина, что проблема кадров есть проблема «культурных сил»1.

Признанием ценности личного вклада отдельного работника в общее дело проникнута и речь товарища Сталина на совещании хозяйственников 23 июня 1931 г.: «Инициаторы соревнования, вожаки ударных бригад, практические вдохновители трудового подъема, организаторы работы на тех или иных участках строительства – вот новая прослойка рабочего класса, которая и должна составить вместе с прошедшими высшую школу товарищами ядро интеллигенции рабочего класса…»2

Инаконец, с исчерпывающей полнотой и непревзойденной яркостью даются однородные указания в речи к выпускникам-академикам Красной Армии 4 мая 1935 г.:

«Лозунг «кадры решают все» требует, чтобы наши руководители проявляли самое заботливое отношение к нашим работникам, к «малым»

и«большим», в какой бы области они ни работали, выращивали их заботливо, помогали им, когда они нуждаются в поддержке, поощряли их, когда они показывают первые успехи, выдвигали их вперед и т.д.

…Из всех ценностей капиталов, имеющихся в мире, самым ценным

исамым решающим капиталом являются люди, кадры»3.

Но товарищ Сталин неоднократно указывал не только на значение личной инициативы, культурного творческого труда, личного вклада преданного делу социализма работника в общее дело советской страны. Не раз указывал он и на другое. Не раз разъяснял он, что вопреки кле-

1С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 11-е, стр. 265, 267, 268.

2Там же, стр. 341.

3Там же, стр. 490, 491.

189

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

ветническим и невежественным утверждениям той части буржуазной литературы, которая думает, что «социализм требует уравниловки, уравнивания, нивелировки потребностей членов общества, нивелировки их вкусов и личного быта…» и изображает «марксистский социализм как старую царскую казарму, где все подчинено «принципу» уравниловки», – вопреки этим утверждениям марксизм исходит из того, что «нельзя требовать, чтобы у всех людей были одинаковые потребности

ивкусы, чтобы все люди в своем личном быту жили по одному образцу», марксизм исходит из того, что «вкусы и потребности людей не бывают

ине могут быть одинаковыми и равными по качеству или по количеству ни в период социализма, ни в период коммунизма»1. Товарищ Сталин указывал, что «дать наиболее полное удовлетворение этим личным интересам может только социалистическое общество»2.

Социализм устраняет, делает невозможной эксплуатацию человека человеком, он устраняет кризисы и безработицу и с ними – нужду трудящихся и неуверенность в завтрашнем дне. Он порождает такое новое отношение к труду, которое само является фактором расцвета индивидуальных дарований. «…Когда весело живется, работа спорится, – говорил товарищ Сталин на Первом всесоюзном совещании стахановцев. – Отсюда высокие нормы выработки. Отсюда герои и героини труда»3.

Товарищ Молотов в докладе XVIII съезду ВКП(б) особо подчеркивал значение проблемы кадров, проблемы «людей» для выполнения плана третьей пятилетки. «Люди культуры, люди техники и науки, старая и новая интеллигенция, наше студенчество и пополняемые молодежью кадры квалифицированных рабочих – все нужны советскому народу, чтобы справиться с новыми великими задачами, чтобы осуществить поставленную на очередь основную экономическую задачу, чтобы победоносно выполнить третий пятилетний план. От их способности организовать труд рабочих и крестьян, от их умения внести свои научные знания в дело использования техники и всемерного повышения производительности труда будет зависеть успех нашего дела, успех развертываемого в СССР

экономического соревнования с другими странами и успех исторического соревнования коммунизма с капитализмом»4.

1С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 10-е, стр. 583, 584.

2Там же, стр. 602.

3С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 11-е, стр. 499.

4М о л о т о в , Третий пятилетний план развития народного хозяйства СССР. Доклад и заключительное слово на XVIII съезде ВКП(б), Госполитиздат, 1939, стр. 51–52.

190

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Совершенно понятно, что сочетание интересов личности с интересами социалистического общества и государства и обеспечение условий развития индивидуальных сил и способностей советского гражданина находит себе последовательное выражение и в советском праве, в частности в советском гражданском праве. Иначе это не может быть ввиду огромной организационной и воспитательной роли советского права.

Конечно, не на всех этапах развития советского социалистического государства эта задача выражается в советском праве с одинаковой полнотой, в одинаковом богатстве и детальности посвященных ее разрешению постановлений.

Излагая учение о трех основных сторонах диктатуры пролетариата, товарищ Сталин писал: «Диктатура пролетариата имеет свои периоды, свои особые формы, разнообразные методы работы. В период гражданской войны особенно бьет в глаза насильственная сторона диктатуры. Но из этого вовсе не следует, что в период гражданской войны не происходит никакой строительной работы. Без строительной работы вести гражданскую войну невозможно. В период строительства социализма, наоборот, особенно бьет в глаза мирная, организаторская, культурная работа диктатуры, революционная законность и т.д. Но из этого опятьтаки вовсе не следует, что насильственная сторона диктатуры отпала или может отпасть в период строительства»1.

В полном соответствии с этим, характеризуя в докладе XVIII съезду ВКП(б) ход развития советского государства, товарищ Сталин говорил:

«Со времени Октябрьской революции наше социалистическое государство прошло в своем развитии две главные фазы.

Первая фаза – это период от Октябрьской революции до ликвидации эксплуататорских классов. …Наше государство осуществляло в этот период две основные функции. Первая функция – подавление свергнутых классов внутри страны… Вторая функция – оборона страны от нападения извне. …Была здесь еще третья функция – это хозяйственно-организа- торская и культурно-воспитательная работа органов нашего государства, имевшая своей целью развитие ростков нового, социалистического хозяйства и перевоспитание людей в духе социализма. Но эта новая функция не получила в этот период серьезного развития.

Вторая фаза – это период от ликвидации капиталистических элементов города и деревни до полной победы социалистической системы

1 С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 11-е, стр. 117.

191

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

хозяйства и принятия новой Конституции. …Основная задача нашего государства внутри страны состоит в мирной хозяйственно-организа- торской и культурно-воспитательной работе»1.

Таким образом, с момента окончательной ликвидации капиталистических элементов города и деревни, по-прежнему осуществляя задачу защиты страны от нападения извне, советское социалистическое государство стало внутри страны прежде всего осуществлять функцию «организации культурной революции», «культурно-воспитательную работу государственных органов».

В связи с огромными успехами в деле разрешения этой задачи быстрыми темпами растет и неизменно усиливает свою общественную роль советская интеллигенция. Вместе с численным ростом и укреплением роли интеллигенции быстрыми темпами растет и крепнет интеллигентность всего населения страны в целом: ширятся и повышаются качественно умственные запросы, крепнет советский патриотизм, укрепляется коммунистическое отношение к труду, укрепляется новая, коммунистическая мораль и самосознание неизменно растущей и развивающейся личности. И советское право стимулирует и обеспечивает этот рост личности, развивает и совершенствует методы защиты ее интересов. Сталинская Конституция предъявила новые, более чем когда бы то ни было высокие требования к соответствующим правовым постановлениям. И советское законодательство, обновляясь и перестраиваясь, достойно отвечает на эти новые требования.

Но и в первой стадии развития советского социалистического государства была, как указывает товарищ Сталин, культурно-воспитатель- ная работа органов нашего государства – работа, имевшая, по тем же указаниям товарища Сталина, одной из целей перевоспитание людей в духе социализма. И эта задача перевоспитания людей в духе социализма, воспитания новой личности, обеспечения бережного, гуманного отношения к личности была всегда одной из задач советского права.

Включив в состав своих постановлений ленинско-сталинскую Декларацию прав трудящегося и эксплуатируемого народа, принятую III съездом советов в январе 1918 г., Конституция РСФСР 10 июля 1918 г. закрепила за трудящимися гражданами также и ряд субъективных имущественных и неимущественных, в том числе и личных, в собственном смысле слова прав, а вместе с тем возложила на них и ряд обязан-

1 С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 11-е , стр. 605–606.

192

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

ностей, в сочетании с правами обеспечивавших развитие новой личности советского гражданина. Отдельные из этих прав и обязанностей стали историческими предшественниками «основных прав и обязанностей» гл. X Сталинской Конституции. Здесь фигурировали: право на образование, свобода совести, свобода слова, печати, собраний и союзов, обязанность трудиться по способностям и обязанность трудящихся защищать отечество. При этом в первый раз в истории все названные права граждан выступали как права, реально гарантированные.

Не меньшее значение, чем субъективные права, закрепленные за гражданами первой Конституцией социалистического государства, имело в деле развития новой личности советского гражданина также и новое советское семейное право: первые законы о семье, объединенные в Кодексе законов об актах гражданского состояния 1918 г. (СУ РСФСР 1918 г., № 76/77, ст. 818), навсегда уничтожили в советской стране ту приниженность женщины, о которой говорил Ленин, характеризуя дореволюционное семейное право, навсегда уничтожили то унижение личности, которое соединялось с делением детей на «законных» и «незаконных».

Целый ряд постановлений, выражавших заботу о личности, в частности о личности как носителе индивидуальных черт, содержал и первый советский Кодекс законов о труде 1918 г. (СУ РСФСР 1918 г.,

№87/88, ст. 905).

Трудовая повинность, введенная кодексом в соответствии с Де-

кларацией прав трудящегося и эксплуатируемого народа, была, как то и подчеркивала Декларация, направлена острием против паразитических эксплуататорских элементов. Широким трудящимся массам кодекс в то же время обеспечивал охрану ряда важнейших личных интересов и прав.

Так, согласно ст. 29 и 30 кодекса безработный, получивший работу не по специальности, имел право заявить, что он принимает эту работу временно, впредь до получения работы по специальности, сохраняя тем самым и очередь в отделе распределения рабочей силы.

Несомненно, стремлением оберечь достоинство личности была продиктована ст. 46 кодекса, установившая необходимость согласования с профсоюзными организациями увольнения трудящегося вследствие непригодности его к возложенной на него работе.

Тем же бережным отношением к личности запечатлены и многочисленные другие постановления первых лет пролетарской диктатуры,

193

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

относившиеся к самым разнообразным областям жизни. Достаточно вспомнить о развитии в 1917–1918 гг. законодательства об охране младенчества (охрана младенчества есть прямая обязанность государства – говорил декрет 31 декабря 1917 г., СУ РСФСР 1917 г., № 13, ст. 193), о борьбе с беспризорностью и преступностью малолетних; нельзя не указать в этой же связи и инструкцию 8 июня 1918 г. об освидетельствовании душевнобольных, установившую право обжалования в судебном порядке постановлений органов здравоохранения о признании душевнобольным, а также уголовную ответственность лиц, давших ложные показания в связи с освидетельствованием душевнобольного (СУ РСФСР 1918 г., № 40, ст. 515).

Наконец, три законодательных акта 1918–1919 гг. были специально посвящены личным правам в собственном смысле слова.

Первый из них – декрет «О праве граждан изменять свои фамилии и прозвища» от 25 мая 1918 г. (СУ РСФСР 1918 г., № 37, ст. 488) – устанавливал право каждого совершеннолетнего гражданина свободно изменять свои имя и фамилию, поскольку этим не затрагиваются права третьих лиц, обеспеченные специальными законами.

Огромное принципиальное значение этого декрета было очень ярко представлено через много лет после его издания – пусть и без упоминания о самом декрете – в докладе А.М. Горького на Всесоюзном съезде писателей в 1934 г.

«Мы живем в эпоху коренной ломки старого быта, в эпоху пробуждения в человеке его чувства собственного достоинства, в эпоху сознания им самого себя как силы, действительно изменяющей мир, – говорил А.М. Горький. – Многим смешно читать, что люди изменяют фамилию Свинухин, Собакин, Кутейников, Попов, Свищев и т.д. на фамилии Ленский, Новый, Партизанов, Дедов, Столяров и т.д. Это не смешно, ибо это говорит именно о росте человеческого достоинства, об отказе человека носить фамилии или прозвища, которые унижают его, напоминают о тяжелом рабском прошлом дедов и отцов.

Возможно, что Свинухин взял фамилию Ленского не у Пушкина,

ав связи с массовым убийством рабочих на Ленских приисках в 1912 г.,

аКутейников действительно был партизаном, а Собакин, дед которого, крепостной раб, быть может, был выменен на собаку, действительно чувствует себя «новым».

Навстречу этому «чувству нового», этому сознанию освобождающейся личности и шел декрет 25 мая 1918 г. Но, предоставляя каждому

194

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

гражданину право свободно изменять свои имя и фамилию, декрет не забывал и о правах третьих лиц: перемена имени и фамилии не допускалась, поскольку ею затрагивались права третьих лиц. Под этими правами третьих лиц могли, разумеется, пониматься только личные права, ибо никакие имущественные права с фамилией как таковой, а тем более с именем не соединялись.

Не менее, чем постановление 25 мая 1918 г., был знаменателен

идекрет 26 ноября 1918 г. «О признании научных, литературных, музыкальных или художественных произведений государственным достоянием» (СУ РСФСР 1918 г., № 86, ст. 900). Как показывает название этого декрета, его основной задачей было превращение произведений литературы, науки, искусства из объекта монопольного использования имущими слоями населения, каким они были до Великой Октябрьской социалистической революции, в достояние широчайших кругов трудящихся. Это был один из первых шагов культурной революции.

Но именно потому в этом декрете не были забыты и личные права авторов. За автором произведений, не объявленных государственным достоянием, закреплялось исключительное право на опубликование своего произведения (ст. 3). Частная переписка, дневники и другие не предназначавшиеся к напечатанию произведения могли издаваться после смерти автора не иначе как с согласия супруга или близких родственников автора либо с разрешения Народного комиссариата просвещения (ст. 4). При этом Народному комиссариату просвещения было предоставлено право

итолкования ст. 4 декрета, определявшей условия издания после смерти автора произведений, не предназначавшихся к напечатанию, и распространения права, установленного этой статьей в пользу супругов и близких родственников автора, также и на других близких автору лиц.

Таким образом, уже в первом советском законе об авторском праве, изданном в первый год диктатуры пролетариата, с очевидностью проявились и особенности советского авторского права, все усиливающего по мере своего развития охрану личных правомочий автора, и основные черты всей системы советского гражданского права как гражданского права социалистического общества: сочетание интересов личности

иколлектива и забота о личности гражданина, в данном случае – автора литературного произведения.

Такая же забота о личности, а именно о личности изобретателя, проявилась и в Положении об изобретениях 30 июня 1919 г. (СУ РСФСР 1919 г., № 34, ст. 341).

195

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Положение безусловно закрепляло за изобретателем авторское право на изобретение, удостоверявшееся авторским свидетельством, которое выдавалось Комитетом по делам изобретений (ст. 4). Заявления об изобретениях, а также всякие относившиеся к ним акты должны были совершаться только от имени и на имя изобретателя, в удостоверение чего заявитель обязан был выдать в каждом случае соответствующую подписку (ст. 6).

С переходом на мирную работу по восстановлению народного хозяйства расширяется и культурно-воспитательная работа государственных органов. Ряд новых законодательных актов расширяет и углубляет правовые гарантии личности в советском праве.

В1922 г. издается новый, действующий и поныне, Кодекс законов

отруде РСФСР, воспринятый также и другими союзными республиками. Постановления кодекса представляют собою развернутую формулировку и усиление тех гарантий прав личности, которые давал первый советский Кодекс законов о труде.

Втом же 1922 г. были изданы Уголовный кодекс с особым разделом преступлений против личности и Уголовно-процессуальный кодекс, обеспечивший существеннейшие гарантии интересов личности в уголовном процессе1.

Наконец, с 1 января 1923 г. вступил в действие и Гражданский кодекс РСФСР, воспринятый лишь с очень небольшими изменениями также и другими союзными республиками.

Гражданский кодекс РСФСР был издан в развитие декрета об основных частных имущественных правах граждан 22 мая 1922 г. (разд. VI декрета). Его основной задачей было ограничение и вытеснение частнокапиталистических элементов в условиях осуществления рыночной связи социалистической промышленности с трудящимся крестьянством. Тем самым основной сферой действия и основным предметом регулирования должны были стать для Гражданского кодекса имущественные отношения. Но регулированием исключительно имущественных отношений Гражданский кодекс не ограничился. И если он не содержит ни особого раздела, ни даже общего понятия личных прав, то все же ряд его постановлений охраняет отдельные виды последних.

Так, прежде всего в постановлениях об обязательствах из причинения вреда (ст. 403–415) Гражданский кодекс охраняет жизнь и здоровье

1 См.: С т р о г о в и ч, Учебник уголовного процесса, 1938, стр. 51.

196

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

граждан. Постановления о недействительности договоров, заключенных под влиянием насилия, угроз, обмана или существенного заблуждения (ст. 32), охраняют телесную неприкосновенность и личную свободу граждан. Личная свобода охраняется также постановлениями о недействительности сделок, клонящихся к ограничению право- и дееспособности (ст. 10). Той же цели служат и постановления о недействительности кабальных сделок (ст. 33) и сделок, заключенных лицом, находящимся в таком состоянии, когда оно не могло отдавать себе отчета

взначении своих действий (ст. 31). Широкая охрана прав нанимателя, предоставляемая ст. 170, практически играет и роль средства охраны неприкосновенности жилища. Наконец, ст. 142 ГК обязывает судью

вслучаях снижения неустойки принимать во внимание всякий заслуживающий уважения интерес кредитора, хотя бы и не имущественный. Значение этого постановления, можно думать, недостаточно оценено нашей судебной практикой и литературой нашего гражданского права. А между тем постановление это означало принципиальное признание законодателем силы договоров с неимущественным содержанием. Ибо неустойка есть соглашение акцессорное. Тот «заслуживающий уважения» интерес, о котором говорит ст. 142 ГК, – это интерес, выраженный

вдоговоре, обеспеченном неустойкой. Признание же правовой силы за договорами с неимущественным содержанием означает правовую охрану разнообразных законных путей удовлетворения индивидуальных нематериальных запросов участников договоров1.

Вучебнике гражданского права ВИЮН М.М. Агарков высказывал мысль, будто на почве постановлений Гражданского кодекса об обязательствах из причинения вреда может быть обосновано также и возмещение личного неимущественного вреда, в частности может быть обоснована защита чести путем иска о признании не соответствующими действительности порочащих кого-либо сведений, разглашенных другим лицом, с опубликованием в печати соответствующего решения суда. Ход рассуждений М.М. Агаркова был при этом примерно такой же,

1 Усматривая в ст. 142 ГК признание нашим гражданским правом юридической силы неимущественных обязательств, В.А. Рясенцев напрасно, однако, считает, что основное значение неустойки в договорах с неимущественным содержанием заключается в том, что неустойка является «как бы удовлетворением потерпевшей стороны за нарушение ее неимущественного интереса» (В.А. Р я с е н ц е в, цит. соч., стр. 30). Имущественное возмещение неимущественного ущерба чуждо нашему гражданскому праву, и основная роль неустойки в договорах с неимущественным содержанием – это роль стимула к выполнению подлежащих неимущественных обязательств.

197

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

как ход изложенных выше однородных соображений, выдвигавшихся на почве толкования подлежащих статей австрийского и германского гражданских уложений.

Устанавливая возмещение вреда в порядке восстановления состояния, имевшего место до причинения вреда, ст. 410 ГК не делает различия между вредом личным и вредом имущественным и возлагает на причинившего вред обязанность возмещения убытков лишь в случаях невозможности восстановления прежнего состояния, – отсюда М.М. Агарков и приходил к только что указанному выводу1. Однако в специальной статье об обязательствах из причинения вреда, выше уже цитированной, М.М. Агарков не воспроизвел этого взгляда. Более того, здесь он прямо говорит: «Вред, причиненный нарушителем личных прав, может быть имущественный и неимущественный… Гражданский кодекс РСФСР и гражданские кодексы других союзных республик знают лишь возмещение имущественного вреда… Наша судебная практика, правильно, с точки зрения закона, никогда не выходила из рамок»2. Таким образом, приходится признать, что и честь охраняется ст. 403 и следующими статьями раздела об обязательствах из причинения вреда наших гражданских кодексов лишь постольку, поскольку нарушением чести причинен вред имущественный.

То же придется сказать и о других личных правах. Особых методов охраны личных прав, их охраны как таковых ст. 403 и следующие статьи ГК об обязательствах из причинения вреда не устанавливают. Следует, однако, думать, что мерой охраны этих прав как таковых независимо от имущественного вреда, причиненного их нарушением, может явиться ст. 1 ГК в тех случаях, когда нарушение личных интересов окажется следствием осуществления кем-либо своего права «противно его со- циально-хозяйственному назначению».

Но если Гражданский кодекс не установил, таким образом, всеобъемлющей охраны личных прав граждан, то широкую охрану дал отдельным видам этих прав ряд специальных постановлений гражданского законодательства СССР в период перехода на мирную работу по восстановлению народного хозяйства.

Охрану личных интересов, могущих быть связанными с переменой фамилии или имени третьими лицами, обеспечивают Закон РСФСР

1Гражданское право, учебник для юридических вузов, ВИЮН, 1938, ч. II, стр. 399.

2М.М. А г а р к о в, Обязательства из причинения вреда, «Проблемы социалистического права», 1939, № 1, стр. 71, 72.

198

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

о порядке перемены фамилий 1924 г. (СУ РСФСР 1924 г., № 61, ст. 601) и однородные постановления других союзных республик.

Личные права изобретателей получили новую широкую охрану в Положении об изобретениях 12 сентября 1924 г. (СЗ СССР 1924 г., № 9, ст. 97). Право на получение патента присваивалось Положением исключительно изобретателю. На имя изобретателя выдавался (за исключением случаев, особо предусмотренных в законе) также и патент изобретателю – рабочему или служащему.

Очень широкую охрану получили и личные права авторов в Основах авторского права 30 января 1925 г. (СЗ СССР 1925 г., № 7, ст. 66, 67).

Здесь (ст. 3 Основ) уже было выдвинуто то определение авторского права, которое воспроизведено и ст. 7 ныне действующих Основ авторского права. Статья 3 Основ авторского права 1925 г. ставит на первое место личные права автора, связывая с ними как вытекающее из них также и право на извлечение имущественных выгод из произведения. Здесь было ограждено уже и право на авторское имя, а тем самым

иавторская честь (ст. 3, 4, п. «в», «е», «ж», «з» ст. 13). И наконец, было закреплено право на «уважение к произведению» постановлением, воспретившим внесение изменений в произведение или его название без согласия автора или его наследников.

Период борьбы за индустриализацию народного хозяйства и период борьбы за коллективизацию сельского хозяйства, обеспечившие полную победу социализма в СССР, привели к огромному росту богатства страны, к укреплению материального благополучия народа, к росту советской интеллигенции, культурных запросов и роли научного

ихудожественного творчества.

Отсюда и новые успехи законодательства, непосредственно связанного с интересами личности.

Огромное значение для общего развития личности имели Кодекс законов о браке, семье и опеке РСФСР 19 ноября 1926 г. и кодексы законов о браке, семье и опеке союзных республик, разрешившие и ряд вопросов права на имя.

Развитие вширь и вглубь культурной революции потребовало пересмотра законодательства о культурном творчестве – о правах изобретателей и авторов, в частности постановлений подлежащих законов, посвященных личным правам изобретателей и авторов.

Новое постановление ЦИК и СНК СССР об изобретениях и технических усовершенствованиях от 9 апреля 1931 г. посвятило целый

199

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

ряд положений личным правам изобретателя. Заявка на получение авторского свидетельства может быть сделана только самим изобретателем, а в случае его смерти – его наследниками. Предприятие или учреждение, в котором изобретатель работает, может сделать заявку только от имени изобретателя или по его (либо его наследника) поручению. Оглашение изобретения без согласия изобретателя влечет за собою уголовную ответственность. Изобретателю присвоено право на обозначение его имени. Он имеет право участвовать в испытании изобретения.

Целый ряд новых положений, углубивших защиту личных прав авторов, принесли и новые Основы авторского права 16 мая 1928 г., дополненные изданными на их основе законами об авторском праве РСФСР, УССР, БССР, анализу которых в соответствующих частях посвящена гл. VI настоящей работы.

Проявлением величайшей заботы о личности гражданина явилось постановление Комиссии советского контроля о рассмотрении жалоб трудящихся от 30 мая 1936 г. (СЗ СССР 1936 г. № 31, ст. 276).

Этим постановлением были воспрещены увольнение и отказ в приеме на работу по мотивам социального происхождения, судимости в прошлом, осуждения родителей или родственников, поскольку это не предусмотрено особыми законами. Наряду с этим была воспрещена посылка при переводе на работу секретных характеристик и установлена ответственность (вплоть до судебной) руководителей учреждений и предприятий за выдачу неправильных фактических справок о трудящихся. Последние два положения имеют огромное принципиальное значение как меры охраны достоинства советского гражданина. То же следует сказать и о воспрещении наложения взысканий учреждениями и предприятиями заочно, без вызова провинившегося работника. Установленный постановлением порядок рассмотрения жалоб был также проявлением заботы о личности трудящихся.

Высшим выражением сочетания интересов личности и социалистического общества и заботы о личности гражданина – уже в период борьбы за завершение строительства социалистического общества – является Сталинская Конституция.

Характеризуя особенности Конституции, принципиально противополагающие ее всем конституциям мировой истории, товарищ Сталин наряду с другими чертами указал и на «последовательный и до конца выдержанный демократизм» Конституции, для которой «все граждане

200

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

равны в своих правах», и на то, что Конституция «не ограничивается фиксированием формальных прав граждан, а переносит центр тяжести на вопрос о гарантиях этих прав, на вопрос о средствах осуществления этих прав»1.

Равенство граждан СССР во всех правах закреплено ст. 122 и 123 Конституции. Реальные гарантии прав граждан установлены каждым из постановлений гл. X Конституции, определившей круг и содержание основных прав и обязанностей граждан СССР.

Советская юридическая литература, посвятившая гл. X Сталинской Конституции целый ряд работ, не дала, однако, до сих пор исчерпывающего правового анализа постановлений этой первой в мире подлинной «хартии личности». Не притязая на такой анализ, который к тому же выходил бы далеко за рамки настоящей работы, нельзя, однако, в пределах этой работы не указать следующее.

Права, которые Конституция в гл. X закрепляет за гражданами

СССР, названы самой Конституцией основными правами граждан. Они – основные не только в том смысле, что это главнейшие права, связанные с основными обязанностями граждан, существенные настолько, что их нашел необходимым закрепить акт, являющийся основой всего дальнейшего развития советского права, – Сталинская Конституция. Они – основные также и в том смысле, что на их основе возникает обширнейший круг и других прав граждан СССР – прав, обеспечивающих удовлетворение их разнообразнейших потребностей. При этом роль «основы» других правоотношений, которую составляют права, закрепленные гл. X Конституции СССР, должна пониматься двояко. С одной стороны, общее положение гражданина СССР, обеспечиваемое всей совокупностью постановлений гл. X, в сочетании с постановлениями Конституции о личной собственности, непрерывный рост материального благосостояния советского гражданина и безграничное развитие возможностей удовлетворения его культурных запросов неизменно расширяют и круг правовых отношений, в которые гражданин вступает, удовлетворяя свои все растущие в числе и усложняющиеся материальные и культурные потребности. С другой стороны, некоторые из прав, закрепляемых за гражданами гл. X Конституции СССР, необходимо предполагают вступление для осуществления этих прав в новые, в частности в гражданско-правовые, отношения. Так, осуществление

1 С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 11-е, стр. 517, 518.

201

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

права на труд предполагает заключение трудового договора. С трудовым договором связано и осуществление права на отдых. Осуществление свободы печати также требует ввиду законоположений, регулирующих в СССР издательскую деятельность, наличия определенных гражданско-правовых отношений между автором соответствующего произведения и государственным или общественным издательством. Таким образом, права, закрепляемые за гражданами гл. X Сталинской Конституции, являются в некотором особом смысле основанием возникновения гражданских правоотношений.

В то же время не все эти права однородны по содержанию, по непосредственному социальному назначению, по юридической природе и методам охраны.

Прежде всего одни из этих прав являются правами имущественного, другие – правами неимущественного содержания, третьи – неразрывно сочетают имущественные и неимущественные элементы. Так, право на материальное обеспечение в старости, в случае болезни и потери трудоспособности (ст. 120) есть право имущественное. Наоборот, права, перечисляемые в ст. 124–128 Конституции, – права чисто неимущественного содержания. Наконец, права на труд, на отдых, на бесплатную медицинскую помощь, на образование сочетают элементы неимущественные с имущественными.

В стране социализма право на труд, выражавшее в истории борьбы рабочего класса прежде всего его материальные интересы, все больше утрачивает непосредственное значение имущественного права. В стране социализма устранена возможность кризисов. Безработица ликвидирована. Производительные силы страны растут неслыханными темпами. Сфера приложения человеческого труда стала поистине беспредельна. Забота «найти работу» отпала. «Теперь уже речь идет не о том, чтобы пристроить как-нибудь в промышленности и взять из милости на работу безработных и бездомных крестьян, отбившихся от деревни и живущих под страхом голода. Таких крестьян давно уже нет в нашей стране», – говорит И.В. Сталин1. Существует лишь вопрос о том, какую найти работу, на каком участке включиться в общее дело укрепления социализма и построения коммунистического общества, на каком участке этого дела развернуть свои личные силы, найти лучшие условия для их применения и развития.

1 С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 11-е, стр. 586.

202

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

В сознании советского гражданина право на труд есть все меньше право чисто имущественное и все больше право на участие в общем почетном и радостном деле построения коммунистического общества, на проявление в этом деле, наряду с другими гражданами, своих личных склонностей, способностей, дарований. Но это новое сознание, новое «переживание» права на труд порождено, кроме других условий, также и тем, что это право, говоря словами ст. 118 Конституции СССР,

есть право граждан СССР «на получение гарантированной работы

соплатой их труда в соответствии с его количеством и качеством», иначе говоря – тем, что осуществление права на труд, протекающее в условиях, исключающих эксплуатацию труда, необходимо влечет за собой и право на вознаграждение по количеству и качеству труда. Тем самым элементы неимущественные сочетаются в праве на труд

сэлементами имущественными.

То же следует сказать и о праве на ежегодный отпуск, охватывающем также и право на оплату этого отпуска.

Не оторвано от имущественных элементов и право на образование, обеспечиваемое, в частности, правом отличников учебы в высшей школе на стипендии.

Неоднородны права, закрепляемые за гражданами гл. X Сталинской Конституции, и по непосредственному своему социальному назначению. Свобода слова, печати, собраний, объединения в общественные организации, выражая интересы личности как носителя индивидуальных черт, способностей и стремлений, в то же время выражает интересы гражданина как такового, как члена государственного общения, участника в осуществлении государственного властвования. В социалистическом государстве, где интересы народа, общества неотделимы от интересов государства, печать, добровольные общества, общественные организации, собрания и митинги трудящихся служат подлинными выразителями их взглядов и суждений, выразителями интересов и воли общества, которые становятся государственной волей того же общества в форме законов Верховного Совета СССР и верховных советов союзных республик. Вот почему, в частности, постановление ВЦИК и СНК РСФСР о добровольных обществах и их союзах от 10 июля 1932 г. говорит, что добровольные общества и их союзы «ставят своей задачей активное участие в социалистическом строительстве Союза ССР, а также содействие укреплению обороны страны» (ст. 1) и «проводят свою деятельность в соответствии с планом народного хозяйства

203

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

исоциально-культурного строительства, практически участвуя в осуществлении очередных задач советской власти по соответствующим отраслям социалистического строительства» (ст. 3).

Другие неимущественные права, закрепленные за гражданами СССР

гл. X Сталинской Конституции, выражают прежде всего интересы гражданина как носителя индивидуальных черт, склонностей и стремлений. Таковы право на образование (ст. 121), свобода совести (ст. 124), неприкосновенность жилища, право на тайну переписки (ст. 128). Сюда же должна быть отнесена и неприкосновенность личности (ст. 127).

Сразличием в непосредственном социальном назначении основных прав граждан СССР не совпадает, однако, полностью различие в юридической природе и методах защиты этих прав.

Те права, которые выражают прежде всего интересы граждан как таковых, представляют собою притязания, обращенные непосредственно к административным органам государства и только к ним. Их осуществление обеспечивается совершением определенных, регулируемых законом действий административных органов; предоставлением зданий, улиц и т.д. Поэтому и возможное нарушение таких прав мыслится как нарушение, исходящее от административного органа, и санкцией такого нарушения является жалоба на соответствующие нарушения, приносимая в административном порядке, а в подлежащих случаях –

иуголовная ответственность должностного лица. В соответствии с этим редакционная статья «Советской юстиции», посвященная вопросам разработки Особенной части Уголовного кодекса СССР, указывает, что Уголовный кодекс СССР должен предусмотреть в качестве особых преступлений непредоставление помещений для собраний и митингов, организуемых в соответствии со ст. 125 Сталинской Конституции; непредоставление типографий и бумаги для печати гражданам, осуществляющим право на свободу печати в соответствии с той же статьей 125; незаконное воспрепятствование уличным шествиям и демонстрациям, проводимым в соответствии со ст. 125 Сталинской Конституции. Все эти преступления мыслятся, очевидно, как преступные действия должностных лиц1.

В то же время среди прав, выражающих прежде всего интересы личности как носителя индивидуальных интересов, такие права, как право на неприкосновенность жилища и на тайну переписки, представляют

1 «Советская юстиция», 1939, № 2, стр. 22–23.

204

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

собой правовые притязания, обращаемые как к органам государства, так и к любому отдельному гражданину. Их осуществление обеспечивается определенным поведением каждого гражданина нашей страны. Поэтому и названная выше статья «Советской юстиции» указывает на необходимость включения в Уголовный кодекс СССР в качестве наказуемых деяний «вторжение в чужое жилище и нарушение тайны переписки» – деяний, могущих исходить от любого лица. Соответственно этому, независимо от уголовной ответственности нарушителя, при наличии условий, установленных в уголовном законе, эти права должны охраняться также и жалобой в административном порядке, когда нарушение исходит от должностного лица, и гражданским иском в остальных случаях.

Иначе конструирует гл. X Сталинской Конституции право на неприкосновенность личности. Согласно ст. 127 это право есть притязание, обращаемое исключительно к органам государства. Его коррелятом в сфере отношений граждан между собой должно быть право на телесную неприкосновенность и личную свободу, могущие быть нарушенными насильственными действиями или угрозами, а личная свобода – также и договорами, направленными к ограничению право- и дееспособности либо совершаемыми в условиях, когда совершающий не может отдавать себе отчета в своих действиях либо действует под влиянием обмана или существенного заблуждения. В соответствии с этим неприкосновенность личности, закрепленная за гражданами

СССР ст. 127 Сталинской Конституции, должна охраняться в порядке административном и уголовном. Санкцией права на телесную неприкосновенность и личную свободу должна быть ответственность нарушителя этих благ в уголовном и гражданском порядке.

В административном и уголовном порядке должно охраняться и право на образование, которое, согласно ст. 121 Конституции СССР, есть притязание, обращаемое к административным органам. Средствами гражданского права соответствующий интерес гражданина охраняется в случаях, когда действия, препятствующие осуществлению кем-либо права на образование, исходят, например, от его родителей, опекунов, от нанимателей, лишающих домашнюю работницу возможности осуществления права на образование.

Изложенное разделение личных прав, закрепленных гл. X Сталинской Конституции, на права, гражданским правом не регулируемые, и права, охраняемые как в административном и уголовном, так

205

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

ив гражданско-правовом порядке, связано неразрывно со взглядом автора настоящей работы на основной принцип построения системы советского социалистического права. Автор настоящей работы полагает, что «предмет правового регулирования» не является классификационным принципом, который обеспечивал бы построение выдержанной до конца с и с т е м ы советского права. Ибо анализ содержания отдельных постановлений нашего права приводит к несомненному выводу: один и тот же «предмет», одни и те же комплексы общественных отношений регулируются в разных своих сторонах различными отраслями нашего права. Собственность регулируется и правом государственным,

иправом административным, и правом гражданским, ее охраняет

иправо уголовное. Отношения в семье входят также в круг действия как гражданского, так и административного и уголовного права и т.д.

Вто же время не может быть признан удачным и тот опыт классификации норм советского социалистического права «по методу регулирования», который предложен учебником гражданского права ВИЮН

истатьями Я.Ф. Миколенко, а также Я.Ф. Миколенко и С.Н. Братуся

икоторый уже подвергся обстоятельной критике в нашей литературе. Анализ конкретных постановлений советского социалистического

права на всех пройденных и на нынешнем этапе его развития позволяет сказать, что, будучи неизменно правилами поведения, устанавливаемыми и охраняемыми советским государством в целях закрепления «порядков, угодных и выгодных трудящимся», и неизменно обеспечивая сочетание интересов личности с интересами социалистического общества, советское социалистическое право осуществляет это сочетание двумя различными путями.

Одни из норм советского права непосредственно приурочивают удовлетворение гармонически сочетающихся интересов социалистического общества и личности к деятельности государства как выразителя интересов общества в целом и, регулируя деятельность государства как целого, в частности как носителя власти, достигают и удовлетворения соответствующих интересов личности.

Другие нормы нашего права приурочивают удовлетворение гармонически сочетающихся интересов социалистического общества

иличности к деятельности отдельных социалистических организаций

ик деятельности граждан. Регулирование подлежащих видов деятельности организаций или граждан обеспечивает и удовлетворение соответствующего интереса социалистического общества в целом.

206

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Нормы первого рода устанавливают организацию военной обороны нашей страны, взимания и распределения средств единого государственного бюджета, уголовной репрессии, управления в собственном смысле слова как деятельности административных органов государства.

Нормы второго рода охватывают тот круг общественных отношений, который до сих пор обыкновенно (правда, с оговорками и ограничениями, выдвигавшимися отдельными авторами) относили к сфере действия гражданского права.

В соответствии с изложенным и личные права, закрепленные гл. X Сталинской Конституции, представляются: одни – обеспечиваемыми

всвоем осуществлении определенными действиями административных органов как органов государства, непосредственно выражающего интересы общества в целом, а другие – определенным поведением каждого гражданина нашей страны, в том числе и административных органов, поставляемых в данном отношении в принципиально однородные с прочими гражданами условия. Отсюда и деление личных прав, закрепленных гл. X Сталинской Конституции, на права, входящие и не входящие в круг действия советского гражданского права1.

Таким образом, права закрепленные за гражданами СССР гл. X Сталинской Конституции, представляют собой субъективные правомочия различного непосредственного содержания, разного социального назначения и неодинаковой юридической природы. Эти различия прав граждан, установленных гл. X Сталинской Конституции, объединяются

1Подробное изложение взгляда автора на вопрос о построении системы советского социалистического права будет дано в другой работе автора. Изложение его в данной работе вышло бы далеко за рамки задач, которые ставит себе данная работа. К изложенному следует лишь прибавить, что предлагаемая классификация норм советского права отнюдь не отрывает их от существа тех общественных отношений, которые призвана регулировать каждая подлежащая норма. Наоборот, как автор надеется показать

вдругом месте, именно достигнутое развитие и сущность тех или иных комплексов

общественных отношений на отдельных этапах построения, а затем и закрепления построенного в основном социализма и побуждают советского законодателя «переводить» подлежащие комплексы общественных отношений из числа регулируемых нормами одного порядка в круг отношений, регулируемых нормами другого порядка. Нельзя не присоединиться к указанию С.Н. Братуся: «…группировка правового материала по юридическим признакам вовсе не означает отрыва формы от содержания» (С. Н. Б р а т у с ь , О природе советского гражданского права, «Советское государство и право», 1940, № 1, стр. 38). Возражения против некоторых других суждений С.Н. Братуся будут высказаны в упомянутой в настоящем примечании работе автора.

207

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

их единым характером «основных» прав: Конституция закрепила то, что является первым, важнейшим выражением сталинской заботы о личности гражданина. Вся совокупность ее постановлений свидетельствует о всесторонней заботе о личности как гражданине, о личности как носителе индивидуальных черт, способностей и стремлений.

Понятно, что соответствующие интересы личности должны охраняться в отдельных специальных отраслях советского права – в праве административном, уголовном и гражданском и за пределами круга прав, непосредственно закрепленных Конституцией.

Названная выше редакционная статья «Советской юстиции», посвященная вопросам разработки Особенной части Уголовного кодекса СССР, говорит, что «в системе Уголовного кодекса СССР

преступления против личности должны занимать первое место после государственных преступлений», непосредственно за ними должна следовать глава «Преступления против основных прав граждан», т.е. против прав, установленных гл. X Сталинской Конституции. Основная часть этих последних преступлений явится, как только что показано, также преступлениями против личности (а не против имущества) граждан. При этом «Советская юстиция» считает, что в Уголовном кодексе должны быть предусмотрены не только убийство, телесные повреждения, незаконный аборт и половые преступления, не только посягательства на все права граждан, установленные гл. X Сталинской Конституции, но также преступления против достоинства граждан и «угроза лишить кого-либо жизни или причинить какие-либо насильственные действия». Оставляя в стороне вопрос об удачности предлагаемой «Советской юстицией» формулировки постановления будущего Уголовного кодекса о наказуемости угрозы, нельзя не обратить внимание на то, что самое введение в закон соответствующего постановления мотивируется необходимостью «всемерного усиления охраны жизни, здоровья и спокойствия советского гражданина». Иначе говоря, личность как носитель индивидуальных черт, способностей и стремлений должна быть взята под самую энергичную защиту советского уголовного закона.

Но уголовно-правовая защита личности как носителя индивидуальных интересов и устанавливаемая законом наряду с ней защита административно-правовая не могут быть признаны достаточными. Административно-правовая защита личных прав неизбежно охватывает лишь случаи нарушения этих прав административными органами.

208

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Уголовная ответственность необходимо предполагает вину. Она воспитывает путем репрессии. Ей чужда забота о восстановлении состояния, нарушенного наказуемым деянием.

Между тем надлежащая охрана личных прав требует защиты их от всякого нарушения, от кого бы это нарушение ни исходило, и независимо от его виновного или невиновного характера.

Пусть человек, распространивший о другом позорящие сведения, добросовестно заблуждался, использовав данные, точность которых по всем обстоятельствам дела не могла вызывать сомнений и которые все же оказались ложными. Разве потерпевший от умаления чести страдает в таком случае меньше, чем в случаях клеветы, как ее понимает уголовный закон СССР? (В известном смысле можно сказать, что он страдает больше, ибо число лиц, поверивших позорящих его сведениям, во всяком случае одним больше, чем при клевете: этим одним является лицо, распространившее соответствующие сведения.) Разве менее тяжко нарушено объективное благо уважения к нему со стороны третьих лиц?

Разве автор, фамилия которого пропущена или извращена в литературной цитате по недосмотру корректора, имеет меньше оснований требовать защиты своего авторского имени, чем тот, чье авторство отрицается умышленно? Разве стахановец, о замечательном рекорде которого газета сообщила, приписав этот рекорд по вполне извинительной ошибке другому лицу, не имеет основания требовать защиты этого особого вида авторства? Разве извращающая художественное произведение репродукция, порочности которой автор ее не видит по невежеству, не приносит иногда художнику такое же страдание, как карикатура на то же произведение? И разве такое «добросовестное» извращение культурных ценностей терпимо в социалистическом обществе?

Едва ли на какой-либо из этих и на очень длинный ряд других однородных вопросов возможны различные ответы. Во всех таких случаях нарушенный интерес личности как носителя индивидуальности требует прежде всего устранения нарушения независимо от виновного или невиновного характера этого нарушения, требует восстановления положения, имевшего место до нарушения, во всем том, в чем такое восстановление возможно.

Такой охраны проявления личных черт, достижений и дарований требует личное самосознание члена социалистического общества,

209

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

гражданина социалистического государства. Человек, сознающий себя членом социалистического общества, гражданином социалистического государства, сознательный строитель коммунистического общества, не может не относиться с чувством уважения к своим согражданам

ик самому себе, не может не реагировать с величайшей чуткостью на посягательства на личность, на умаление достоинства, на посягательства на имя, связанное, может быть, с достижениями в области социалистической техники, науки или искусства, на извращение продукции культурного творческого труда, на бесцеремонное вторжение в сферу личных отношений и переживаний. В социалистической стране «трудовой человек в почете, – говорит товарищ Сталин, – трудовой человек чувствует себя у нас свободным гражданином своей страны, своего рода общественным деятелем. И если он работает хорошо и дает обществу то, что может дать, – он герой труда, он овеян славой»1.

Разумеется, растущее уважение к своим согражданам и к себе должно неизбежно снижать число случаев виновного посягательства на личность. Но тем более болезненной становится реакция, вызываемая любым посягательством, в том числе и невиновным: добросовестным разглашением или распространением не соответствующих действительности сведений, роняющих достоинство гражданина, ошибочными указаниями фамилии, нарушениями по недоразумению права авторства

ит.п. Удовлетворению этой реакции и должен служить гражданский иск об устранении соответствующего нарушения, с восстановлением положения, имевшего место до нарушения, и с принятием мер, предупреждающих повторение такого нарушения.

При этом следует заметить, что если в буржуазном гражданском праве личные права, как показано выше, защищаются в качестве привеска к буржуазной собственности, то в советском гражданском праве притязание на защиту личных прав выдвигается в качестве рядового явления, вне непосредственной связи с имущественными интересами.

Но следует сказать и другое: даже в тех случаях, когда в СССР осуществление личного права связано с имущественным интересом, эта связь не имеет ничего общего с той, какая соединяет личные и имущественные права в буржуазном гражданском праве. Конечно, вопрос, например, о праве на честь нередко посредственно связан с вопросом имущественных интересов гражданина нашей страны. Достаточно

1 С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 11-е, стр. 500.

210

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

вспомнить многочисленные, к сожалению, судебные процессы клеветников, распространением позорящих слухов и сведений лишающих иногда на долгое время ни в чем не повинных граждан и душевного покоя и трудового дохода. Судебное разоблачение клеветы означает в целом ряде случаев восстановление и доброго имени потерпевшего

иодновременно его имущественного положения путем возвращения его к прежней деятельности, восстановления его в прежней должности, открытия ему доступа к занятию новой должности и т.п.

Само собой понятно, что часто неразрывно сплетены также и личные и имущественные интересы писателей, художников, актеров и т.п.

Но во всех таких случаях доброе имя, авторская честь и другие личные интересы советских граждан оказываются связанными с возможностью того или иного вида трудовой деятельности, являющейся главнейшим основанием возникновения личной собственности. Личная же собственность в качестве имущественного института системы социалистического гражданского права, исключающей какую бы то ни было эксплуатацию человека человеком, служит единственно той же цели развития личности гражданина, которой служат и его личные права. Иначе говоря, личная собственность советского гражданина и личные его права – не чуждые по существу своего социального назначения, а связанные по этому назначению институты. Но не потому, чтобы личные права советского гражданского права служили собственности, а потому, что личная собственность, как и личные права, служит личности. В то время как личные права буржуазного гражданского права дополняют частную собственность и тем самым остаются чуждыми подлинным целям охраны личности, личные права советского гражданского права вместе с личной собственностью служат развитию личности.

При этом нельзя не заметить и того, что гарантированный характер личной собственности не может не побуждать в некоторых случаях выдвигать вопросы личных прав вне связи с имущественными интересами, невзирая на то, что такая связь могла бы быть доказана и не могла бы послужить правовым основанием для некоторых имущественных требований. В таких случаях еще раз проявляется связь личной собственности

иличных прав советского гражданского права: личная собственность как одно из гражданских прав повышает самостоятельное значение личных прав в противоположность той связи, какая существует между личными правами и буржуазной собственностью.

211

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Личные права как таковые заявляют о себе в разнообразнейших областях жизни советского социалистического общества.

«Кстати об авторстве, – читаем мы в статье «Рисунок на ткани»

в«Известиях» от 9 сентября 1938 г. – Художники-текстильщики негодуют по поводу того, что рисунок на ткани обезличивается, что автор его остается безымянным».

Но текстильщики протестуют и против другого. «Как часто происходит таинственное превращение красивого рисунка в мазню, – читаем мы в той же статье. – В рисунок, когда он идет в производство, нередко под разными предлогами вносятся неожиданные коррективы, упрощения… Иногда «по техническим соображениям» так видоизменяется рисунок на ткани, что от авторского эскиза ничего не остается… Художники-текстильщики, естественно, смотрят на свою работу как на искусство, а в искусстве, как известно, авторские права всячески ограждаются».

Вследствие отрицательного отзыва рецензента издательство отказалось выпустить в свет научное произведение. Рецензент напечатал

вжурнале свою рецензию. Автор ищет пути восстановления своей репутации, не имея возможности в ближайшее время обеспечить выход

всвет своей книги (из практики ленинградской коллегии адвокатов). Наследники автора, заключившие договор с издательством об изда-

нии воспоминаний общественного деятеля дореволюционной России, протестуют против характера примечаний, которыми издательство намерено снабдить эти воспоминания (из той же практики). Они готовы отказаться от причитающегося им по издательскому договору вознаграждения, но не пожертвовать своими литературными воззрениями и вкусами.

«Справедливо… возмущение художника, когда его произведение снимается для репродукции фотографом без его ведома», – читаем мы в «Социалистической законности». – В том случае, когда у художника и фотографа различные творческие характеры, произведение изобразительного искусства может пострадать, даже если фотограф является мастером высокого класса»1.

«Группа работников Института антропологии и этнографии разработала по заказу Изогиз'а серию плакатов (графических и объемных) на тему о происхождении и развитии человека, – сообщает тот же

1П е р т ц и к, Еще об авторском праве, «Социалистическая законность», 1938,

№1, стр. 75.

212

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

журнал. – Работа выполнена, принята и оплачена. Тем не менее авторы недовольны. До их сведения дошло, что издательство вместо размножения всей серии плакатов распродает оригиналы в разные руки. Они считают, что данная работа представляет собой ценность научную и пропагандистскую, поскольку сохраняется стройность

ивыдержанность системы изложения всей темы. Поэтому они ставят вопрос о том, как им бороться против торгашеского отношения издательства к разработанным ими плакатам»1.

Перед лицом таких фактов литература советского гражданского права не раз уже указывала на необходимость включения в будущий Гражданский кодекс СССР особых постановлений об охране личных прав граждан.

На необходимость таких постановлений в нашем новом Гражданском кодексе указывал Я.Ф. Миколенко как в докладе, прочитанном на научной сессии ВИЮН в январе 1939 г., так и в названной выше статье «Система и основные принципы проекта Гражданского кодекса

СССР». К этому взгляду присоединились и все участвовавшие в прениях как по указанному докладу Я.Ф. Миколенко, так и по докладу автора настоящей работы на той же научной сессии. Тот же взгляд высказал на научной сессии ВИЮН и в печати М.М. Агарков: «Личные права должны получить в Гражданском кодексе СССР надлежащее место, – говорит он, – следует разработать способы их гражданско-правовой охраны»2.

Разделил этот взгляд и С.И. Аскназий в докладе «Основные вопросы нового Гражданского кодекса СССР в свете решений XVIII съезда ВКП(б)», прочитанном на научной конференции Ленинградского юридического института в мае 1939 г., и в статье, воспроизводящей тот же доклад3.

Сторонниками гражданско-правовой защиты личных прав являются

иавторы упоминавшихся выше статей – П. Рясенцев и И. Гуревич.

1Б. М а р т ы н о в, Авторские права научных работников, «Социалистическая законность», 1938, № 1, стр. 77–78.

2М.М. А г а р к о в, Обязательства из причинения вреда, «Проблемы социалистического права», 1939, № 1, стр. 71.

Встатье «Предмет и система советского гражданского права», появившейся в № 8/9 «Советского государства» (1940 г., стр. 52 и сл.), уже после подготовки к печати настоящей работы, М.М. Агарков подчеркивает связь защищаемых гражданским правом личных благ с имущественными отношениями.

3«Советская юстиция», 1939, № 14.

213

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Не раз подчеркивалась в печати особая важность защиты личных прав авторов и изобретателей. В частности, и учебник гражданского права ВИЮН подчеркивает огромное принципиальное и практическое значение действенной и рациональной организации этой защиты в советском гражданском праве в противоположность соответствующим нормам буржуазного гражданского права1.

Однако далеко не вся наша юридическая литература стоит на указанной точке зрения. Противоположного взгляда держится прежде всего академик А.Я. Вышинский.

Втретьей книге журнала «Советское государство и право» за 1939 г. помещена статья А.Я. Вышинского «XVIII съезд ВКП(б) и задачи науки социалистического права», представляющая продолжение и углубление мыслей, высказанных А.Я. Вышинским в докладе на I Совещании по вопросам права, проведенном Институтом права Академии наук 16–19 июня 1938 г. В этой статье А.Я. Вышинский возвращается

ик вопросу о системе советского социалистического права, которому было уделено немало места в названном докладе. При этом гражданскому праву дается в статье определение, глубоко расходящееся с тем, которое выдвигал доклад.

В1938 г. А.Я. Вышинский определял гражданское право как особую форму «выражения воли рабочего класса и всего советского народа в деле защиты, укрепления и развития личных и семейных отношений граждан, имущественных прав граждан, учреждений, предприятий и организаций в соответствии с интересами социалистического строительства»2.

Встатье «XVIII съезд ВКП(б) и задачи науки социалистического права» гражданским правом признается система «правил поведения (норм), установленных государственной властью в целях регулирования тех имущественных отношений граждан между собой, граждан с государственными и общественными учреждениями, предприятиями и организациями и этих последних (учреждений, предприятий

иорганизаций) между собой, которые не регулируются в порядке административном»3.

1«Гражданское право», учебник для юридических вузов, ВИЮН НКЮ СССР, 1938,

ч.1, стр. 255–277.

2«Основные задачи науки советского социалистического права, Материалы I Совещания научных работников права», стр. 56.

3«Советское государство и право», 1939, № 3, стр. 22.

214

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Это новое определение гражданского права отличается от определения, выдвинутого А.Я. Вышинским в 1938 г., во-первых, тем, что оно носит чисто отрицательный характер, во-вторых, тем, что из круга действия гражданского права исключены отношения семейные, и наконец, в-третьих, тем, что неимущественные интересы граждан,

вчастности – личные интересы в тесном смысле слова, также остаются за пределами гражданского права. Единственный мотив, который приводится в обоснование этого нового определения гражданского права (кроме возражений против других выдвигавшихся в нашей литературе определений), заключается в том, что «для гражданских правоотношений характерен п р е д м е т р е г у л и р о в а н и я»1. Но почему этим «характерным предметом» не должны в дальнейшем являться наряду с имущественными отношениями и отношения личные, до сего времени регулировавшиеся советским гражданским правом, остается необъясненным. И это вызывает тем большую неудовлетворенность новым определением гражданского права, что статья А.Я. Вышинского заканчивается указаниями на высокое значение личных прав в системе советского права. Так неужели эти личные права, которые, по словам А.Я. Вышинского, «в социалистическом обществе синтезируются

вновом единстве, означающем единство общественных и личных интересов, единство общества, государства и личности»2, неужели эти важнейшие права члена социалистического общества, гражданина социалистического государства не нуждаются во всесторонней охране не только административным и уголовным, но также и гражданским правом? Обоснования предлагаемому сужению круга действия гражданского права А.Я. Вышинский не приводит.

Нельзя также не усомниться в том, что выдвигаемое А.Я. Вышинским определение гражданского права есть определение «по предмету» данной отрасли права. Даже если согласиться с тем, что предметом гражданского права должны быть только имущественные отношения, то все же необходимо в определении гражданского права указать специфические черты содержания имущественных отношений, подлежащих регулированию гражданским правом, в отличие от имущественных отношений, регулируемых административным правом. Но сказать, что гражданским правом должны регулироваться все те имуществен-

1«Советское государство и право», 1939, № 3, стр. 22.

2Там же, стр. 25.

215

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

ные отношения, которые не регулируются административным правом, – значит оставить открытым вопрос о том, по какому признаку одни имущественные отношения относятся к числу регулируемых административным правом, а другие – к числу регулируемых правом гражданским. Именно характеристики предмета гражданских правоотношений, differentia specifica соответствующих имущественных отношений от имущественных отношений, регулируемых административным правом, определение А.Я. Вышинского не дает, как не дает оно и обоснования исключения из области гражданского права всех неимущественных отношений.

Не дает такого обоснования и другая статья, помещенная в том же № 3 «Советского государства и права», – статья М. Аржанова, специально трактующая принципы построения системы советского социалистического права.

М. Аржанов также считает, что в построении системы советского права, в размежевании отдельных отраслей его следует исходить из предмета правового регулирования, из специфики тех групп, тех комплексов общественных отношений, которые являются для той или иной отрасли права предметом регулирования. При этом М. Аржанов признает, однако, что, «например, собственность на какую-нибудь вещь может быть основой правоотношений, которые закрепляются нормами, отнесенными и к государственному, и к трудовому, и к колхозному, и к административному, и к прочим отраслям нашего права».

Едва ли это последнее положение примиримо с утверждением, будто отдельные отрасли советского права различаются между собой исключительно по предмету регулирования. Не мирится с таким утверждением и то определение, которое М. Аржанов дает советскому гражданскому праву. «Гражданское право должно существовать, – говорит М. Аржанов, – как отрасль права, имеющая своим предметом регулирование имущественных отношений, возникающих на основе личной и общественной собственности, не в порядке государственного управления, а п р е и м у щ е с т в е н н о в порядке договоров, взаимных обязательств»1.

Но что такое договор, из которого возникают имущественные обязательства? Такой договор есть одна из категорий гражданского права. Значит, определение, даваемое М. Аржановым гражданскому праву,

1 «Советское государство и право», 1939, № 3, стр. 31.

216

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

сводится к тому, что гражданское право есть отрасль права, имеющая своим предметом отношения, регулируемые гражданским правом. Типичная definitio per idem.

Но этого мало. Выдвинув свое определение гражданского права, М. Аржанов говорит, что в этом определении он исходит «из совершенно ясной и практически вполне определенной специфичности этих (регулируемых гражданским правом. – Е.Ф.) отношений со стороны их содержания». Но разве сказать, что известные отношения возникают «не в порядке государственного управления, а преимущественно

впорядке договоров», – значит установить специфичность соответствующих отношений со стороны их содержания? Разве самые слова «правоотношения возникают в порядке» не указывают на то, что речь идет не о содержании соответствующих общественных отношений, а о методе их правового регулирования? Едва ли можно признать рассуждения М. Аржанова правильными. Но, что для настоящей работы наиболее важно, из них, как и из статьи А.Я. Вышинского, не видно, почему вся область неимущественных отношений должна выйти из-под воздействия гражданского права и довольствоваться административной и уголовно-правовой защитой. Можно думать, что вопрос этот явился при чтении названных статей не только у автора настоящей работы, и было бы весьма желательно, чтобы выдвинутая названными статьями новая точка зрения на предмет гражданского права была в ближайшее время более подробно обоснована исходя именно из подчеркиваемой теми же статьями специфики этого предмета.

Отрицательное отношение к защите гражданским правом личных прав высказано было и несколько ранее в статье А. Годеса, помещенной

в№ 1 «Советской юстиции» за 1939 г.

Предметом гражданского права, по мнению А. Годеса, являются: 1) отношения собственности между социалистическими организациями, между последними и гражданами, между гражданами; 2) семейнобрачные отношения; 3) отношения по поводу произведений духовного творчества. При таком определении предмета гражданского права «мы, отказавшись от понятия имущественных отношений, т.е. материальных, как критерия для определения предмета гражданского права, тем самым избежали необходимости говорить о личных неимущественных правах, – пишет А. Годес. – С нашей точки зрения, в семейных отношениях и в авторском праве как имущественные, так и неимущественные интересы в одинаковой мере охраняются гражданским правом».

217

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Все это рассуждение представляет ряд недоразумений.

Прежде всего: разве объявить предметом гражданского права «отношения собственности» – значит отказаться от понятия имущественных отношений как предмета гражданского права? Впрочем, и сам А. Годес

вдругом месте той же статьи говорит, что он не «отказывается» от понятия «имущественные отношения», а только «суживает» это понятие, заменяя его понятием собственности, которое охватывает, однако, «не только вещные, но также и обязательственные отношения и наследование», и отмежевывается лишь от тех материальных отношений, какими являются отношения по налогам, по взиманию штрафов и т.п.

Далее, отношения собственности – это, конечно, отношения имущественные. Но, с другой стороны, разве отношения по налогам и даже по взиманию штрафов, по конфискации имуществ не являются в известном смысле отношениями собственности? Ведь в ряду оснований возникновения государственной социалистической собственности, перечисляемых нашей литературой, всегда фигурируют и взимание налогов и конфискация и т.п.1 И если центр тяжести деятельности государства при взимании штрафов, конфискации известных имуществ лежит, конечно, не в возникновении государственной собственности на соответствующие объекты, то не может быть сомнения в том, что право собственности государства на денежные средства, взыскиваемые

вкачестве налогов, есть основа соответствующего использования этих сумм государством. Таким образом, все это тоже в известном смысле «отношения собственности».

Инаконец, если даже «отношения собственности» вместе с А. Годесом понимать только как отношения производства, обмена и распределения», то разве эти последние отношения нормируются в СССР

единственно гражданским правом? Разве административное право безразлично к этим областям общественных отношений? Разве планирование производства, регулирование торговли – это акты гражданского права? А поскольку административное право к этим областям общественных отношений не безразлично, поскольку оно не ограничивается областью взимания налогов и штрафов в качестве сферы воздействия на имущественные отношения, постольку статья А. Годеса не дает признаков различения гражданского и административного права.

1 См.: «Гражданское право», учебник для юридических вузов, ВИЮН НКЮ СССР,

1938, ч. I, стр. 180.

218

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Но в то же время трудно понять, почему А. Годес считает, что, «отказавшись от понятия имущественных отношений», он «избег необходимости говорить о личных неимущественных правах», когда он сам подчеркивает, что «в семейных отношениях, в авторском праве как имущественные, так и неимущественные интересы охраняются

водинаковой мере гражданским правом». Если это так, значит, неимущественные интересы существуют и даже охраняются гражданским правом. И почему они должны охраняться гражданским правом только

вкачестве интересов семейных или интересов авторов, а во всех прочих случаях «нет никакой необходимости конструировать специальный правовой институт, который регулировал бы неимущественные отношения» – этого А. Годес не объясняет1.

1О возражениях, выдвинутых против защиты личных прав в статье А. Либермана «Охрана неимущественных прав», не стоило бы говорить, если бы этой статье не дала места на своих столбцах «Советская юстиция» (1939, № 10).

Начав с того, что «спорной является необходимость гражданской ответственности за нарушения неимущественных прав граждан в тех случаях, когда это нарушение никак не может быть компенсировано каким-нибудь имущественным эквивалентом», автор затем сходится с И. Гуревичем в полном отрицании возможности «материального возмещения морального ущерба в нашей социалистической стране» и, наконец, приходит к выводу, что «нет никакой надобности в создании специальной главы Гражданского кодекса для неимущественных исков».

Доводы? Во-первых, решение суда по иску о признании не может иметь «никакого значения». Во-вторых, «если разглашенные факты интимной жизни не имеют никакого общественного значения, то ни один здравомыслящий человек не станет затевать дела

вгражданском суде, где его даже не ждет удовлетворение в виде осуждения виновника

хотя бы к минимальному штрафу или общественному порицанию» (очевидно, прекращения такого разглашения, например, в печати, может желать только «нездравомыслящий» человек. – Е.Ф.). В-третьих, умаление достоинства гражданина, заключающееся в неправильной формулировке оснований к увольнению с работы, тревожит советского гражданина только потому, что «формулировка часто мешает работнику поступить на новое место» и «лишает его возможности занять более или менее ответственное место» и что «от формулировки увольнения (стиль! – Е.Ф.) зависит и вопрос о выдаче выходного пособия». А «при наличии таких и подобных обстоятельств никак нельзя говорить о том, что нарушение трудовых прав является нарушением неимущественных прав трудящихся». В-четвертых, во всех исках об авторстве «ясно», что они преследуют имущественные интересы, хотя бы и предъявлялись только иски о признании авторства. И наконец, в-пятых, как приведет судебный исполнитель в исполнение решение суда, которое не будет гласить: взыскать с такого-то в пользу такого-то такую-то денежную сумму? Перед этой неразрешимой трудностью окончательно отступают воображение и познания А. Либермана, и он приходит к изложенному выше выводу о ненужности гражданско-правовой защиты личных прав.

Трудно решить, чего в этих доводах больше: легкомыслия, приводящего к своеобразной клевете на всех истцов по искам о признании авторства, якобы скрывающих под этими

219

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Развернутое обоснование отрицательного отношения к охране гражданским правом личных прав предложил Д.М. Генкин. По существу доводы Д.М. Генкина сводятся, однако, к тому, что «решение гражданского суда имеет значение, поскольку оно может быть приведено в исполнение принудительным порядком, но этой санкции нет в подавляющем большинстве исков о личных неимущественных правах»1.

Нельзя не заметить, что это суждение, с одной стороны, по-види- мому, покоится на неправильном отождествлении понятия принудительного исполнения решения суда с понятием имущественного взыскания по решению суда, а с другой – неосновательно отвергает всякое значение так называемых установительных исков (о признании), судебные решения по которым облечены таким же авторитетом, как и все другие решения советского суда, и значение которых выходит далеко за пределы охраны личных прав.

В самом деле, разве нельзя обеспечить принудительными мерами исполнение, например, решения суда об уничтожении издания, извратившего литературное произведение? Разве нельзя обеспечить принудительное исполнение решения суда, воспретившего распространение тиража издания впредь до снабжения каждого экземпляра тиража вкладкой, устраняющей допущенное в том же издании нарушение личных прав автора? И разве решение суда, только признавшее авторство определенного лица и не требующее никакого исполнения, представляет малую принципиальную и практическую ценность? Разве нельзя принудительным порядком привести в исполнение решение суда об изъятии негатива фотографии, распространяемой фотографом

исками имущественные интересы, неуважения к советскому суду, решения которого по искам о признании объявляются не имеющими «никакого значения», или незнании целого ряда процессуальных положений о таких исках, а также и о процессуальных средствах, введение которых в закон может обеспечить исполнение решения суда о прекращении определенных противоправных действий.

1 Д.М. Г е н к и н, Предмет советского гражданского права, «Советское государство и право», 1939, № 4, стр. 38.

Согласно отчету о докладах в Институте права Академии наук СССР – М.А. Аржанова «К дискуссии о системе права» и М.М. Агаркова «Предмет советского социалистического гражданского права», появившемуся в № 8–9 «Советского государства» (1940 г., стр. 197 и сл.) уже после подготовки к печати настоящей работы, Д.М. Генкин признал «ошибочность высказанной им ранее точки зрения о том, что этого рода права (личные права. – Е.Ф.) стоят вне гражданско-правовой охраны». Вместе с тем Д.М. Генкин отказался признать личные права субъективными гражданскими правами, считая их «не чем иным, как правоспособностью советского гражданина».

220

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

в нарушение чужого права на изображение? Разве нельзя опубликовать за счет ответчика решение суда, восстанавливающее нарушенную честь истца? И разве само по себе восстановление чести истца решением советского суда представляет малую социальную ценность?

В то же время серьезнейшие сомнения вызывает и предлагаемая Д.М. Генкиным передача охраны личных прав в ведение общественных организаций. Едва ли товарищеский суд, например, при жилищном управлении даже в крупном культурном центре в состоянии предоставить такие же гарантии, какие могут быть обеспечены гражданам при рассмотрении судами споров о таких высоких и вместе с тем своеобразных благах, как честь, имя, авторство.

Не выдвигались до сих пор сторонниками гражданско-правовой защиты личных прав сомнения по вопросу об о б ъ е м е защиты, которая должна быть предоставлена Гражданским кодексом СССР

личным правам граждан, иначе говоря, по вопросу о единстве или множественности личных прав, – такому сложному для буржуазного гражданского права.

Личность должна быть защищаема, охраняема во всех непротивоправных проявлениях своих индивидуальных черт, способностей

истремлений. На этой точке зрения стояли все участники научной сессии ВИЮН в январе 1939 г. Ту же точку зрения выражает, можно думать, и приведенное выше высказывание М.М. Агаркова.

Ее разделил и С.И. Аскназий в названном выше докладе на научной сессии Ленинградского юридического института. Тезис 6 этого доклада гласит: «Наряду с охраной личных неимущественных прав гражданина, связанных с другими разделами прав – семейными, авторскими

идругими, охране подлежат права, образующие специфически «личное» гражданина (честь, достоинство и др.). Сталинская Конституция, создавая все предпосылки для полного сочетания интересов личности

иобщества, обеспечивает такое положение гражданина, при котором определенная сфера его личных интересов оказывается охраненной, независимо от того, предусматривает ли какой-либо специальный закон охрану такого личного интереса или нет. Ввиду этого в Гражданском кодексе должна быть предусмотрена охрана не только личных прав, но и всяких правомерных личных интересов гражданина от всякого нарушения». Очевидно, что противоположение в конце тезиса «личных прав» «личным интересам» имеет одинаковое значение с противоположением, выраженным в предшествующей фразе словами: личные

221

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

интересы охраненные и личные интересы, не охраненные каким-либо специальным законом1.

Итак, Гражданский кодекс должен обеспечить всякое правомерное проявление «личного» от всякого нарушения. Личные права должны быть признаны в особом о том постановлении закона абсолютными правами, защищаемыми в порядке исков об устранении нарушения этих прав, а в подлежащих случаях – и о совершении действий, обеспечивающих такое устранение. Названные иски должны, разумеется, предъявляться независимо от исков о возмещении имущественного вреда, причиненного виновным нарушением тех же прав.

Но как должно быть сформулировано соответствующее положение будущего Гражданского кодекса СССР? Выше сказано: «законодательная техника не случайна». И советская юридическая литература уже дала основные ответы на вопросы техники оформления наших будущих кодексов, в частности – Гражданского кодекса СССР.

«Наши кодексы должны быть н а р о д н ы м и и по содержанию

ипо языку, – пишет И. Перетерский в особой статье, посвященной только что названным вопросам, – они должны быть доступны широчайшим массам граждан. Но, конечно, мы не должны становиться на путь упрощенчества, жертвовать точностью и полнотой правил в интересах «понятности»: это явилось бы дискредитацией закона

инедооценкой нашей непрерывно растущей культуры»2.

Исходя из этих совершенно правильных основных положений и следует разрешать вопрос о формулировке каждого законодательного постановления, в частности постановления, призванного в качестве общей законодательной нормы охранять личность как носителя индивидуальных черт, способностей и стремлений.

На первый взгляд может показаться, что проще всего и лучше всего прямо указать в законе, что определенными исками охраняются все «личные права» граждан.

Однако такая редакция закона не могла бы не породить в сознании целого ряда людей, которые будут читать закон, предположение, будто какие-то другие постановления закона содержат если не определение, то перечень охраняемых личных прав. Тем самым общее постановле-

1Ту же мысль С.И. Аскназий выразил и в названной выше статье, помещенной

в№ 14 «Советской юстиции» за 1939 г.

2И. П е р е т е р с к и й, Техника оформления кодексов, «Проблемы социалистического права», 1939, № 1, стр. 106.

222

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

ние закона об охране личных прав потеряло бы свой характер общей нормы, не выполняло бы надлежащим образом задачу – выражать охрану любого непротивоправного проявления индивидуальности.

Нельзя было бы признать удачной и редакцию соответствующего постановления, при которой охрана предоставлялась бы «личности» гражданина. Такая редакция не была бы достаточно конкретна, а следовательно, не была бы и достаточно доступна широкому кругу граждан. Можно думать, что недостаточно конкретной признала бы ее и судебная практика.

Едва ли постановление выиграло бы в доступности для широких кругов граждан и в том случае, если бы его редакция включила в качестве пояснения указание на то, что личность охраняется в качестве носителя индивидуальных черт, способностей и стремлений.

А между тем надо, «чтобы все статьи Кодекса были живыми, чтобы они «гласили», чтобы они были политически заостренными и отражали живую жизнь нашего социалистического общества»1.

Недостаточно было бы взять под охрану закона и «проявления индивидуальных черт, способностей и стремлений» личности, ибо «проявления» неизбежно отождествлялись бы многими с положительными действиями носителя подлежащего права, что было бы недопустимым сужением смысла соответствующего постановления закона.

Ввиду изложенных соображений – пусть это и не представляется на первый взгляд бесспорным – следует думать, что наиболее удачной была бы редакция закона, которая установила бы охрану «личных интересов» граждан.

Немедленно, конечно, напрашивается возражение: термин «личные интересы» в обычном словоупотреблении шире того, что разумеется под интересами личности как носителя индивидуальности. Сюда подойдут и интересы, охраняемые семейным правом, и «интерес» гражданина, выражающийся в членстве в общественной организации, и «интерес», выражающийся в избирательном праве, и длинный ряд других.

Это, разумеется, верно. Но личный интерес, находящий себе выражение в каком-либо типичном, «кристаллизовавшемся» жизненном отношении и в соответствующем правовом институте, всегда и защищается особыми постановлениями закона, образующими вместе

сдругими подлежащими нормами данный институт. Эти интересы

1И. П е р е т е р с к и й, Техника оформления кодексов, «Проблемы социалистического права», 1939, № 1, стр. 109.

223

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

не нуждаются в общем постановлении закона о защите личности как таковой. А те бесконечно разнообразные индивидуальные интересы личности, которые поименовать и перечислить в законе невозможно

икоторые именно вследствие своей нетипичности и не могут отлиться в объект особых субъективных прав, получат в таком общем постановлении о защите «личных интересов» надлежащую охрану.

Возникает, однако, и другое сомнение: охранять известный интерес не всегда значит охранять соответствующее особое субъективное право. В то же время интерес и субъективное право, обеспечивающее удовлетворение этого интереса, – конечно, не синонимы.

При всей несомненности этих положений нельзя не признать, что законодательная формула об охране личных интересов от нарушений является наиболее удачным выражением мысли закона об охране личных прав.

Всамом деле, охраняя определенное субъективное право и предусматривая в качестве предмета законодательного воздействия известные виды нарушений этого права, закон обыкновенно дает определение соответствующих нарушений как конкретных действий, направленных на объект данного права. Ибо воля нарушителя права направлена непосредственно не на нарушаемое право, а именно на объект последнего. Этот объект служит удовлетворению известных интересов,

илицо, нарушающее чужое право, своим воздействием на объект этого права либо препятствует удовлетворению носителем права своего соответствующего интереса, либо и само противоправно удовлетворяет свой такой же интерес. Поэтому действие нарушителя конкретнее всего характеризуется в законе как действие, направленное на объект нарушаемого права. Прекращение такого действия, восстановление положения, имевшего место до нарушения, восстанавливает и возможность носителя права продолжать прерванное нарушением спокойное удовлетворение своего соответствующего интереса (ср. ст. 11 Положения о фирме 22 июня 1927 г., ст. 19 постановления ЦИК и СНК

СССР о производственных марках и товарных знаках 7 марта 1936 г.). Но объектом личных прав являются проявления личных черт, способностей и стремлений, иначе говоря, проявления личных интересов в самом непосредственном смысле слова, проявления того, чем «интересуется» данное лицо. Никакому другому, вне его лежащему интересу этот объект не служит. Как это ни непривычно для юридического мышления, но приходится признать, что объект личных прав

224

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

совпадает с охраняемым этими правами интересом. Поэтому, охраняя

взаконе от нарушений личные интересы, мы не подменяем объекта права интересом, которому этот объект служит. Мы говорим о самом объекте права: носителю субъективного личного права дается защита от неправомерного воздействия на объект права. Тем самым защищается и само субъективное личное право.

Эта защита необходимо предполагает два условия: во-первых, личный интерес, притязающий на защиту, не должен быть интересом противоправным, во-вторых, противоправным должно быть то действие, от которого личный интерес в каждом отдельном случае охраняется.

Это несомненное положение вызывает, однако, ряд вопросов. Так, если закон считает нужным обеспечить личности свободное

проявление любого ее непротивоправного личного интереса, то неизбежен, казалось бы, вывод: всякое нарушение такого проявления личного интереса будет тем самым само по себе противоправным. Поэтому на первый взгляд может показаться, что в законе нет надобности говорить о том, что личные интересы ограждаются от противоправных действий. Может показаться, что охранять законом от определенных действий и добавлять, что эти действия противоправны, – значит допускать в законе тавтологию. В действительности, однако, это не так.

Прежде всего закон не может не предусматривать случаи, когда со вполне правомерными личными интересами сталкиваются другие интересы, которым в таком столкновении должно быть отдано преимущество. Так, например, право на тайну переписки не может не быть ограничено в интересах государственной безопасности, отправления правосудия, в общественных интересах, иногда (например, после смерти автора писем) в общих интересах культуры.

Визвестных пределах должно отступать перед интересами государственной безопасности и правосудия также и право на охрану интимной сферы вообще.

Уже поэтому закон должен прямо сказать, что личные интересы охраняются от нарушения их такими действиями, на которые совершающий эти действия не управомочен. Это и должно быть выражено

взаконе указанием на то, что личные интересы охраняются от нарушения их противоправными действиями.

Возможно, однако, и другое. Возможно столкновение двух равноценных личных интересов, двух личных прав. Например, два лица носят одну и ту же фамилию. Оба действуют правомерно. Невозможно

225

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

говорить о том, что одно из них нарушает право на имя другого, вступая под своим именем в сферу деятельности, где первый уже создал себе известную репутацию, доверие и уважение. Поскольку возможность смешения этих лиц нарушает интересы первого из них, нарушает его «право быть самим собой» в представлении третьих лиц, соприкасающихся с ним в данной сфере деятельности, оно вправе требовать по суду устранения возможности такого смешения, например, путем добавления ответчиком при выступлениях в той же сфере деятельности к фамилии также и своего имени или слов «второй», «младший» и т.п. Такое требование обосновывается общим положением закона о защите «личных интересов». Требовать же прекращения пользования в каких бы то ни было условиях фамилией или именем, носимым правомерно, разумеется, невозможно. Иначе говоря, личное право на имя, как

ивсякое личное право вообще, может и должно защищаться только от действий противоправных.

Но встает дальнейший вопрос: что означает, в чем заключается противоправность того или иного действия? «Для советского гражданского права, – говорит М.М. Агарков, – противоправность заключается в нарушении закона или правил социалистического общежития (ст. 130 Конституции СССР). Нарушением закона является не только нарушение нормы права, изданной Верховным Советом СССР или верховным советом одной из союзных республик (закон в конституционном смысле слова), но и нарушение всякой нормы права, изданной на основании закона другим каким-либо к о м п е т е н т н ы м органом советского государства. Нет надобности доказывать, что нарушение правил социалистического общежития, соблюдение которых обязательно, является противоправным»1. Эти бесспорные положения требуют, однако, некоторых добавлений.

Прежде всего следует указать, что нарушением закона (в указанном выше широком смысле слова «закон») является не только действие, прямо воспрещенное законом, но в соответствии со ст. 30 ГК также

идействие, направленное на достижение цели, противоречащей постановлениям определенного закона.

Далее, не может быть сомнения в том, что противоправным является не только действие, нарушающее букву или смысл определенного закона, но также и действие, противное общему смыслу советских

1М. М. А г а р к о в, Обязательства из причинения вреда, «Проблемы социалистического права», 1939, № 1, стр. 58.

226

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

законов – тому, что ст. 4 ГПК РСФСР называет «общими началами» советского законодательства, неразрывными, конечно, и с общей политикой советского государства. Эти общие начала представляют собой известного рода «мост» от точного смысла конкретных постановлений закона к правилам социалистического общежития как критерию оценки поведения гражданина (а также и организаций) СССР.

И наконец, следует подчеркнуть, что под правилами социалистического общежития следует понимать те общественные взгляды и оценки, которые сложились в СССР на почве проведения в жизнь реального осуществления основных начал социализма: общественной собственности на орудия и средства производства, искоренения эксплуатации человека человеком, юридического и фактического равенства граждан, сочетания интересов общества и личности и сочетания прав этой последней с ее обязанностями, прежде всего права на труд и на вознаграждение по количеству и качеству труда с обязанностью трудиться по способностям, ставшей делом чести и доблести советского гражданина.

При этом следует иметь в виду, что правила социалистического общежития сами по себе, разумеется, не являются правилами права. Отдельные из них могут быть закреплены законом или иной нормой права, изданной на основании закона компетентным органом советского государства. В таких случаях нарушение закона будет одновременно также и нарушением правил социалистического общежития. Но нарушение правил социалистического общежития, в содержании своем не закрепленных нормой права, может влечь за собою правовые последствия в тех случаях, когда эти правила, в соответствии с прямым указанием или со смыслом подлежащего закона, служат для суда критерием оценки поведения сторон. В частности, не должен пользоваться правовой охраной не только личный интерес, противный закону, но также и личный интерес, противный правилам социалистического общежития. В то же время действие, нарушающее личный интерес и противное правилам социалистического общежития, должно влечь за собою такие же правовые последствия, как и нарушающее личный интерес противозаконное действие. Действие, противное правилам социалистического общежития, будет в данном случае действием противоправным.

Из сказанного ясно, что применение закона, охраняющего личные интересы граждан, требует от судьи в каждом конкретном случае разрешения вопроса о том, имеется ли в данном случае подлежащий охране личный интерес и является ли нарушающее его действие противоправ-

227

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

ным в указанном выше смысле слова. Иначе говоря, соответствующее постановление закона неизбежно создает обширную область судейской оценки конкретных обстоятельств подлежащих дел.

Всвязи с этим и стремясь упростить и облегчить работу суда, некоторые авторы выдвигают известного рода «ограничительные» соображения по адресу постановления закона, призванного обеспечить общую охрану личных прав граждан.

Вназванной выше статье И. Гуревич говорит: «Какие случаи нарушения неимущественных интересов должны быть объектом рассмотрения суда? Где тот критерий, который дал бы нам возможность отделить случаи, требующие судебно-правовой охраны, от тех, которые не заслуживают того, чтобы ради них был приведен в движение весь сложный аппарат суда?.. Честь гражданина… есть нечто реальное, объективно существующее… результат социальной ценности гражданина как члена единого коллектива строителей социализма… поэтому только действительно существенное посягательство на это реальное благо… имеет юридическое значение и, следовательно, требует вмешательства права. То же может быть отнесено и к остальным случаям нарушения неимущественных интересов»1.

Однородную мысль высказывал и С.И. Аскназий на научной сессии ВИЮН и в названных выше докладе и статье: «Личные права должны защищаться судом от «существенных» нарушений»2. И. Гуревич предлагает даже ввести в закон некоторые основные «признаки», якобы свидетельствующие о наличии действительно серьезного, заслуживающего внимания суда нарушения личного интереса. «В соответствующей статье будущего Гражданского кодекса СССР необходимо, – говорит

И.Гуревич, – указать на следующие признаки: а) наличие существенного нарушения неимущественного права гражданина; б) в случае нарушения чести – публичный характер нарушения (в приказе, на общем собрании); в) невозможность рассмотрения этого нарушения в общественных организациях (либо ввиду их компетентности, либо ввиду сложности дела, требующей судебного рассмотрения)». Предлагаемыми «признаками»

И.Гуревич полагает оградить суды от «вздорных, не требующих судебного вмешательства исков, что привело бы к излишней загрузке суда»3.

1И. Г у р е в и ч, Честь и другие неимущественные права граждан и охрана их

всоветском гражданском праве, «Советская юстиция», 1939, № 3, стр. 18.

228

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Трудно, однако, согласиться и с отправной позицией И. Гуревича,

иС.И. Аскназия, и с «признаками», которые И. Гуревич считает необходимым ввести в закон об охране личных прав граждан. В самом деле, что значит «существенное» нарушение права вообще и личного права в частности? Слову «существенный» придается в данном случае значение количественное: оно должно характеризовать степень нарушения. И. Гуревич сам употребляет в одном месте своей статьи слово «существенное», в другом – слова «серьезное», «действительное» нарушение. Что же значит «существенное» нарушение права, в частности личного права? Если с нарушением права связан имущественный ущерб, можно говорить о существенности такого ущерба, о бóльших или меньших размерах такого ущерба. Если нарушение права совершенно умышленно, оно свидетельствует о более «существенной» злой воле, чем правонарушение, учиненное по небрежности, хотя бы

игрубой. Но что значит «существенное» нарушение, например, чести, выражающейся, по словам И. Гуревича, в «уважении со стороны коллектива к отдельному гражданину»? Кто возьмется дозировать это уважение и его нарушения? Как может закон исходя из тех высоких воспитательных задач советского права, которым учат Ленин и Сталин

икоторыми пронизаны, в частности, все постановления изданного на основе Сталинской Конституции Закона о судоустройстве СССР,

союзных и автономных республик, различать «существенное» и «несущественное» умаление чести? Как может закон какие бы то ни было нарушения чести советского гражданина считать несущественными?

Следует думать, что во всех случаях умаления чести и вообще нарушения личных прав закон должен исходить из совершенно иной отправной точки зрения: либо данный поступок есть противоправное действие, умаляющее честь советского гражданина или нарушающее иной его правомерный личный интерес, либо данный поступок таким действием не является. В первом случае суд обязан применить соответствующее постановление закона. Во втором случае суд обязан прекратить дело. И твердая практика суда в этой области – вполне достаточная гарантия от «вздорных», не требующих судебного вмешательства исков, обилия которых опасается И. Гуревич. «Признаки» же И. Гуревича такой гарантией во всяком случае служить не могут.

Всамом деле, что предлагает И. Гуревич? Для того чтобы на рассмотрение суда поступали только иски о «существенных» нарушениях неимущественных прав граждан, необходимо выдвинуть в законе

229

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

требование… наличия «существенного нарушения неимущественных прав гражданина». Кто же будет судить в каждом отдельном случае об этой «существенности»? Очевидно, суд и, очевидно, после того, как он уже будет соответствующими исками «завален». А если так, то какая же цена этому признаку? Ясно, что «разгрузку» суда обеспечит не этот признак, который сам по себе, конечно, не удержит ни одного истца от предъявления иска, а твердая практика суда, которая не будет усматривать нарушение личных интересов граждан во «вздорных» требованиях и очень скоро пресечет предъявление таких требований, если граждане проявят какую-нибудь склонность к их предъявлению. При этом практика суда найдет себе достаточную опору в советском законе и в правилах социалистического общежития. Введение же в закон, призванный охранять личные права, такого признака, как требование «существенного» нарушения этих прав, могло бы только подорвать дело их охраны и меньше всего соответствовало бы достоинству советского гражданина как носителя личных прав.

Неприемлем и второй признак, который И. Гуревич считает «необходимым» ввести в постановление будущего Гражданского кодекса

СССР специально в связи с защитой чести: «Нарушение чести должно носить публичный характер (в приказе, на общем собрании)».

Разумеется, публичное умаление чести есть по общему правилу более тяжкое нарушение интересов потерпевшего, чем умаление чести, учиненное не публично. Но разве это последнее никогда не бывает «существенным»?

Разве «несущественно», например, сообщение не соответствующих действительности, порочащих сведений, сделанное в письме к руководителю учреждения или предприятия и повлекшее за собой прекращение переговоров о приглашении на работу в данной организации? Или сообщение не соответствующих действительности, порочащих сведений в отзыве, данном одной организацией другой по просьбе самого заинтересованного лица, ранее работавшего в первой из названных организаций и не имевшего оснований ожидать порочащего его отзыва? А ведь это умаляющие честь деяния, учиняемые не публично.

И наконец, просто непонятен третий «признак», включение которого в закон об охране личных прав представляется необходимым И. Гуревичу. Этим признаком должна быть «невозможность рассмотрения… нарушения в общественных организациях л и б о ввиду их некомпетентности, л и б о ввиду сложности дела, требующей судеб-

230

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

ного рассмотрения». Само собой разумеется, что если бы закон отнес рассмотрение каких-либо дел о нарушении личных прав к компетенции не судов, а общественных организаций, то этими делами оказались бы дела менее сложные. Но относительно меньшая их сложность должна была бы быть охарактеризована конкретными признаками в самом законе. В разрешении остальных дел общественные организации тем самым оказались бы некомпетентными. И никому, кроме закона, разумеется, не пришлось бы судить еще и о какой-то «сложности дела, требующей судебного рассмотрения». Если же допустить, – а это допустить нелегко, – что закон сказал бы общим образом, что судебному рассмотрению будут подлежать «более сложные» дела о нарушениях личных прав, то в каждом отдельном случае признание наличия такой сложности было бы, конечно, делом суда. И, следовательно, введенный в закон «признак» никакого облегчения задач суда не обеспечил бы.

Но не только «признаки», предлагаемые И. Гуревичем, – никакие «признаки» вообще не могут в данном случае заменить ту конкретизацию общего постановления закона об охране личных прав, которую должна и может дать только судебная практика. Ибо весь смысл закона заключается в данном случае в охране разнообразных, не учитываемых наперед правомерных конкретных проявлений личных черт, способностей и стремлений граждан. Надлежащая политическая и специальная правовая подготовка судей будет единственной и притом вполне достаточной гарантией надлежащего применения такого закона.

Но если не следует включать в общее постановление закона об охране личных прав никаких «количественных» признаков никаких примерных перечней личных прав, то, наоборот, следует согласиться

спредлагавшимся С.И. Аскназием в названных выше докладе и статье включением в закон такой характеристики подлежащих охране личных интересов, которая подчеркивала бы их характер как интересов личности, являющейся членом социалистического коллектива. Указание в законе на то, что на судебную охрану вправе притязать всякий, чей личный интерес нарушен как интерес гражданина СССР, как интерес члена социалистического общества, как интерес участника социалистического общественного труда и творчества, вполне оправдывается

сточки зрения политической: оно не может не заострить внимание суда и граждан на соблюдении правил социалистического общежития, не может не усилить борьбу с пережитками капитализма в быту и сознании людей.

231

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Охраняемые, таким образом, во всем своем бесконечном разнообразии правомерные личные интересы граждан СССР должны защищаться от противоправных действий как таковых независимо от того, совершены эти действия виновно или невиновно. В этом – необходимая черта личных прав как прав абсолютных. В этом – отличие законов, устанавливающих защиту абсолютных прав как таковых, от законов, устанавливающих ответственность за имущественный вред. Ответственность за имущественный вред, означающая обязанность возместить причиненный ущерб, опирается на вину причинившего вред. Она, согласно нашему закону, может иметь место как в тех случаях, когда вред причинен потерпевшему нарушением его субъективного,

вчастности личного, права, так и в том случае, когда причинившее вред противоправное действие не представляло собой нарушения субъективного права потерпевшего. Совершенно правильно М.М. Агарков говорит о том, что обязательства из причинения вреда являются

всоциалистическом гражданском праве «одним из способов охраны социалистической и личной собственности и личных прав граждан»1. Но в некоторых случаях, говорит М.М. Агарков в другом месте, нарушение объективного права может не быть нарушением субъективного права и, однако, причинить вред2. В обоих случаях для возложения на причинившего вред обязанности возместить этот вред необходимы как доказанность причинно обусловленного данным правонарушением вреда, понесенного потерпевшим, так и наличие вины причинившего.

Но одной из основных черт абсолютного права является его абсолютная защищенность. Абсолютные права защищаются как таковые даже и в тех случаях, когда не доказан никакой причиненный их нарушением вред. Это права, которые настолько неразрывно сплелись с выражаемым ими интересом, что закон и не требует особых доказательств нарушения какого-либо определенного интереса в тех случаях, когда нарушено одно из таких прав. Нарушение права означает тем самым и нарушение интереса. В то же время закон не требует для защиты абсолютного права как такового и наличия вины нарушителя этого права.

Так, для виндикационного иска или иного иска, вытекающего из нарушения права собственности, не требуется доказательств нарушения

1М . М. А г а р к о в, Обязательства из причинения вреда, «Проблемы социалистического права», 1939, № 1, стр. 56.

2«Гражданское право», учебник для юридических вузов, ВИЮН НКЮ СССР, 1938, ч. II, стр. 390.

232

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

какого-либо определенного интереса собственника. Равным образом не требуется и вины нарушителя прав собственника. В принципе иск может быть предъявлен к любому нарушителю. Статья 59 ГК устанавливает общее право собственника «отыскивать свое имущество из чужого незаконного владения», и ограничения виндикации, вводимые

винтересах добросовестного владельца ст. 60 ГК, являются, конечно, исключением из общего правила ст. 59 ГК. Та же ст. 59 наряду с виндикацией дает собственнику и право «требовать устранения всяких нарушений его права…». На однородных началах с собственностью защищается и право залога (ст. 98 ГК). Приближая к свойствам абсолютного права право нанимателя по договору имущественного найма, ст. 170 ГК дает и нанимателю право на судебную защиту «против всякого нарушителя его владения…».

Такую же абсолютную защиту находят себе в советском гражданском праве и абсолютные права на нематериальные блага с имущественным содержанием: право на фирму, на товарный знак. Разумеется, эти последние права не защищаются виндикационным иском, но здесь может быть предъявлен как иск о признании, так и иск о прекращении противоправного осуществления такого права и о совершении в подлежащих случаях действий, обеспечивающих устранение дальнейшего нарушения права. Эти иски независимы от иска о возмещении имущественного вреда, причиненного виновным нарушением соответствующих прав.

Однородное положение должно быть создано и для личных прав. Ответственность за имущественный вред, причиняемый их нарушением, есть лишь один из видов их охраны. М.М. Агарков говорит, что

всоветском гражданском праве следует разработать способы гражданс- ко-правовой охраны личных прав. «Среди этих способов существенное место должно занимать возложение на нарушителя… обязательства возместить причиненный вред»1. Иначе говоря, возмещение причиненного вреда не должно исчерпывать последствий нарушения личных прав.

Вчем же должна заключаться защита личных прав? Общее положение о защите этих прав должно присваивать потерпевшему от нарушения личного права право иска об устранении нарушения с совершением

вподлежащих случаях действий, обеспечивающих такое устранение. Такая формула закона будет охватывать как те случаи, в которых

нарушитель препятствует нормальному осуществлению личного права

1 М . М. А г а р к о в, Обязательства из причинения вреда, «Проблемы социалистического права», 1939, № 1, стр. 71.

233

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

его носителем, «оспаривает это право», так и те случаи, в которых нарушитель присваивает себе, осуществляет чужое личное право.

Таким образом, общее положение Гражданского кодекса СССР

об охране личных прав должно предоставить всякому гражданину

СССР, личный интерес которого нарушен чужим противоправным действием, право требовать устранения нарушения с совершением

вподлежащих случаях действий, обеспечивающих такое устранение. Соответствующее постановление закона могло бы быть изложено

вследующей редакции: «Тот, чьи личные интересы как гражданина

СССР, как члена социалистического общества, как участника социалистического труда и творчества нарушены действием другого лица, противным закону или правилам социалистического общежития, имеет право потребовать устранения нарушения с совершением в подлежащих случаях действий, обеспечивающих такое устранение.

Иск о возмещении имущественного вреда, причиненного названными противоправными действиями, удовлетворяется при наличии условий, предусмотренных общими положениями закона об обязательствах из причинения вреда».

Однако в отдельных случаях решения суда о прекращении действий, нарушающих чужое личное право, может само по себе оказаться недостаточным. Некоторые действия, обеспечивающие прекращение нарушения, могут быть осуществлены в принудительном порядке: судебный исполнитель может уничтожить тираж издания, выпущенного в свет с нарушением авторского права или права на имя, может уничтожить негативы фотографии, нарушающей право другого лица на собственное изображение или личное право живописца или скульптора, произведение которого воспроизведено фотографией, и т.п. Но потерпевший от нарушения личного права должен быть также охранен и от повторения нарушения. Такое повторение должно предупреждаться условным, на случай повторения нарушения, наложением судом на нарушителя денежного штрафа, достаточно значительного, чтобы служить стимулом к воздержанию от повторения нарушения.

Наряду с общим положением об охране личных прав будущий Гражданский кодекс СССР должен содержать и особые постановления об охране тех отдельных личных прав, которые 1) являются, согласно данным опыта, наиболее практически важными в наших условиях и 2) охрана которых требует некоторых особых мер наряду с общим «устранением нарушения». Такими правами являются: 1) права на жизнь,

234

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

здоровье, на телесную неприкосновенность и на личную свободу, 2) право на имя, 3) право на честь, 4) личные права изобретателей и авторов литературных, научных или художественных произведений.

Права на жизнь, здоровье и телесную неприкосновенность должны охраняться постановлениями об ответственности за имущественный вред, причиненный их нарушением. В то же время устранение действий, угрожающих жизни, здоровью или телесной неприкосновенности, будет, конечно, обеспечиваться общим положением о защите личных прав.

Право на личную свободу, кроме общего постановления о защите личных прав и норм об ответственности за имущественный вред, должно охраняться постановлениями закона о недействительности договоров, направленных к ограничению правоспособности и дееспособности, и договоров, заключенных под влиянием насилия или угроз, обмана или существенного заблуждения, а также договоров, совершенных в таком состоянии, когда совершивший договор не мог отдавать себе отчет в своих действиях.

Значение гражданско-правовой защиты имени в наших условиях показано выше. Глава IV настоящей работы стремится уяснить особенности порядка этой защиты.

Можно думать, что после всего сказанного выше не требует доказательств и значение защиты нашим гражданским законодательством права на честь. В то же время защита этого важнейшего по своей практической роли личного права вызывает и необходимость некоторых особых постановлений, о которых речь идет в гл. V настоящей работы.

Наконец, по однородным соображениям должны найти себе развернутую регламентацию в соответствующих разделах Гражданского кодекса личные права авторов и изобретателей. Чрезвычайно интересны замечания, которые посвящает вопросу об уголовно-правовой защите прав авторов и изобретателей названная выше редакционная статья «Советской юстиции». Статья эта считает, что в новом Уголовном кодексе «нарушение авторских и изобретательских прав должно быть выделено в самостоятельную главу и помещено непосредственно после раздела о преступлениях, посягающих на основные права граждан», ибо «нарушение авторских прав является серьезным преступлением, содержание и значение которого далеко не исчерпывается имущественным интересом»1. Можно пойти дальше и сказать, как то стремится

1 «Советская юстиция», 1939, № 2, стр. 23.

235

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

обосновать гл. VI настоящей работы, что советское авторское право не только не исчерпывается охраной имущественных интересов автора, но на первое место ставит личные интересы последнего. Действующее ныне законодательство СССР об авторском праве нуждается в ряде усовершенствований, дополнений: его принципиальные начала должны остаться незыблемыми.

Втезисах названного выше доклада на научной сессии ВИЮН Я.Ф. Миколенко выдвигал мысль о гражданско-правовой охране авторства в широком смысле слова. Ту же мысль развил и М.О. Рейхель1. Следует считать целесообразным присвоение автору научного открытия, работникам, установившим известный рекорд в промышленности, вообще лицам, являющимися авторами нового достижения в области науки, искусства, техники или культуры, права на иск о признании авторства. Разумеется, обоснование такого иска представляется в отдельных случаях весьма сложным. Это не должно, однако, служить возражением против принципиального признания гражданско-право- вой защиты авторства. Уважение, которым творческий труд окружен

встране социализма, в стране стахановского движения, в стране, где дарования и настойчивость человека одержали ранее не известные истории победы, вполне оправдывает охрану законом всякого авторства

влюбой области культурного – в широком смысле – творчества путем иска о признании этого авторства.

Можно думать, что не требует охраны особым постановлением будущего Гражданского кодекса право на тайну переписки. Право на тайну переписки закреплено за гражданами ст. 138 Сталинской Конституции. Следовательно, нарушение тайны переписки будет действием бесспорно противоправным и в качестве такового будет подпадать под общее постановление Гражданского кодекса об охране личных прав.

Однако в законе следует оговорить, что не является нарушением права на тайну переписки оглашение чужого письма в интересах государственной безопасности, в интересах отправления уголовного правосудия либо в иных общественных интересах, а также в целях обоснования своего правового притязания.

Вто же время для особо квалифицированных случаев, связанных с нарушением доверия, для нарушения тайны переписки должностны-

1 М . О. Р е й х е л ь, Вопросы авторского и изобретательского права в проекте Гражданского кодекса СССР, «Социалистическая законность», 1939, № 12.

236

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

ми лицами Народного комиссариата связи должна быть установлена

иуголовная ответственность. Уголовную ответственность за нарушение тайны переписки предусматривает и названная выше статья «Советской юстиции».

Наряду с указанным нуждается в специальном разрешении гражданским законом вопрос об опубликовании писем в печати, о «превращении их в литературные произведения».

Достаточно вспомнить о письмах Маркса и Энгельса, о самых коротких записках Ленина, о письмах многих из писателей, чтобы стало очевидным, что вопрос об опубликовании писем может иметь огромное политическое, научное и общекультурное значение. Поэтому этот вопрос не может быть разрешен только с точки зрения личных интересов автора писем. Если этот последний личный интерес определяет судьбу писем при желании автора, то общественное значение таких писем выступает на первое место после смерти непосредственно заинтересованных лиц. Вот почему вопрос об издании после смерти автора писем, а наряду с ними дневников и других рукописей, не предназначавшихся автором к печати, должен разрешаться особым постановлением в ряду законоположений, посвященных авторскому праву. При этом нельзя игнорировать и очень существенных иногда интересов адресата. Советское гражданское право уже в первом постановлении об авторском праве выделило вопрос об опубликовании писем. Однако соответствующие постановления наших действующих законов об авторском праве требуют усовершенствования (см. гл. VI настоящей работы).

Всвязи с авторским правом на произведения живописи, скульптуры

ифотографии должны быть разрешены также и особые вопросы права на собственное изображение (см. ту же гл. VI).

Как разрешается и должен разрешаться в советском гражданском праве вопрос о распоряжении личными правами?

Права на жизнь, на здоровье, на личную свободу и на телесную неприкосновенность, несомненно, не могут быть предметом граж- данско-правовых сделок. Не только отчуждение, но ни ограничение, ни передача осуществления этих прав по самому существу их невозможны. Должно быть, однако, урегулировано особым постановлением закона (которого нет надобности включать в Гражданский кодекс) такое «ограничение» телесной неприкосновенности, как соглашение о производстве хирургической операции: должно быть указано, кто

237

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

и в каком порядке вправе решать вопрос о производстве операции, когда этого вопроса не в состоянии решить сам больной.

Отсутствуют в советском гражданском праве и такие безусловно отчуждаемые «личные права» граждан, как право на торговое имя, на фирму отдельного лица, на принадлежащий отдельному лицу товарный знак.

Нет места и связанным со специфическими приемами капиталистической рекламы договорам об использовании фамилии граждан в целях рекламирования промышленной продукции. Едва ли встречаются соглашения об использовании определенного имени в литературном произведении. Если допустить, что подобное соглашение было бы заключено, его следовало бы рассматривать как соглашение об использовании имени, могущее быть расторгнутым носителем имени в любое время. Но право на такое расторжение невозможно было бы оторвать от обязанности возмещения расходов, понесенных в целях воспроизведения и размножения соответствующего произведения, а это обстоятельство не могло бы, конечно, не подрывать защиту права на имя в данных условиях. Однако вся эта проблема практической ценности не представляет.

Быть может, большее практическое значение имеет вопрос о том, вправе ли гражданин, не являющийся автором литературного произведения, согласиться на то, чтобы произведение было выпущено под его фамилией? Думается, соответствующее соглашение должно быть признано недействительным как противное и смыслу законов об авторском праве и правилам социалистического общежития. Закон об авторском праве дает автору право выпустить произведение не только под своим именем, но также и под псевдонимом или анонимно. При этом псевдоним именуется в ст. 7 Основ авторского права «условным», т.е. вымышленным, именем. Как условное, т.е. вымышленное, имя псевдоним мыслится и в тех случаях, когда он совпадает с официальной фамилией другого лица. Выпуска же произведения под чужим именем, использование которого основывалось бы на особом договоре с носителем этого имени, советское авторское право не знает. По существу, такое соглашение означало бы либо использование подлинным автором произведения, в целях распространения последнего, авторский репутации того, чье имя он использует, либо присвоение «согласившимся» на использование своего имени плодов чужого труда. Та и другая цель договора одинаково чужды и смыслу

238

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

советских законов об авторском праве и правилам социалистического общежития.

Разумеется, не может быть и речи о каких бы то ни было договорах

всвязи с правом на честь.

Инаконец, не знает советское гражданское право отчуждения личных прав авторов и изобретателей. Наоборот, советское авторское право последовательно проводит точку зрения неотчуждаемости этих прав.

Однако перенесение осуществления отдельных из этих прав допустимо: например, права на опубликование изобретения, на участие

вего испытании. О перенесении осуществления отдельных личных прав авторов литературных, научных и художественных произведений идет речь в гл. VI настоящей работы.

Допустимо и перенесение на другое лицо осуществления права на собственное изображение, на тайну переписки. Можно перенести на другое лицо осуществление права решать вопрос о выставлении

ввитрине, о распространении или нераспространении фотографии. Можно перенести на другое лицо и осуществление права вскрывать прибывающую в адрес данного лица корреспонденцию.

Однако ни одно из названных соглашений не будет «отчуждением» подлежащего права. Личные права неотторжимы от каждого данного их носителя. Носитель личного права может осуществлять его в любой непротивоправной форме, в том числе и путем перенесения осуществления отдельных из этих прав, поскольку это допускает их сущность, на другое лицо. Но поскольку личный интерес, выражавшийся в соответствующем личном праве, того требует, носитель права может

влюбой момент прекратить осуществление этого права другим лицом. При этом надо, однако, различать три случая: 1) соглашение было

заключено в интересах носителя личного права и было безвозмездным;

2)соглашение было заключено в интересах носителя личного права, но устанавливало известное вознаграждение в пользу лица, которое будет осуществлять личное право, например: участвовать в испытании изобретения, вскрывать и приводить в порядок корреспонденцию и т.п.;

3)соглашение было заключено в интересах лица, осуществляющего чужое личное право.

Впервом случае прекращение носителем личного права соглашения об осуществлении этого права другим лицом должно быть связано с обязанностью носителя права: 1) возместить своему контрагенту все расходы, понесенные последним в целях осуществления чужого

239

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

личного права, и 2) освободить его от обязательств перед третьими лицами, принятых им в ходе осуществления этого права.

Во втором случае носитель личного права обязан, кроме указанного, уплатить своему контрагенту также и соответствующую часть условленного вознаграждения.

В третьем случае носитель права обязан: 1) освободить своего контрагента от обязательств перед третьими лицами и 2) возместить своему контрагенту ту часть понесенных последним издержек, которая не может быть использована им вследствие прекращения осуществления им чужого личного права.

Иначе, нежели в буржуазном праве, должен быть разрешен у нас вопрос и о защите личных прав после смерти их носителя.

Если общество настолько уважает и ценит человеческую личность, что создает правовую охрану имени, достоинства, «интимной сферы» человека, охрану его духовной продукции, то оно не может допустить, чтобы проявление соответствующих индивидуальных черт попиралось в глазах сограждан, дорожащих проявлениями этих черт, хотя бы и тогда, когда носителя этих черт нет более в живых. Охрана имени, чести, «интимной сферы», личных прав авторов и изобретателей должна осуществляться и после смерти носителя этих прав. При этом право предъявления иска о восстановлении нарушенного личного права должно быть предоставлено любому гражданину СССР. Такое построение защиты личных прав после смерти носителей этих прав вполне соответствует тому сочетанию личных и общественных интересов, которое неизменно выражается в советском социалистическом гражданском праве.

Однако личные права изобретателей и авторов требуют после смерти их носителей не только защиты от нарушений; это права, которые после смерти их носителей осуществляются и положительными действиями: например, право на опубликование произведения или изобретения. Поэтому порядок осуществления соответствующих прав должен быть урегулирован особыми постановлениями закона. Об этом также речь впереди.

Введение в Гражданский кодекс СССР указанных выше положений логически предрешено всем ходом развития советского гражданского права. Оно диктуется основными началами, на которых строится все советское право, и прежде всего Сталинской Конституцией. В этих постановлениях будет выполнена гражданским правом СССР одна

240

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

из важнейших его культурно-воспитательных задач. «У нас создано столько предпосылок, столько возможностей для дальнейшего подъема и полного расцвета нашего общества, – говорил товарищ Молотов на XVIII съезде ВКП(б), – что теперь главное у нас состоит в коммунистически сознательном отношении к своему труду и особенно в успешности нашей большевистской работы по идейному воспитанию разросшихся кадров советской интеллигенции»1.

В ряду орудий идейного воспитания советских граждан одно из видных мест должно принадлежать советскому гражданскому праву, а в пределах советского гражданского права – тем его постановлениям, которые признаны непосредственно выражать мудрую и полную человеческой любви сталинскую заботу о личности, – постановлениям об охране личных прав граждан.

Глава IV

ПРАВО НА ИМЯ

Правовая регламентация имени неизмеримо старее того, что мы называем правом на имя.

Следует сказать больше: имя представляет собой один из тех социальных институтов, в которых правовое творчество примитивного рабовладельческого государства примкнуло непосредственно к строю бесклассового родового общества.

Характеризуя открытые Морганом черты родового быта ирокезов, Энгельс указывает: «Род имеет определенные имена или серии имен, пользоваться которыми во всем племени может только он один, так что имя отдельного члена также указывает, к какому роду он принадлежит. С родовым именем неразрывно связаны и родовые права»2.

То же отмечают Маркс и Энгельс в родовом строе греков: «…родовое имя… свидетельствовало о факте общего происхождения его носителей…», а вместе с тем и о наличии родовых прав и обязанностей: «право взаимного наследования… взаимная обязанность оказывать

1М о л о т о в, Третий пятилетний план развития народного хозяйства СССР.

Доклад и заключительное слово на XVIII съезде ВКП(б), Госполитиздат, 1939, стр. 52.

2Э н г е л ь с, Происхождение семьи, частной собственности и государства, Партиздат, 1937, стр. 114.

241

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

друг другу в случае насилия помощь, защиту и поддержку» и некоторые другие права1.

Наконец, имя древнейшего римского рода связывается Энгельсом непосредственно с родовым именем в развитом римском государстве: «право носить родовое имя… сохранилось вплоть до времени империи…»2

Таким образом, уже родовой быт требовал существования родового имени и имени отдельного члена рода. Уже в этом строе имя индивидуализировало человека как носителя «прав» и «обязанностей», участника в осуществлении «прав» и «обязанностей» рода в целом, носителя «прав» и «обязанностей» внутри рода.

Понятно, что с возникновением государства, классовой организации, уже принудительными мерами обеспечивающей осуществление прав и обязанностей в собственном смысле слова, значение имени должно было возрасти. Имя должно прежде всего служить отличительным признаком члена господствующего класса, полноправного гражданина государства. Оно должно отличать его от рабов, от неполноправного населения. И правовая регламентация имени становится очень ярким выражением его классовой природы.

С очевидностью сказалась классовая природа имени в истории римских имен. Прежде всего индивидуальнее имя (praenomen), входящее вместе с родовым именем (nomen), а позднее и прозвищем (cognomen) в состав полного имени римского гражданина, присваивается последнему одновременно с toga virilis. Мальчик становится гражданином, вступает в ряды войск и в народное собрание – тогда окончательно устанавливается и его гражданское имя. Имя, по обычаю присваиваемое мальчику на девятый день после рождения, юридического значения не имеет. Это «обиходное», но не официальное наименование гражданина3.

Далее, служа обозначением полноправного гражданина, индивидуальное имя в качестве имени, имеющего правовое значение, не присваивается ни рабам, ни женщинам.

1Э н г е л ь с, Происхождение семьи, частной собственности и государства, стр. 134, 131.

2Там же, стр. 161.

3M o m m s e n, Römische Forschungen, Bd. I, Die römischen Eigennamen der republikanischen und augusteiischen Zeit, S. 32.

242

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

В общежитии раб, конечно, носил то или иное имя, но юридически он был только «рабом такого-то» и назывался именем господина, употреблявшимся в родительном падеже для указания принадлежности раба господину.

Указание на связь с бывшим господином не утрачивалось и в имени вольноотпущенника: выйдя из состояния рабства, вольноотпущенник принимал родовое и даже индивидуальное имя бывшего господина, а прежнее, рабское имя становилось cognomen вольноотпущенника.

Не имело юридического значения и имя, дававшееся женщинам на восьмой день после рождения. Официальным именем женщины было наименование рода и семьи, к которым она принадлежала: индивидуальное и родовое имя отца или мужа в родительном падеже, с добавлением слов «дочь» или «жена».

Однородны были, как указывает Моммзен, обычаи всех италиков, обычаи греков и ряда других народов. Однородный у разных народов характер и глубокая древность этой системы индивидуальных имен, а в особенности их грамматическая структура: употребление в качестве имени раба или женщины имени господина, мужа или отца в родительном падеже, обозначавшем факт «принадлежности», убедили Моммзена

втом, что соответствующие наименования «выражали прежде всего отношения господства и собственности»1.

Но те же отношения господства и собственности и их последовательные изменения выражала и другая особенность индивидуального имени римского гражданина. Как свидетельствует о том история, со времен децемвирата и до Суллы римские граждане именовались одним из 15–18 (по свидетельству Варрона, 28–30) индивидуальных имен. Использование этих имен первоначально составляло привилегию патрициев, позднее они стали присваиваться также и плебеям и, наконец, стали достоянием даже и вольноотпущенников. В истории индивидуальных имен «отражается, – по словам Моммзена, – как

взеркале, демократическое развитие республики в последние столетия ее существования»2. Попытка возродить привилегированные наименования в виде особых cognomina для немногочисленных потомков древних патрицианских родов, предпринятая некоторыми из пред-

1M o m m s e n, Römische Forschungen, Bd. I, Die römischen Eigennamen der republikanischen und augusteiischen Zeit, S. 6; Römisches Staatsrecht, Bd. III, S. 201–202.

2M o m m s e n, Staatsrecht, Bd. III, S. 204.

243

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

ставителей этих родов при Цезаре и Августе, успеха не имела. При Флавиях о ней уже нет речи.

Свод Юстиниана отражает уже иные интересы, связанные с вопросами пользования именем, – интересы устойчивости правовых отношений, правового оборота.

Конституция Диоклетиана и Максимиана (С. IX, 25) трактует вопрос о том, допускается ли перемена имени по усмотрению его носителя,

иразрешает этот вопрос положительно: перемена фамилии innocentibus periculosa non est. Свободный человек вправе изменить свое имя, поскольку он при этом действует sine aliqua fraude. Уяснение точного смысла innocentia, отсутствия fraus, которых требовала конституция,

исогласование ее с вошедшим в Дигесты постановлением legis Corneliae de falsis: falsi nominis vel cognomini adseveratio poena falsi coercetur (I. 15 pr. D. 48, 10) вызывало трудности. Но этот был вопрос уголовного права, вопрос об ответственности за нарушения конституции. Основной же смысл последней не вызывал сомнений: перемена имени осуществлялась по усмотрению его носителя. Так понимала конституцию и Глосса, допускавшая свободную перемену имени его носителем: si liber fuerit, si in alterius fraudem non fecerit. Балд стоял на той же точке зрения: mutatio nomini non fraudulosa homini est permissa.

Втаком значении Германия и реципировала римские постановления о перемене имен.

При этом некоторые авторы допускают, что германские обычаи (в частности, ссылаются на lex Visigothorum) стояли на противоположной точке зрения, не допускали свободной перемены имени. Перед лицом целого ряда явлений жизни средневековой Германии, трудно согласуемых с римским принципом перемены имени, эти авторы думают, что германское обычное право значительно видоизменило римский принцип в его практическом применении.

Как бы то ни было, но лишь в XVII веке отмечает германская литература официальные акты, отступающие от римского принципа.

Впрусском Ландрехте имеется постановление, уже прямо порывающее с римским началом: тому, кто, хотя бы и без недозволенных целей, пользуется противоправно чужим именем или гербом, должно быть воспрещено такое пользование с особым наложением денежного штрафа, который и подлежит действительному взысканию в случае дальнейших нарушений (Allgemeines Landrecht für die preuss. Staaten, T. II, Bd. XX, § 1440 b). За этим постановлением, имевшим, очевидно,

244

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

в виду прежде всего охрану дворянского имени (имя связывается с гербом), последовало другое постановление общего характера: королевский указ 30 октября 1816 г., воспретивший ношение чужого имени под страхом штрафа в размере от 5 до 50 талеров или ареста. Если чужое имя использовалось в целях обмана, то применялись подлежащие общие постановления уголовного права. А королевский указ 1822 г. установил и порядок перемены фамилии: для такой перемены требовалось королевское разрешение.

Таким образом, в начале XIX века германское право ушло уже далеко от римских начал в области правовой регламентации имени. Но мысль

огражданско-правовой охране имени лишь едва пробивается в это время в высказываниях отдельных юристов1.

Вфеодальной Франции королевские ордонансы защищали дворянское имя. Феодальный сеньор именовался обыкновенно названием своих земель или присоединял это название к своему имени. Отсюда злоупотребления со стороны недворян, именовавших себя названиями купленных ими земель и, таким образом, создававших представление

омнимом дворянском происхождении, а также и со стороны лиц, присоединявших к своим фамилиям названия мест своего происхождения и тем создававших представление о принадлежности им земельных владений. В связи с этим Ordonnance dʼAmboise 1555 г. воспретила перемену имени без разрешения короля под страхом штрафа и уголовной ответственности за подлог. В 1629 г. так называемый Code Michaud подтвердил это постановление, обязав дворян именоваться только фамилией, а не названиями своих земельных владений.

Французская буржуазная революция справедливо усмотрела во всей предшествовавшей правовой регламентации имени охрану привилегий дворянства и, стремясь к искоренению этих привилегий вплоть до устранения воспоминаний о них в именах и фамилиях граждан, декретом 24 брюмера II года разрешила каждому носить имя по своему усмотрению, зарегистрировав его установленным порядком.

Однако очень скоро сказались отрицательные последствия этого декрета: эмигранты, проникавшие на территорию Франции, невозбранно проживали там под любым вымышленным именем. Вследствие этого декрет 6 фруктидора того же II года воспретил под страхом уголовной ответственности ношение имен и фамилий, не указанных в акте

1H e r m a n n, Veber das Recht der Namenführung, «Arch. für civ. Praxis», Bd. 45, S. 163.

245

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

о рождении данного лица. В следующем году новый закон 2 флореаля III года, установивший порядок восполнения и исправления актов гражданского состояния, утраченных или поврежденных во время революции, ввел требование разрешения правительства на всякое изменение в актах гражданского состояния.

Законодательство Наполеона уделило немало внимания регламентации имени. Это было одной из мер административного устроения новой Франции. Рядом специальных постановлений было предписано установить фамилии всему населению определенных департаментов, всем жившим во Франции евреям и т.п.

Новый закон 11 жерминаля XI года установил действующий и поныне порядок перемены фамилий, сложный, длительный, завершающийся декретом президента республики, разрешающим перемену фамилии, и через год после опубликования этого декрета, при отсутствии возражений со стороны третьих лиц, решением гражданского суда первой инстанции об изменении фамилии в актах гражданского состояния.

Создание Наполеоном нового, «наполеоновского» дворянства потребовало и уголовно-правовой охраны дворянских имен и титулов. Людовик XVIII распространил эту охрану на имена и титулы старого дворянства. Революция 1848 г. упразднила дворянство. Наполеон III восстановил его, а вместе с ним и ст. 259 Code pénal, карающую денежным штрафом замену, изменение или извращение своего имени, установленного актами гражданского состояния, а также использование титула, учиненные «в целях присвоения почетного отличия». Статья эта действует и поныне, и французская юридическая литература говорит, что «никто не заботится об ее отмене, ибо сомнительно, чтобы дворянское имя рассматривалось как почетное отличие с тех пор, как отменены дворянские привилегии»1.

Очень ярко выражала свой классовый характер правовая регламентация имени в царской России. Еще в XIX веке фамилии составляли безусловную принадлежность дворянства и высшего купечества. В огромной массе мелкого купечества, мещан и крестьянства фамилии сплошь и рядом заменялись случайными или изменчивыми прозвищами. Иногда роль фамилии играло имя или отчество. С разрешения сословных или административных учреждений (мещанских или ремесленных управ, казенных палат) прозвища или наименования превращались иногда

1 S u d r e, op. cit., p. 43.

246

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

вфамилии. Для передачи дворянских фамилий и фамилий почетных граждан были установлены особые правила. Дворянин имел также право «по прозвании своем писаться как помещиком его поместий, так и вотчинником родовых и наследственных и жалованных его вотчин». Это правило действовало еще накануне Октябрьской революции (Свод законов, т. IX, ч. 1, ст. 79).

Ряд стеснительных и унизительных особых правил регламентировал имена и фамилии евреев. Еврей должен был «навсегда сохранять известную наследственную или же на основании законов принятую фамилию или прозвание, без перемены, с присовокуплением к оному имени, данного по вере или при рождении» (Свод законов, т. IX, ч. 1, ст. 769). Если учесть, что прозвания, дававшиеся евреям, нередко носили унизительный характер, то нетрудно понять смысл этого постановления. К этому постановлению особый закон 1850 г. добавил, что евреи не имеют права менять свои фамилии и в случае перехода

виное исповедание (т. IX, ч. 1, ст. 772). Кроме того, евреи должны были именоваться только теми именами, под коими они записаны

вметрические книги; за исключением случаев «погрешности писца»,

никакие изменения имен и в метрической записи не дозволялись (т. IX, ч. 1, ст. 770). Санкцией этого постановления служила ст. 14161 Уложения о наказаниях, устанавливавшая уголовную ответственность за ношение евреем не присвоенных ему имени и фамилии.

Если принять во внимание, что в быту евреи обыкновенно именовались не еврейскими, а «христианскими» именами и различные документы одного и того же лица – метрическое свидетельство о рождении, паспорт, аттестаты и дипломы об окончании учебных заведений и т.п. сплошь и рядом указывали различные имена: то еврейские, то «христианские», нетрудно понять, что приведенные постановления об именах евреев превращались иногда в орудие жестокой травли, особенно когда их использовали непосредственно в политической борьбе. В избирательных кампаниях в Государственную Думу сотнями устранялись от участия в выборах избиратели-евреи, имена которых были различны в разных документах. Неугодных власти избирателей и «выборщиков» предавали уголовному суду, а в 1909 г. одесский градоначальник Толмачев, вождь местных черносотенцев, «прославился» тем, что возбудил уголовное дело о присвоении христианских имени и отчества против присяжного поверенного Бродского, хорошо известного в Одессе адвоката и популярного общественного деятеля,

247

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

члена городской думы, избранного членом Государственной Думы. В метрическом свидетельстве о рождении, в документах об окончании гимназии и университета Бродский именовался Ароном Хаимовичем,

впаспорте и документах, выданных советом присяжных поверенных одесской судебной палаты, Бродский именовался Аркадием Ефимовичем. Возбудив уголовное дело, Толмачев просил Сенат дать ему разъяснения о надлежащем образе действий; сообщить Бродскому об избрании его членом Государственной Думы Толмачев не считал возможным ввиду того, что «благодаря неправильности наименования многие избиратели могли быть введены в заблуждение и думать, что подают голоса за другого кандидата». Окружный суд приговорил Бродского к уплате штрафа в 100 руб. Несмотря на то, что судебная палата, а затем и Кассационный департамент Сената отменили приговор окружного суда, Бродский ввиду отказа Первого департамента Сената распубликовать его избрание в члены Государственной Думы, а еще больше ввиду той антисемитской травли, которая развернулась

всвязи со всем этим делом, сложил с себя звание члена Государственной Думы. На следующих выборах в Государственную Думу в Одессе не была выставлена ни одна кандидатура еврея.

Таким образом, в разные исторические эпохи, в различных государствах имя неизменно с большой яркостью выражало классовый характер данного государства и права.

Не менее ярко выражен классовый характер права на имя и в современном буржуазном гражданском праве. Если древнеримское имя было именем рабовладельца, а феодальное – именем землевладельца, то имя гражданина буржуазного государства, как указано выше, есть прежде всего имя торговца, имя предпринимателя, участвующего в конкурентной борьбе. Для защиты этого имени и сложился в буржуазном гражданском праве институт права на имя.

Наряду с этим имя как институт буржуазного гражданского права выполняет и другую существенную функцию. В форме защиты права на имя защищаются нередко и интересы буржуазной семьи. С одной стороны, защищаются «достоинство» буржуазной семьи, ее обособленность от «незаконных» детей и их потомства, с другой стороны, и прежде всего, конечно, защищается имущественные интересы семьи от поползновений лиц, стремящихся к использованию имени в целях обоснования имущественных претензий, опирающихся (чаще всего

вобласти наследования) на принадлежность к семье.

248

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Наконец, особое место занимает имя изобретателя и автора, имя, неразрывно связанное с самим «авторством», с «авторской честью», защита которых в буржуазном гражданском праве также лишь очень редко отделяется от защиты имущественных интересов изобретателя или автора.

И только в советском гражданском праве имя выступает в своей подлинной функции: обозначения, индивидуализирующего гражданина как носителя прав и обязанностей в отношении государства и своих сограждан, как носителя индивидуальных черт. Ибо с именем как таковым не связываются никакие имущественные интересы, никакая презумпция прав. Семья не предполагает необходимого единства фамилии. Взаимные права детей и родителей покоятся вообще не на существовании семьи как таковой, а на факте кровного происхождения. Имя является способом обозначения гражданина – этим исчерпывается его назначение. Но тем теснее связывается оно с личными чертами этого гражданина, со сложившимся кругом его общественных отношений, с общественной оценкой его личности. Тем ярче выступают в праве на имя черты личного права.

Советское гражданское и административное право регулирует: 1) порядок приобретения имени, отчества и фамилии; 2) порядок изменения имени и фамилии.

1. Имя и фамилия присваиваются родившемуся при регистрации рождения в органе записи актов гражданского состояния. Согласно ст. 120 КЗоБСО РСФСР в записи о рождении должны быть указаны время и место рождения, пол ребенка, присваиваемые ему имя и фамилия. Фамилией, присваиваемой ребенку, является общая фамилия его родителей. Если родители не носят общей фамилии, то фамилия ребенка устанавливается соглашением родителей. При отсутствии такого соглашения она определяется органами опеки и попечительства (ст. 34 КЗоБСО).

Возможны, однако, особые случаи. Статья 34 КЗоБСО требует указания наряду с присваиваемыми новорожденному именем и фамилией также и имени, отчества и фамилии родителей новорожденного. Тем не менее мать, делающая заявление о рождении ребенка, имеет право заявить об отказе назвать имя и фамилию отца (ст. 121 КЗоБСО). В этом случае, как и в других случаях неизвестности отца, хотя бы заявление о рождении исходило и не от матери, а ввиду ее смерти, болезни или по другим причинам – от родственников, соседей или администрации родовспомогательного учреждения, где ребенок родился, ребенку присваивается фамилия матери.

249

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

КЗоБСО оставил открытым вопрос об отчестве. В записи рождения отчество не фигурирует. Оно «вытекает» из указания в записи имени отца. Но о том, какое отчество носит ребенок в тех случаях, когда имя отца не указано матерью или другими лицами, регистрирующими рождение, КЗоБСО не говорит. Инструкция НКВД о порядке записи актов гражданского состояния 27 августа 1937 г. восполнила пробел КЗоБСО. Статья 33 инструкции говорит, что мать, заявляющая о рождении ребенка

ине называющая отца, вправе указать для присвоения ребенку любое отчество. Очевидно, такое же право принадлежит при неизвестности отца также и лицам, заявляющим о рождении ребенка, в тех случаях, когда заявление по указанным выше основаниям не может быть сделано матерью.

Последнее соображение подтверждается и ст. 38 инструкции Наркомвнудела, дополняющей ст. 123 КЗоБСО.

Статья 123 КЗоБСО устанавливает порядок регистрации подкинутых и найденных детей, возлагая обязанность заявления о подкинутом ребенке для регистрации последнего на лицо, нашедшее ребенка, администрацию детского дома или яслей или на орган милиции. При этом о порядке присвоения подкинутым или найденным детям имен

ифамилий КЗоБСО не говорит ничего. Инструкция же Наркомвнудела в ст. 38 присваивает указанным заявителям право определять фамилию, имя и отчество подкинутого ребенка. Если заявитель своим правом не воспользуется, фамилия, имя и отчество ребенка определяются должностными лицами, регистрирующими рождение ребенка.

Фамилия, присвоенная ребенку при записи рождения, остается неизменной и в случае развода родителей, поскольку тот из родителей, у которого оставлен ребенок, не пожелает присвоить свою фамилию ребенку, носившему до того времени фамилию другого супруга. О такой перемене фамилии речь идет ниже.

2.Фамилия, присвоенная при записи рождения, может быть изменена в течение жизни человека.

Такое изменение может быть вызвано: а) разводом родителей; б) усыновлением; в) вступлением в брак, причем расторжение брака может быть связано с восстановлением добрачной фамилии (см. ниже); г) переменой фамилии по желанию ее носителя. Допускается также и перемена имени по желанию носителя вместе или независимо от фамилии.

а) В случае развода родителей тот из них, у которого остался ребенок, имеет право присвоить ребенку свою фамилию, поскольку органы опеки признают такое присвоение не нарушающим интересов ребенка

250

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

(ст. 34 КЗоБСО). Поскольку ст. 34 КЗоБСО не выдвигает никаких особых условий для возбуждения родителем соответствующего вопроса перед органами опеки, следует считать, что устанавливаемое ею право принадлежит родителю, у которого остался ребенок, независимо от того: 1) оставлен ли у него ребенок по соглашению с другим супругом или по решению суда, 2) возбуждается ли вопрос о перемене фамилии ребенка вслед за разрешением вопроса об оставлении ребенка у одного из родителей или в дальнейшем. Для случаев перемены фамилии ребенка, достигшего 10-летнего возраста, следовало бы в соответствии с постановлением ст. 60 КЗоБСО об отчестве усыновляемого ввести обязательное выяснение органом опеки отношения ребенка к предположенной перемене его фамилии.

б) Статья 60 КЗоБСО говорит, что «при усыновлении усыновляемому может быть присвоена фамилия усыновителя, а также, при наличии согласия усыновляемого, и отчество усыновителя». В то же время, согласно ст. 63 КЗоБСО, усыновление детей, достигших 10-летнего возраста, без их согласия не допускается. Таким образом, на изменение отчества усыновляемого, хотя бы и не достигшего 10-летнего возраста, требуется его согласие. На изменение же фамилии усыновляемого, хотя бы и достигшего 10-летнего возраста, его согласие не требуется. Не требуется для присвоения усыновляемому фамилии усыновителя также и согласие родителей, опекунов и попечителей. Их согласие на усыновление, дополненное согласием усыновляемого, поскольку он достиг 10-летнего возраста, автоматически сообщает усыновителю право на присвоение своей фамилии усыновленному.

Едва ли эти, думается, неизбежные выводы из ст. 60 и 63 КЗоБСО соответствуют основному смыслу постановлений об усыновлении, призванных служить исключительно интересам усыновляемого.

Усыновляемый, не достигший 10-летнего возраста, согласие которого не требуется для самого усыновления, часто не способен высказать сознательное суждение и по вопросу о перемене отчества.

С другой стороны, если согласие усыновляемого, достигшего 10-лет- него возраста, требуется для самого усыновления, а равно, конечно, и для сообщения усыновляемому отчества усыновителя, то последовательно было бы требовать такого же согласия усыновляемого, достигшего 10-летнего возраста, и для сообщения ему фамилии усыновителя.

Неполнотой закона является и то, что ст. 60 КЗоБСО предусматривает присвоение усыновляемому фамилии усыновителя только «при усынов-

251

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

лении», т.е., очевидно, в момент усыновления. В дальнейшем такое присвоение, по букве постановлений КЗоБСО, оказывается невозможным.

Точно так же ст. 102 инструкции о записи актов гражданского состояния говорит: «Усыновляемому – но не усыновленному – может быть присвоена фамилия усыновителя». Между тем несомненно, что расширительное толкование ст. 60 КЗоБСО, допускающее присвоение усыновленному фамилии усыновителя как в момент усыновления, так и в дальнейшем, соответствует интересам усыновленного.

в) Фамилия может быть изменена со вступлением в брак. При регистрации брака супруги заявляют органу записи актов гражданского состояния о своем желании носить «общую фамилию мужа или жены» или остаться при своих добрачных фамилиях. Присвоение брачащимся какой-либо другой фамилии, равно как и соединение их добрачных фамилий для ношения в дальнейшем двойной фамилии, воспрещается (ст. 7 КЗоБСО, ст. 62 инструкции НКВД).

При регистрации развода супруги указывают, какой фамилией каждый из них желает именоваться. При отсутствии соглашения между супругами по данному вопросу каждому из них присваивается добрачная фамилия (ст. 21 КЗоБСО). Очевидно, та же добрачная фамилия должна присваиваться супругам во всех случаях прекращения брака односторонним заявлением одного из супругов; при отсутствии соглашения о самом разводе неизбежно отсутствует, конечно, и соглашение о фамилиях, которые супруги будут носить после развода.

г) Фамилия и имя, но не отчество могут быть изменены по желанию носителя. Как уже указано, с 1918 г. советское гражданское право регулирует перемену фамилий и имен граждан. Статья 106 названной инструкции НКВД подтвердила право каждого гражданина, достигшего совершеннолетия, переменить свою фамилию и имя, «если эта перемена не идет в ущерб интересам государства или других граждан».

Само собой понятно, что перемена фамилии или имени гражданина может нарушать различные интересы государства: интересы нормального функционирования органов уголовной репрессии, интересы налоговые и т.п.

Равным образом с переменой фамилии или имени могут быть связаны и разнообразные интересы других граждан: перемена фамилии может привести к смещению лиц, работающих в одной и той же области труда или творчества, она может, по обстоятельствам личной жизни, стать постоянным источником тягостных переживаний другого лица и т.п.

252

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Поэтому советское право до самого последнего времени требовало, с одной стороны, указания в заявлении о перемене фамилии или имени, подаваемом в орган записи актов гражданского состояния, определенных «причин перемены фамилии и имени» (ст. 108 инструкции НКВД), а с другой – устанавливало обязательную публикацию за счет заявителя о предположенной перемене фамилии и имени в центральных и местных органах печати. Заинтересованные лица могли заявлять органу регистрации актов гражданского состояния об имеющихся у них основаниях к возражениям против предположенной перемены фамилии или имени. Однако указ Президиума Верховного Совета СССР о порядке изменения фамилий и имен граждан от 31 марта 1940 г., а также изданный на основе этого указа закон РСФСР и изданная в развитие того же указа инструкция НКВД

СССР о порядке изменения гражданами СССР фамилий и имен, утвержденная СНК Союза ССР 7 апреля 1940 г. (СП СССР, 1940 г., № 8, ст. 224), о публикации предложенной перемены фамилии или имени не говорят. В соответ-ствии с этим ст. 6 названной инструкции НКВД

СССР устанавливает два основания к отказу на заявление об изменении фамилии или имени: а) нахождение заявителя под следствием или наличие у него судимости; б) наличие протеста со стороны органа государства. Таким образом, гражданам не предоставлено право непосредственного заявления протеста против перемены кем-либо фамилии или имени. Следует, однако, думать, что заинтересованное лицо вправе заявить органу власти об имеющихся у него основаниях к возражению против перемены другим лицом фамилии или имени. Признав эти основания уважительными, орган власти и осуществит свое право на заявление надлежащему загсу протеста против перемены фамилии или имени.

Решение органа записи актов гражданского состояния по вопросу о перемене фамилии или имени должно быть вынесено в трехмесячный срок со дня подачи заявления, причем о решении, как положительном, так и отрицательном, должно быть доведено до сведения лица, заявившего о перемене фамилии или имени (инструкция НКВД 7 апреля 1940 г.). О перемене фамилии отмечается в акте о рождении, а носителю фамилии выдается соответствующее свидетельство (ст. 8 той же инструкции НКВД). Отказ в регистрации изменения фамилии или имени может быть обжалован заявителем в вышестоящий орган НКВД СССР в месячный срок со дня получения извещения об отказе.

253

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Таким образом, советское семейное право и дополняющие его инструкции НКВД содержат целый ряд постановлений о порядке присвоения и изменения фамилий и имен.

Не подлежит сомнению, что эти постановления выражают и признание права на защиту имени и фамилии.

В самом деле, какое практическое значение имело бы постановление закона о том, что в случае развода при отсутствии соглашения супругов по вопросу о фамилиях каждому из них присваивается добрачная фамилия, если бы каждый из разведенных супругов не имел права предъявить другому супругу иск о прекращении противоправного ношения фамилии истца? Какое практическое значение имело бы постановление закона о том, что в случае неизвестности отца ребенку присваивается имя матери, если бы в случаях нарушения этого постановления не мог быть предъявлен иск о признании фамилии матери также фамилией ребенка? Наконец, все постановления об изменении фамилий не могут не дополняться правом на иск против лиц, которые продолжали бы именовать носителя новой фамилии старой его фамилией.

Подтверждением изложенных соображений является и ст. 116 КЗоБСО, допускающая оспаривание в судебном порядке записей, внесенных в книгу актов гражданского состояния. Если может быть оспорена по суду фамилия, без надлежащих правовых оснований внесенная в книгу актов гражданского состояния, то, очевидно, неправомерно носимая фамилия может быть оспорена по суду и во всех других случаях.

Едва ли изложенные выводы из постановлений КЗоБСО и инструкции НКВД способны породить спор.

Но все же это выводы из закона; прямых общих постановлений о порядке защиты имени советское гражданское законодательство не содержит. А между тем, как уже указано выше, защита имени имеет несомненное значение и далеко за пределами семейных отношений. При этом следует заметить, что если советское гражданское законодательство нашло нужным оградить специальными постановлениями имя авторов и изобретателей от определенного рода посягательств, то как авторы, так и изобретатели в целом ряде случаев оказываются заинтересованными в такой защите имени, какой ни закон об авторском праве, ни закон о правах изобретателя не устанавливают и устанавливать не должны. Ибо и тот и другой закон призваны охранять автора и изобретателя в качестве авторов определенных произведений или

254

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

изобретений. Между тем нередко автор или изобретатель, как показано ниже, заинтересован в защите своего имени вне связи с определенным произведением или изобретением, но все же в неразрывной и естественнейшей связи с авторской или изобретательской деятельностью. В таких случаях защиту имени автора или изобретателя должен давать общий закон о защите права на имя (см. ниже).

Имя индивидуализирует советского гражданина. Тем самым оно неразрывно связано с представлением о личности этого гражданина, о вкладе, вносимом его трудом в дело социалистического общества, об отношении к нему общества.

Совершенно понятно, что гражданин стремится оберечь свое имя от всех возможных на него посягательств. И притом независимо от того, происходит ли на почве посягательства на имя смешение с другим лицом, роняет ли использование имени другим лицом достоинство законного носителя имени или не роняет. «Можно предположить, – говорил М.М. Агарков в одной из своих ранних статей, – что присвоивший себе чужое имя не только не треплет этим недостойным образом репутацию его законного носителя, но даже придает ему блеск славы, связывает его с замечательным произведением или геройским поступком. Однако, и в этом случае нельзя отказать законному носителю в защите… достоинство скорее заключается в том, чтобы быть самим собой»1.

Таким образом, право на имя – не синоним права на «доброе имя», на известную репутацию, на честь. При всей тесной связи между этими двумя видами личных прав каждое из них имеет, однако, свою сферу непосредственного действия и практического значения и требует охраны как таковое.

То же самое следует сказать о праве на имя, с одной стороны,

ис другой – об особых правах на авторское имя, на авторство, о правах, в свою очередь не покрывающих права на «авторскую честь» в широком смысле слова.

Конечно, чаще всего вопрос о праве на имя автора литературного, научного или художественного произведения встает в форме вопроса об авторском имени в собственном смысле слова, т.е. в качестве вопроса об имени автора определенного произведения. И чаще всего этот вопрос есть по существу вопрос об авторстве. Тем самым он является

ивопросом об авторской чести в тесном значении слова. Произведение

1М . М . А г а р к о в, Право на имя, «Сборник памяти Г.Ф. Шершеневича», 1915, стр. 77.

255

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

автора использовано в дозволенных законом пределах и формах, но имя автора не указано. Нарушены постановления закона об авторском праве, постановления, охраняющие имя автора. Но тем самым по существу нарушено право авторства, авторская честь в тесном смысле слова.

Однако возможны и случаи, когда писатель или художник нуждается

взащите своего имени не в качестве авторского имени в собственном смысле слова, не в качестве имени автора определенного произведения, а в качестве имени писателя или художника как деятеля в определенной сфере творчества.

Вгазетной статье автору ряда литературных или художественных произведений ошибочно приписано чужое произведение. Этим может быть задета и «авторская честь» в широком смысле слова – честь писателя или художника, который полагает, что подобного произведения, по его мнению, неудачного, он не создал бы. Но нарушения права на авторское имя, как это понимает и должен понимать закон об авторском праве, в этом случае нет: закон об авторском праве охраняет имя автора определенного произведения, – в данном случае нарушено право на имя писателя или художника, не являющегося автором произведения, в связи с которым совершено нарушение. В этих случаях имя, а тем самым в подлежащих случаях и честь писателя или художника должны защищаться общими постановлениями закона о защите права на имя. (Разумеется, действительный автор произведения может в той же газетной статье усмотреть нарушение своего права на авторское имя

всобственном смысле слова, как его понимает закон об авторском праве, и авторской чести в тесном смысле слова.) Если лицом, которому ошибочно приписано произведение, является человек, который вообще никогда в качестве автора не выступал, то, защищая в приведенном случае свое имя, он не защищает авторской чести, хотя бы и в самом широком смысле слова: он ищет защиты своего права на имя как таковое, защиты своей индивидуальности как таковой.

Таким образом, интересы, которые выражает право на имя, не совпадают ни с интересами охраны чести, ни с интересами охраны авторского имени, ни с интересами охраны авторской чести. Имени как таковому должна быть обеспечена гражданско-правовая защита независимо и наряду с защитой гражданским правом права на честь

иличных прав авторов.

Вчем должна заключаться эта защита? Носителю имени должно быть предоставлено право на иски: 1) о признании права на имя в слу-

256

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

чаях оспаривания этого права и 2) о прекращении противоправного пользования именем истца. Суду должно быть также предоставлено право возлагать в обоих случаях на ответчика обязанность совершения действий, обеспечивающих прекращение его противоправных действий. Так, в случае признания определенного лица автором соответствующего произведения газета, в своей статье ошибочно приписавшая это произведение другому автору, может быть обязана судом опубликовать соответствующее решение суда или извещение, воспроизводящее содержание этого решения. Так, издательство, выпустившее произведение автора под фамилией другого лица, может быть по иску этого последнего обязано судом к снабжению экземпляров издания новой обложкой, новым заглавным листом, соответствующей вкладкой и т.п.

Оспариванием имени, при котором законный носитель последнего вправе предъявить иск, должно признаваться всякое действие, выражающее непризнание права на имя данного лица: указание

вподлежащих случаях вместо имени данного лица другого, чужого имени; неуказание имени в тех случаях, когда подлежало указанию имя данного лица, и т.п.

Иск о прекращении пользования именем истца должен почитаться подлежащим удовлетворению во всех случаях такого использования, кроме тех, когда имя истца есть в то же время и имя ответчика и, следовательно, последний не действует противоправно.

Как уже указано выше, буржуазные законодательства – германское и швейцарское – требуют для удовлетворения иска о прекращении пользования именем наличия доказанного интереса, нарушенного таким пользованием. Гражданский кодекс СССР не должен содержать соответствующего требования. Использование чужого имени есть само по себе нарушение интереса, заслуживающего охраны закона, и нет надобности при обращении в подлежащих случаях к суду доказывать наличие еще другого, посредственно нарушенного интереса. Личные права, в качестве абсолютных прав, должны защищаться как таковые.

Не может, однако, почитаться нарушением права на имя использование чужой фамилии, настолько распространенной, что сама по себе она уже не служит средством индивидуализации ее носителя. Но общее положение закона о защите личных прав должно охранять каждого данного носителя такой фамилии от смешения его с другими лицами, носящими или использующими ту же фамилию в качестве псевдонима,

влитературном произведении и т.п. (см. гл. III).

257

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

В связи с этим следует указать, что нередко высказывается мысль, будто имя следует защищать от противоправного пользования им лишь постольку, поскольку такое пользование порождает или хотя бы способно породить смешение законного носителя имени с лицом, использующим чужое имя.

Можно думать, что побудительным мотивом к предъявлению иска о прекращении пользования чужим именем чаще всего является именно наличие или возможность такого смешения. Тем не менее введение соответствующего требования в закон означало бы нецелесообразное сужение сферы действия подлежащего закона. Ибо не исключены случаи, когда интересы носителя права на имя нарушаются не с возможностью смешения, а, наоборот, противопоставлением носителю имени того лица, с которым имя противоправно связывается. Например,

влитературном произведении фамилия человека, известного широкому кругу людей, присваивается действующему лицу, которое автор наделяет чертами и свойствами, прямо противоположными чертам законного носителя фамилии. Тем самым читатель неизбежно наводится на противопоставления, роняющие достоинство законного носителя фамилии. Такое использование чужого имени, рассчитанное не на смешение, а на противопоставление двух лиц, может оказаться иногда источником переживаний не менее болезненных, чем самое тягостное смешение.

Ввиду всех изложенных соображений можно, думается, считать целесообразным включение в Гражданский кодекс СССР такого постановления, которое ограждало бы имя гражданина от всякого противоправного использования.

Свопросом о правовой охране имени связан вопрос об охране псевдонима.

Закон СССР об авторском праве говорит о псевдониме только

всвязи с правом автора на опубликование своего произведения. Опубликование произведения по усмотрению автора производится под его именем, под псевдонимом или анонимно (ст. 7 Основ авторского права 16 мая 1928 г.). Совершенно очевидно, однако, что на псевдоним, который ст. 7 Основ авторского права называет «условным именем», должны быть распространены и все те меры защиты авторского имени, которые обеспечены последнему (ст. 18 Основ авторского права, а также ст. 9 Основ; ст. 28, 29 Закона РСФСР об авторском праве 8 октября 1928 г. и соответствующие постановления законодательства об авторском праве других союзных республик).

258

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Но должен ли псевдоним писателя или художника пользоваться всею полнотой защиты, которая присваивается официальному имени гражданина? Должны ли пользоваться такой же охраной псевдонимы, используемые в сферах деятельности, на которые закон об авторском праве не распространяется вовсе, – например, псевдоним актера, лектора и т.п.? Думается, на оба вопроса должен быть дан утвердительный ответ. Поскольку человек известен в какой-либо области деятельности под определенным псевдонимом, постольку в этой области псевдоним индивидуализирует его в такой же степени, в какой обычно гражданина индивидуализирует его имя, поэтому псевдониму должна быть обеспечена такая же охрана, какую законодательство обеспечивает имени вообще.

Однако право на псевдоним вызывает и некоторые особые вопросы. Всякий личный интерес должен защищаться постольку, поскольку это интерес правомерный. Что такое правомерно носимые фамилия и имя – это понятно. Это фамилия и имя, присвоенные гражданину

вустановленном законом порядке. Но что такое правомерно носимый псевдоним? Каков порядок приобретения права на псевдоним? В буржуазной литературе не раз высказывался взгляд, будто псевдоним должен охраняться законом в случаях длительного пользования им1. Ту же точку зрения высказывала нередко и французская судебная практика2.

Ее разделял и М.М. Агарков в цитированной выше статье о праве на имя3.

Высказывался, однако, и противоположный взгляд: длительность пользования псевдоним не имеет решающего значения для обоснования его правовой охраны4.

Ив самом деле, псевдоним призван индивидуализировать человека

вопределенной области его деятельности. И поскольку псевдоним осуществляет свое назначение, он подлежит охране на началах, равных с именем. Значит, при разрешении вопроса о предоставлении охраны суд обязан выяснить только одно обстоятельство: является ли наименование, притязающее на защиту в качестве псевдонима,

1K o h l e r, Das Individualrecht als Namenrecht, «Arch. f. bürgerl. Recht», Bd. V, S. 73; S a l e i l l e s, Le droit au nom individuel dans le Code civil pour I’empire d’Allemagne, «Revue critique de legislation et de jurisprudence», 1900, t. XXIX, p. 97; P e r r e a u, Les drroits de la personnalité, p. 457.

2См., например: S i r e y , 1906, 2, 217.

3М . М . А г а р к о в, Право на имя, стр. 88.

4O p e t, op. cit., S. 353; E n n e c c e r u s, Lehrbuch des burger. Rechts, Bd. I, S. 93 u. a.

259

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

действительно таковым, действительно ли оно индивидуализирует его носителя. Вопрос же о том, каким путем псевдоним стал средством индивидуализации его носителя – путем длительного или однократного его использования, не имеет значения. Есть литературные произведения, которые сразу определяют «ранг» писателя, независимо от того, что данное произведение является первым. Если бы слова «Николай Островский» были литературным псевдонимом, разве после выхода

всвет первого произведения Островского «Как закалялась сталь» этот псевдоним нуждался бы в длительном использовании для того, чтобы стать наименованием, индивидуализирующим писателя, занимавшего определенное положение в советской литературе?

Можно думать, что право на охрану псевдонима должно быть подчинено не условию длительного пользования псевдонимом, а условию подлинного осуществления псевдонимом своего назначения: индивидуализировать человека, участвующего в определенной сфере труда или творчества.

Не исключены случаи столкновения права на псевдоним с правом на официальное имя другого лица. Лицо, выступающее в определенной сфере деятельности под псевдонимом, превратило в этот псевдоним чужое официальное имя. Не может быть сомнений в том, что носитель официального имени имеет право потребовать включения

впсевдоним указаний, которые устранили бы возможность смешения носителя псевдонима с носителем совпадающего с этим псевдонимом официального имени.

Постановление Гражданского кодекса СССР об охране права на имя могло бы быть изложено в следующей редакции: «Тот, чье законно носимое имя (фамилия, имя, отчество) оспаривается другим лицом, имеет право требовать по суду признания его права на имя. Тот, чье законно носимое имя противоправно используется другим лицом, имеет право требовать прекращения пользования его именем. Потерпевший от нарушения права на имя имеет также право требовать совершения действий, обеспечивающих устранений такого нарушения.

Указанные требования могут быть предъявляемы также и в случаях нарушения права на псевдоним, не противоправно используемый

влитературной или художественной деятельности либо в иной области творчества или труда».

Оправе суда налагать условно штрафы на случай повторения нарушения сказано выше.

260

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Общие вопросы о распоряжении именем и об охране его после смерти его носителя рассмотрены в гл. III.

Об особых постановлениях закона, посвященных имени авторов литературных, научных или художественных произведений, речь идет в гл. VI настоящей работы.

Глава V

ПРАВО НА ЧЕСТЬ

Ч е с т ь принадлежит к числу старейших «правовых благ». Как уже сказано выше, защита чести, предоставлявшаяся на заре исторического развития на началах гражданско-правовых, не утратила связи с гражданским правом и тогда, когда стала в принципе одною из задач уголовного права. Но правовое развитие буржуазного общества в период империализма снова выдвинуло проблему гражданско-правовой охраны чести как одну из самостоятельных и важных проблем гражданского права и притом проблему, требующую новых методов разрешения, отличных от тех, которыми гражданское право пользовалось ранее. Проблема гражданско-правовой защиты чести стала ставиться

вкачестве проблемы защиты чести как таковой, в качестве проблемы восстановления чести в тех случаях, когда она умалена позорящими высказываниями другого лица.

По существу такая постановка проблемы защиты чести в буржуазном гражданском праве явилась логическим завершением исторического развития гражданско-правовых форм защиты чести.

Начав с твердых штрафов, уплачивавшихся потерпевшему от injuria, римское право перешло к actio injuriarum aestimatoria. Ее реципировали и феодальные государства. Доказывая высокую практическую ценность actio injuriarum, Иеринг говорит, что если этот иск выражал относительно развитое правосознание, уже перешедшее от потребности

взащите одних имущественных интересов к стремлению обеспечить также и правовую защиту неимущественных благ, то в то же время actio injuriarum наряду со своей, по выражению Иеринга, «идеальной функцией» всегда осуществляла и «функцию реалистическую», всегда защищала по существу, пусть посредственно, также и известный имущественный интерес. Иеринг даже считает, что распространение

261

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

применения actio injuriarum на некоторые отдельные виды гражданскоправовых притязаний было не чем иным, как использованием иска, защищавшего честь, в качестве своеобразного прикрытия защиты определенного имущественного интереса1. Таким образом, иск, рассматривавшийся по традиции как иск о вознаграждении за нарушение достоинства личности, за нарушение чести, был по существу способом удовлетворения имущественных интересов.

Преемниками римской actio injuriarum оказались в буржуазном гражданском праве иски о возмещении действительного ущерба и о «полном удовлетворении» потерпевшего от обиды в австрийском гражданском уложении, широкая практика материального возмещения неимущественного вреда, причиненного обидой, сложившаяся на почве ст. 1382 французского гражданского кодекса, и штрафы, уплачиваемые потерпевшему от slander и libel в Англии.

Выше приведены высказывания французской цивилистической литературы, признающие, что в этих формах ответственности за посягательство на честь осуществляется возмещение потенциального имущественного вреда – вреда, который в буржуазном обществе по общему правилу неразрывно сплетен с умалением чести. Таким образом, имущественная ответственность за нематериальный вред, причиненный нарушением чести, явилась новой формой возмещения имущественного вреда, значительно расширенной и утонченной по сравнению с той, какую представляла actio injuriarum. Здесь возмещается уже не наличный вред, а вред потенциальный, однако вероятный настолько, что есть все основания его компенсировать.

Но имущественное возмещение нематериального вреда вошло не во все системы буржуазного гражданского права; между тем интересы борьбы с «недобросовестной конкуренцией» показали, что в целом ряде случаев наибольшую практическую ценность для предприятия, в качестве средства борьбы с «потенциальным» имущественным вредом, представляет правовая возможность установить несоответствие действительности высказанных или распространенных утверждений, ведущих к умалению «чести» предприятия, и предотвратить дальнейшее высказывание таких утверждений. И в буржуазном гражданском праве появилась защита «чести» предприятия как таковой, защита иском, не имеющим непосредственного имущественного содержания, но,

1 I h e r i n g, Schutz gegen injuriöse Rechtsverletzungen, S. 159, 161–162.

262

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

по существу, служащим охране гораздо более крупных имущественных интересов, чем те, которые обыкновенно выражаются в исках о возмещении морального вреда, причиненного умалением чести.

Так под флагом охраны наиболее «тонкого» из неимущественных благ осуществляется все более тонкая защита имущественных интересов.

Ряд специфических условий жизни буржуазного общества усилил значение проблемы гражданско-правовой защиты чести: борьба политических партий, в которой противники часто не брезгуют никакими средствами взаимного опозорения, нравы буржуазной печати, постоянно ищущей сенсации и рекламы, постоянно стремящейся определить конкурентов в сообщении пусть не проверенных и неточных, но «свежих» новостей, – все это не могло не сделать острой проблему гражданско-правовой защиты чести. Ибо уголовно-правовая ее защита оказалась явно недостаточной. В одних случаях уголовную ответственность исключает иммунитет членов буржуазных парламентов. В других случаях уголовной ответственности нет потому, что ошибочные позорящие сведения оглашены в связи с осуществлением «обоснованного интереса». В третьих случаях уголовный закон карает только умышленное опозорение и т.п. И ряд буржуазных юристов: Маучка, Шпеккер, Покровский и др. настойчиво подчеркивали необходимость гражданско-правовой охраны чести.

Однако, как видно из уже сказанного в гл. III о защите чести в буржуазном гражданском праве, гражданско-правовые методы этой защиты остаются до сих пор очень несовершенными. Прямым общим постановлением закона, обеспечивающим гражданско-правовую защиту чести как таковой, является только § 28 швейцарского гражданского уложения. На почве других систем буржуазного гражданского права литература и судебная практика либо довольствуются возмещением неимущественного вреда, причиненного нарушением чести, либо ищут путей защиты чести как таковой при помощи сложного и далеко не убедительного толкования закона. Понятно, что соответствующая судебная практика не отличается устойчивостью.

Советское гражданское право не может не ставить себе задачу охраны чести наряду с защитой ее в праве уголовном.

Конечно, целый ряд условий, которые делают острой проблему гражданско-правовой защиты чести в буржуазных странах, не существует в наших условиях. Нет у нас конкуренции в сфере экономической;

263

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

нет парламентской борьбы партий, приводящей в ходе далеко не всегда добросовестной полемики к унижению достоинства политических противников; нет ничего общего между советской печатью и продажной, живущей рекламой и сенсацией печатью капиталистических стран.

Тем не менее, как показывает судебная практика, проблема борьбы с клеветой еще не потеряла своего практического значения в нашей стране. «Клевета на честных работников под флагом «бдительности» является в настоящее время наиболее распространенным способом прикрытия, маскировки враждебной деятельности, – говорил тов. Жданов на XVIII съезде ВКП(б). – Неразоблаченные осиные гнезда врагов ищите прежде всего среди клеветников»1. Но нередко клевета становится и орудием мести, способом сведения личных счетов в руках людей, далеких от вражеских замыслов, но не сумевших до сих пор освободить свое сознание от пережитков капиталистического строя. И борьба с клеветой есть задача, которую энергично осуществляет наш уголовный суд.

Значение этой задачи во всем ее объеме было с очевидностью представлено в постановлении январского (1938 г.) Пленума ЦК ВКП(б) «Об ошибках парторганизаций при исключении коммунистов из партии, о феодально-бюрократическом отношении к апелляциям исключенных из ВКП(б) и о мерах по устранению этих недостатков».

Хотя это постановление касается исключительно членов партии

инаправлено на охрану их интересов, тем не менее не может быть сомнений в том, что оно выражает общий взгляд ЦК ВКП(б) на задачи охраны чести граждан.

«Обязать партийные организации, – говорит это постановление, – привлекать к партийной ответственности лиц, виновных в клевете на членов партии, полностью реабилитировать этих членов партии

ипубликовать в печати свои постановления в тех случаях, когда предварительно в печати были помещены дискредитирующие члена партии материалы».

Значение этого постановления подчеркнул XVIII съезд ВКП(б) в резолюции по докладу тов. Жданова (п. 4).

Постановление ЦК ВКП(б) говорит о клевете. Наше законодательство понимает под клеветой распространение заведомо ложных,

1Ж д а н о в, Изменения в уставе ВКП(б). Доклад на XVIII съезде ВКП(б), Госполитиздат, 1939, стр. 21.

264

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

позорящих сведений и данных о другом лице, распространение «измышлений», позорящих другое лицо (ст. 161 УК РСФСР).

Но постановление ЦК устанавливает не только обязательность привлечения к ответственности клеветников, оно подчеркивает и необходимость «полной реабилитации» потерпевшего от клеветы и даже указывает порядок оглашения в подлежащих случаях реабилитирующего постановления. А необходимость такой реабилитации, конечно, одинаково настоятельна как в тех случаях, когда имеет место оклеветание в собственном смысле слова (клевета, как ее понимает ст. 161 УК), так и в тех случаях, когда сведения, позорящие другое лицо, были не заведомо ложны, были распространены добросовестно, может быть, даже из лучших побуждений: освободить государственную или общественную организацию от морально непригодных элементов и т.п.

Ибо ущерб потерпевшего заключается в умалении его достоинства, в неправильном представлении о его личности, созданном в сознании третьих лиц, а это представление совершенно не зависит от того, были ли создавшие его сведения сообщены заведомо или незаведомо ложно. И что постановление ЦК считает обеспечение полной реабилитации потерпевшего от оглашения позорящих слухов важной задачей, даже и независимо от ответственности лица, распространившего эти слухи, видно из того, что борьба с клеветой рассматривается постановлением как одна из мер против формального и бездушно-бюрократического отношения к вопросу о судьбе членов партии.

Клеветник в собственном смысле слова должен быть привлечен к ответственности.

Но и в том случае, когда лицо, огласившее данные, позорящие другого, не может быть названо клеветником в собственном смысле слова, когда его ни в чем нельзя упрекнуть, ибо оно действовало добросовестно, потерпевший от оглашения позорящих сведений должен быть все же восстановлен в своем достоинстве.

Отсюда различные задачи уголовного и гражданского права в деле охраны чести и достоинства граждан.

Уголовное право карает за правонарушение; понятно, что оно карает за виновное правонарушение. Гражданское право восстанавливает положение, имевшее место до правонарушения. Понятно, что оно не может, а в определенных случаях и не должно требовать наличия вины правонарушителя для соответствующего воздействия на него. Воспитательное воздействие гражданского права идет тем самым дальше,

265

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

представляется, если можно так выразиться, более тонким, чем воздействие уголовного права. Предоставляя потерпевшему от умаления чести, вызванного разглашением о нем данных, не соответствующих действительности, право на установление судом этого несоответствия, гражданское право побуждает к особенно бережному отношению к чужой репутации, к особой осторожности в воспроизведении слухов, сообщений третьих лиц и т.п. Ибо фигурировать в качестве ответчика по делу об умалении чести согражданина, пусть совершенном добросовестно, даже из лучших побуждений, разумеется, не может не быть тягостно для члена социалистического общества. И понятно, что возможность возбуждения другим лицом соответствующего судебного дела не может не служить серьезным стимулом к укреплению бережного отношения к чужой чести и достоинству.

В чем же заключаются те высказывания, те утверждения, разглашение которых должно рассматриваться как умаление чести советского гражданина?

Прежде всего следует думать, что те высказывания, которые могут быть предметом рассмотрения гражданского суда в качестве высказываний, умаляющих достоинство гражданина, должны быть высказываниями фактического характера. Они должны представлять собой высказывания, претендующие на значение сообщения фактических данных, они должны давать «сведения» о другом лице, о фактах из его жизни, его поступках, положительных или отрицательных, о его навыках и обыкновениях.

Наоборот, не следует относить к числу высказываний, умаляющих честь гражданина, такие высказывания, которые являются простыми оценками личности, деятельности, духовной продукции другого лица, высказывания, которые служат выражением вкусов и субъективных воззрений того, от кого эти высказывания исходят. Такими высказываниями являются в большинстве случаев высказывания об интеллектуальном облике другого лица. «Неумный человек» или даже просто «глупый человек» – это, конечно, нелестная оценка. В известной жизненной обстановке или облеченная в известную форму, такая оценка может стать тяжелым оскорблением. Но позорящим высказыванием она не будет. И предметом разбирательства гражданского суда в качестве вопроса об умалении чести такая оценка чужой личности не может стать уже потому, что она не допускает объективной проверки, не допускает проверки с точки зрения установления ее соответствия

266

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

или несоответствия действительности. То же относится и ко многим суждениям, представляющим собой суждения об интеллектуальных данных лица в форме оценки его деятельности. Сюда надо отнести

ивсе те суждения, которые выдвигались на научной сессии Всесоюзного института юридических наук в январе 1939 г. в качестве примеров «несущественных» умалений чести, не требующих вмешательства суда: «скучный лектор», «неинтересный преподаватель» и т.п. Такие суждения не только не требуют, но и не допускают вмешательства суда, но не потому, что в них содержалось «несущественное» умаление чести, а потому, что в них вовсе нет умаления чести, нет объекта рассмотрения для гражданского (и уголовного) суда, нет ничего, что могло бы быть подвергнуто судебной проверке с точки зрения соответствия или несоответствия действительности.

То же самое следует сказать и о широком круге эстетических оценок: «безвкусный режиссер» или «сухой музыкант» – такие оценки не ласкают слух художника. Однако опозорения его они не составляют,

исуду в этом случае рассматривать нечего. Слишком давно известно, что «о вкусах не спорят».

Но есть другие высказывания о личности человека. Есть суждения, которые, будучи по форме оценкой личности, представляют собой, по существу, утверждения фактического характера, высказывания о поступках, о характере деятельности другого лица. И если приписать другому лицу соответствующие поступки – значит опозорить его, то опозорение имеется и в том случае, когда сообщение об этих поступках облечено в форму оценки или характеристики лица, якобы их совершающего или совершившего. «Нечестный человек», «администратор, прикрывающий проступки своих ближайших сотрудников», «начальник, грубый с подчиненными и льстивый по отношению к тем, кому сам подчинен» – такого рода оценки представляют собой обобщение фактов, утверждение соответствующих поступков. Понятно, что такого рода оценки являются умалением чести и могут стать предметом рассмотрения суда с точки зрения их соответствия или несоответствия действительности.

Вотдельных случаях может оказаться отзывом, допускающим проверку его судом с точки зрения его соответствия действительности, также и отзыв об интеллектуальных свойствах другого лица: например, «руководитель, глупо ведущий вверенное ему дело». Понятно, что такой отзыв может быть опровергнут объективными данными, показателями успешной работы соответствующего предприятия или учреждения и т.п.

267

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Таким образом, в каждом отдельном случае суд, в котором возбужден иск о восстановлении нарушенной чести, должен прежде всего удостовериться в том, что переданные на его рассмотрение высказывания ответчика представляют собой высказывания фактического характера, содержат сведения об истце, сообщение данных, которые сообщающий выдает за факты и которые именно потому и допускают проверку с точки зрения их соответствия или несоответствия подлинным фактам.

Все, что находится за пределами таких сведений, все, что представляет собой выражение субъективной оценки высказывающего, должно остаться за пределами суда и права, поскольку, разумеется, форма такой оценки не влечет за собой своею оскорбительностью уголовной ответственности за оскорбление. Иначе защита личного достоинства превратилась бы в невыносимое стеснение свободы слова, свободы научной, художественной и всякий иной критики, свободы индивидуальных вкусов и суждений.

Но для того, чтобы утверждение фактического характера могло стать предметом гражданского иска о восстановлении нарушенной чести, надо, чтобы приписываемые потерпевшему поступки, жизненные факты, которые связывают с его личностью, были поступками или фактами позорными. Иначе тот, кому они приписаны, не мог бы говорить об умалении чести. Следовательно, рассматривая иск о соответствующих высказываниях фактического характера, суд должен разрешить вопрос о том, являются ли приписываемые истцу поступки или факты, с которыми связывают его имя, поступками или фактами позорными. Само собой понятно, что суд может и должен при этом исходить из известных общих понятий о чести и бесчестии, о достоинстве и позоре.

Хорошо известно, что антагонистические классовые общества очень различно толкуют понятие «честь» в зависимости от того, идет ли дело о человеке, принадлежащем к господствующему классу, или о людях классов эксплуатируемых. В господствующем классе тоже обыкновенно имеются различные «оттенки» понимания чести в разных слоях и группах этого класса. В современном буржуазном обществе не совсем утратили силу и пережитки взглядов и суждений феодальной эпохи.

Совершенно иное следует сказать о СССР. Морально-политическое единство советского народа, тесное сплочение трудящихся СССР вокруг партии Ленина – Сталина и гениального вождя трудящихся всего мира Сталина создали такое единство всех принципиальных жизненных

268

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

задач и стремлений, такое единство всех основных этических воззрений, что едва ли в СССР возможны сколько-нибудь серьезные разноречия в толковании понятия «честь гражданина». Разумеется, для оценки судом отдельных утверждений, которые истец считает умаляющими его честь, надо знать фактическую обстановку, в которой протекает, например, деятельность истца, и т.п. Ибо в зависимости от той или иной фактической обстановки меняется, конечно, и значение того или иного поступка, того или иного факта. Если истец считает, что его честь умалена утверждением, что он «довел до развала» предприятие, которым руководил, то, конечно, суду при рассмотрении соответствующего дела придется ознакомиться с организацией предприятий данного рода, отдать себе отчет в значении отдельных мероприятий для успешной работы таких предприятий и т.п. Но самая оценка соответствующих действий истца труда не представляет, ибо оценка будет исходить из единых правил социалистического общежития и основных политических и этических воззрений трудящихся СССР.

Иск о восстановлении чести, нарушенной высказываниями, умаляющими честь, может быть предъявлен, если такое высказывание представляет собой разглашение соответствующих данных. Но что значит разглашение? Под разглашением следует понимать не только распространение, не только сообщение соответствующих данных неопределенному кругу лиц, например, на общественном собрании, на лекции, в газетной или журнальной статье, но также и сообщение таких данных любому лицу, постороннему для высказывающего, не принадлежащему к семье высказывающего. Высказывания в кругу семьи не могут признаваться умалением чести, которое влекло бы за собой гражданский иск о признании этих высказываний не соответствующими действительности. Если гражданско-правовая защита чести не должна превращаться в стеснение критики, то не должна она превращаться и в нарушение «интимной сферы».

Но встает другой вопрос: утверждение, умаляющее честь и не соответствующее действительности, может быть не разглашено, а высказано непосредственно тому, о ком оно сделано. Высказывающий не роняет того, о ком он говорит, в суждении третьих лиц. Он бросает ему в лицо позорящее утверждение. Если воспользоваться мыслью Шпеккера1, то можно сказать, что в таком высказывании заключается умаление

1 S p e c k e r, op. cit., S. 81 ff.

269

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

чести не путем унижения в глазах третьих лиц, а путем выражения унизительного суждения самого высказывающего, считающего фактом те позорящие данные, которые он высказывает. Следует ли в таких случаях признавать за потерпевшим право на иск о признании судом подлежащих высказываний не соответствующими действительности?

На этот вопрос следует ответить утвердительно. Если уголовный закон карает не только клевету, но и оскорбление и если оскорблением может быть и высказывание, приписывающее потерпевшему совершение «позорных действий»1, то следует думать, что в случаях приписывания таких же деяний, но без наличия моментов, влекущих уголовную ответственность за оскорбление, или при нежелании потерпевшего привлекать оскорбителя к уголовному суду потерпевшему все же должно быть предоставлено право искать в гражданском суде признания подлежащих утверждений не соответствующими действительности. Тем более, что если потерпевшему не удалось опровергнуть эти утверждения иным, не судебным путем, если высказавший их остался убежденным

вих правильности, то есть все основания опасаться, что в дальнейшем при соответствующих обстоятельствах эти суждения будут разглашены.

Из изложенного выше уже видно, в чем заключается гражданскоправовая охрана чести, нарушенной высказыванием или разглашением позорящих сведений. Она заключается в присвоении потерпевшему от умаления чести права на иск о признании подлежащих сведений не соответствующими действительности.

Однако судебное решение само по себе может оказаться в ряде случаев недостаточным для восстановления нарушенного достоинства. Поскольку позорящие сведения были разглашены, поскольку они стали достоянием неопределенного круга лиц, существенно важно обеспечить гласность решению суда, опровергшему эти сведения. Порядок такого оглашения должен определяться судом по своему усмотрению. Формой оглашения решения суда, обеспечивающей наиболее широкую гласность этого решения, является воспроизведение последнего полностью или

вподлежащих частях в соответствующих органах печати. Суду должно быть, однако, предоставлено право использовать и другие формы оглашения решения: например, непосредственное сообщение его подлежащей государственной или общественной организации. Во всех случаях оглашение решения должно осуществляться за счет ответчика.

1 А . А. П и о н т к о в с к и й, Преступления против личности, 1938, стр. 133.

270

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Суду должно быть предоставлено право принимать меры к предотвращению дальнейшего нарушения ответчиком чести истца. Такими мерами могут быть уничтожение документов, содержащих утверждения, позорящие истца, снабжение экземпляров выпущенного издания вкладкой с исправлением ошибочных утверждений, высказываемых в данном издании и роняющих достоинство истца, и т.п.

Суду должно быть также предоставлено право налагать на ответчика штраф, подлежащий взысканию в случае дальнейшего нарушения ответчиком чести истца путем повторения высказывания или разглашения данных, признанных ложными судебным решением.

Постановление Гражданского кодекса СССР об охране чести могло бы быть изложено в следующей редакции:

«Тот, о ком высказаны или разглашены не соответствующие действительности сведения, умаляющие его честь, имеет право требовать по суду:

1)признания этих сведений не соответствующими действительности;

2)прекращения впредь подлежащих высказываний;

3)совершения действий, обеспечивающих такое прекращение;

4)оглашения решения суда полностью или в соответствующих частях порядком, определяемым по усмотрению суда».

Право суда налагать на ответчика штраф в целях обеспечения прекращения нарушения чести должно быть установлено общим положением закона о соответствующих правах суда.

Глава VI

ЛИЧНЫЕ ПРАВА АВТОРОВ ЛИТЕРАТУРНЫХ, НАУЧНЫХ И ХУДОЖЕСТВЕННЫХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ

Юридическая природа авторского права вызывала и вызывает споры в цивилистической литературе буржуазных стран.

Старейшая конструкция авторского права считала его правом собственности на соответствующее произведение литературы, науки или искусства.

На этой точке зрения стояли Иеринг1 и Дернбург2.

1 I h e r i n g, Der Schutz gegen injuriöse Rechtsverletzungen, S. 304.

2 D e r n b u r g - K o h l e r, Das bürgerliche Recht des deutschen Reiches und Preussens, Bd. VI, S. 38.

271

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Ее разделяли в литературе французского авторского права Пуйе (Pouillet)1 и Патай (Pataille)2, которые нашли себе многочисленных сторонников среди французских цивилистов3.

Она находит себе поддержку и в легальной терминологии французского авторского права и до некоторой степени во внешней истории основного французского закона о правах авторов литературных, научных и художественных произведений.

Этот закон – это названный выше и действующий поныне декрет Конвента, изданный 19/24 июля 1793 г., озаглавленный «Декрет, относящийся к правам авторов разного рода рукописей, а также композиторов, живописцев и рисовальщиков»4. Изданию этого декрета предшествовало постановление Учредительного собрания от 13/19 января 1791 г., признавшее, в отмену прежних привилегий, право каждого гражданина на открытие «общественного театра» и запретившее вместе с тем постановку театрами драматических произведений без прямого в каждом случае письменного разрешения автора соответствующего произведения. Это было первое в истории законодательное постановление, принципиально признавшее исключительное право автора на использование своего произведения. Постановление это опиралось на доклад члена Учредительного собрания Шапеллье (Chapellier), который прямо назвал право авторов драматических произведений правом собственности. На идею права собственности на произведение как неотъемлемого «личного» права автора опирался, как сказано выше, и докладчик Конвента Лаканаль (Lacanal)5.

Едва ли, однако, можно серьезно утверждать, что, употребляя выражение «собственность», докладчик Учредительного собрания или докладчик Конвента желал дать «конструкцию» авторского права. Они хотели о б о с н о в а т ь защиту прав автора и притом защиту наиболее полную и надежную. «Для публицистов и некоторых юристов, – говорит

1P o u i l l e t, Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique, 1908, p. 26, ss.

2Ibid., p. 33.

3Перечень сторонников проприетарной конструкции авторского права см.: P o u i l - l e t, op. cit., p. 31. Очень интересны опровержения этой же конструкции у R e n -

o u a r d, Traité des droits d’auteurs, t. I, p. 441–457.

4Décret du 19/24 Juillet 1793, rélatif aux droits de propriéte des auteurs d'écrits en tous genres, compositeurs de musique, peintres et dessinateurs.

5Историю и текст постановления 13–19 января 1791 г. см.: R e n o u a r d, op. cit., t. I, p. 301–316. Доклад Lacanal приведен у R e n o u a r d, op. cit., t. I, p. 326.

272

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

французский цивилист Жени, – слова «литературная и художественная» собственность были боевым лозунгом, направленным на создание в интересах авторов самого полного права, какое вообще мыслимо»1.

Называя право автора правом собственности, деятели французской буржуазной революции тем самым ставили это право в ряд «прирожденных», «естественных» прав, признавали его «священным» не менее, чем право частной собственности на материальные вещи, и таким образом укрепляли правовое, и соответственно и экономическое положение авторов. Вместе с тем они оставались верны учениям философов XVIII века и физиократов о том, что труд – в данном случае творческий труд автора – порождает собственность.

Это было то самое «метафорическое декорирование» нового субъективного права «престижем собственности», о котором уже говорилось

вгл. II настоящей работы. Мнимая «конструкция» авторского права как права собственности была не чем иным, как литературным образом, но образом практически полезным на определенном историческом этапе для субъективного права, с которым этот образ связывали.

Но если проприетарная «конструкция» авторского права была, таким образом, конструкцией, не проистекавшей из анализа сущности авторского права, то характерна для нее и другая черта. Проприетарная конструкция авторского права видит в этом праве прежде всего имущественное право. Пусть объектом этого права является нематериальное благо – произведение, сущность правовой защиты этого блага заключается в охране соединенного с этим благом имущественного интереса. Один из новейших исследователей французского авторского права Ро правильно замечает, что если отдельные представители проприетарной конструкции и не забывали о своеобразном содержании авторского права, то сама по себе эта конструкция способна «загипнотизировать словом: собственность»2.

Амежду тем значение не исключительно имущественных интересов, которое должно охранять авторское право (пусть в тесной связи с имущественными интересами автора), замечено очень давно. Ведь уже за много веков до возникновения понятия «авторское право»

вДревней Греции и Риме знали поддерживавшееся «нравами», хотя юридически и не кристаллизовавшееся, притязание автора на охрану его от самовольного опубликования его произведения третьими лицами.

1G é n y, Des droits sur les lettres missives, t. I, p. 342.

2R a u l t, op. cit., p. 34–35.

273

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Ведь понятие плагиата тоже родилось в древнем мире1. Понятно, что неимущественные интересы, которые требуют охраны в составе авторского права наряду и в связи с имущественными интересами автора, не могли не броситься в глаза исследователям юридической природы авторского права. К тому же если французская буржуазная революция называла авторское право правом собственности, она не забывала и об особом «высоком достоинстве» и «торжественном характере»2 этого права, о его неразрывной связи с личностью автора. Это видно из приведенных выше высказываний, обосновавших законодательные мероприятия революции в области охраны прав авторов.

И французский юрист Берто (Berthauld) признал авторское право личным правом3. Он пришел к выводу, что «контрафакция является посягательством не на имущество автора, а на его личность, на его свободу; она не кража, она – насилие».

У Берто нашлось немало сторонников, из которых один совсем еще недавно заявил: «Не существует права автора на произведение; есть только право защищать свою личность в связи с произведением»4 Но особенно ярких и вместе с тем авторитетных сторонников нашла себе теория авторского права как личного права в германской

юридической литературе.

Среди большого числа личных прав, перечисляемых Гирке, рядом с правом на товарный знак и на дворянский герб фигурирует и авторское право – «личное право, предметом которого является духовное произведение как составная часть личной сферы… Господство автора над его духовной продукцией может, правда, развиться в разнообразные особые правомочия; тем не менее во всех своих проявлениях оно остается единым правом… никогда оно не переходит в какое бы то ни было имущественное право»5.

При этом Гирке опирается на Канта, считавшего авторское право правом, «утверждающим личность», ибо книга есть речь автора к чи-

1 Kohler приводит ряд интересных данных о зачатках идеи правовой защиты личных интересов авторов в Древней Греции и Риме (Das Autorrecht, «Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechtes», Bd. XVIII, S. 448 ff).

2 R a u l t, op. cit., p. 19.

3B e r t h a u l d, Questions pratiques et doctrinales du Code Napoléon (867–869), t. I, p. 220–252.

274

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

тателям, которую произносит издатель в качестве уполномоченного автора, в то время как контрафактор говорит от имени автора, подобно лицу, осуществляющему дело последнего без его поручения и против его воли1.

На ту же точку зрения встали и Блюнчли (Bluntschli), Безелер (Beseler), Гарайс (Gareis), Данц (Danz) и многие другие германские цивилисты.

Разумеется, и эта конструкция авторского права как личного права автора не могла не вызвать возражений. Личное право есть право неимущественное, в этом его социальная raison d’étre – утверждала всегда буржуазная юридическая литература. Отрицать же существенную роль имущественных элементов в авторском праве трудно. Прежде всего ради присвоения авторам «плодов их труда» освятила это право буржуазная французская революция. И не только отрицание, но и затушевывание имущественных элементов авторского права не могло не стать упреком против теории Гирке и др. Слишком животрепещущи имущественные интересы авторов в буржуазном обществе, а главное – слишком властны неизменно доминирующие над ними интересы издателей, владельцев зрелищных и других предприятий, извлекающих из духовной продукции авторов огромные материальные выгоды2.

Под влиянием возражений, которые делались против указанных конструкций авторского права, буржуазная юридическая литература выдвинула новую конструкцию: двойного права автора (droit double, как говорят французы).

С фактом создания литературного, научного или художественного произведения соединяется возникновение в лице автора двух прав разного назначения и различной природы: одно – имущественное право, право извлекать имущественную выгоду из созданного автором произведения; другое – неимущественное, личное право, право, выражающее и охраняющее интересы личности автора как таковой.

Французская литература относит возникновение этой конструкции к моменту опубликования в 70-х годах XIX века в ряде лекций, а затем статей и книг соответствующих высказываний бельгийского юриста

1K a n t, Von der Unrechtmässigkeit des Büchernachdruckes, «Berliner Monatsschrift», 1785, Mai; Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 1797, S. 127 ff.

2Rault называет конструкцию авторского права как личного права «концепцией большого барина» (conception de grand seigneur) (op. cit., p. 37).

275

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Эдмонда Пикара (Edmond Picard)1. Но в истории буржуазного гражданского права эта конструкция связана главным образом с именем Колера, который считал ее своим созданием, горячо ее пропагандировал и многократно излагал как в журнальных статьях, так и в обширных книгах2.

Эта теория имущественного права на нематериальный объект, соединенного с личным правом, или, точнее, с личными правами автора, нашла себе многочисленных приверженцев в различных буржуазных странах3.

Указывали, однако, и на слабые ее стороны: 1) на чрезмерную близость колеровской конструкции имущественного права автора

спроприетарной конструкцией последнего; 2) на преувеличенное обособление имущественного права автора от личного, которое не соответствовало смыслу законов об авторском праве, действовавших в различных странах. Оба упрека были не лишены оснований.

Сам Колер подчеркивал «аналогию» имущественного права автора

справом собственности, называл их «правами-братьями» (Brüderrechte)4.

Вто же время, разъединяя изучение имущественных и личных прав автора, конструкция Колера затрудняла иногда разрешение отдельных практических вопросов охраны интересов автора.

Надо, впрочем, сказать, что сторонники Колера не всегда с одинаковой последовательностью проводят конструкцию двух прав автора, и хотя некоторые из них прямо считают, что автору принадлежат

(1) право «собственности» на произведение и (2) личные права5, тем

1См.: R a u l t, op. cit., p. 39; P a u l R o u b i e r, op. cit., p. 277; S i l z , op. cit., p. 396 и др.

2Главнейшими работами Kohler'а, посвященными авторскому праву, являются: Das Autorrecht, «Jahrbücher für Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts», Bd. XVIII, S. 128 ff.; Autor-Patent- und Industrierecht», Archiv f. Theorie und Praxis des allgemeinen deutschen Handelsund Wechselrechts», 1887, Bd. 47; Urheberrecht an Schriftwerken, 1907; Kunstwerkrecht, 1908; Das Recht an Briefen, «Arch. f. bürgerl. Recht», Bd. 7, S. 94 ff.

3В Германии на точку зрения «двойного» права автора встали: R e g e l s b e r g e r,

Pandekten, Bd. I, S. 197–199, 204–205; K l o s t e r m a n n, Urheberrecht, S. 23; O e s - t e r r i e t h, Altes und Neues zur Lehre v. Urheberrecht, S. 78 ff, и длинный ряд других авторов. Во французской литературе эту точку зрения разделили: P i e r r e M a s s e, Le droit moral de l’auter sur son oeuvre littéraire et artistique, 1906–1907; G é n y, Des droits sur les lettres missives, t. I, № 132, 135 etc; S a l l e i l l e s, статья в Sirey, 1900, 2. 120, и многие другие.

4K o h l e r, Autor-Patent- und Industrierecht, «Buschs Archiv», Bd. 47, S. 173.

5Ряд новейших французских работ, посвященных личным правам автора, оперирует именно с правом «литературной собственности», с одной стороны, и с «мо-

276

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

не менее их высказывания по отдельным частным вопросам охотно воспроизводятся и сторонниками единого, как его иногда называют, «синтетического», или «комплексного», права автора. Ро даже заявляет: «По правде говоря… сторонников двойного права автора и тех, кто защищает конструкцию комплексного права, разделяют лишь оттенки, мало ощутимые на практике. Дело идет больше всего о различии в словах»1.

Как бы то ни было, но со времени появления работ Колера литература буржуазного гражданского права, за очень редкими исключениями, неизменно вводит в основную характеристику авторского права указание на наличие в составе прав автора правомочий двоякого рода: имущественных и личных2. Французская литература чаще всего говорит не о личных правах автора, а о «моральном» его праве, противополагая в данном случае слово «моральный» слову «материальный», имущественный. В том же смысле термин «моральный» употребляется французской литературой и судебной практикой и в применении к неимущественному вреду: dommage moral.

Тем не менее термин «моральное право» автора не раз вызывал возражения со стороны французских цивилистов, указывавших на то, что слово «моральный» не может не наводить на представление о некоторых этических моментах, между тем как речь идет в данном случае об охране «интеллектуальной личности» автора3. С этим последним указанием соглашаются все буржуазные юристы: личные права автора

ральным» правом автора – с другой; таковы названные выше работы G o r g u e t t e d ’ A r g o e u v e s, 1926, Liane Lehman, 1935.

1R a u l t, op. cit., p. 48.

2Pouillet указывает в третьем издании своего «Treité», названного выше, что идея личных прав автора как защиты его личности требует пересмотра суждений, высказанных на почве чисто проприетарной теории авторского права; см. также: V a u n o i s, Rapport a la Société d’études législatives, «Bullet. de la Soc. d’études», 1908.

Врусской литературе Шершеневич решительно возражал против включения в состав авторского права каких бы то ни было правомочий неимущественного характера. «Институт авторского права носит исключительно имущественный характер, – пишет Шершеневич, – и если достигается некоторая, весьма слабая защита личных интересов, то это только рефлективное действие рассматриваемого права» (Ш е р ш е н е в и ч, Авторское право, стр. 69. См. также стр. 67–68). Изложенными тремя главнейшими концепциями далеко не исчерпываются выдвинутые в литературе буржуазного гражданского права конструкции и теории авторского права. De Boor говорит: «Имя этим

теориям – легион» (d e B o o r, op. cit., S. 162). 3 См.: R a u l t, op. cit., p. 331–332.

277

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

призваны-де охранять его интеллектуальную, творческую личность, призваны гарантировать высокое благо свободы индивидуального творчества. При этом некоторые добавляют, что охрана личных прав есть не что иное, как уважение к личной свободе.

Текущее столетие, особенно период после империалистической войны, принесло целый ряд новых законов об авторском праве, уделяющих много внимания личным правам автора. Но независимо от объема и сущности охраны, которую названные законы дают личным правам автора, самому принципу законодательной охраны этих прав приходится нередко преодолевать очень серьезное сопротивление, ибо на его пути стоят существенные имущественные интересы издательств, зрелищных и других предприятий, эксплуатирующих труд авторов. Яркими примерами служат история соответствующих законодательных попыток во Франции, а также история международной охраны личных прав авторов.

В 1908 г. французское Общество для изучения законодательных проблем обсуждало вопрос о необходимости издания особого закона о защите личных прав авторов. Заслушав доклад одного из авторитетных французских специалистов в области авторского права Вонуа (Vaunois), особая комиссия Общества, соглашаясь с докладчиком, признавала, что «некоторые проблемы личных прав авторов темны и таят в себе западню (pleins de pièges), особенно проблемы срока действия и порядка распоряжения этими правами», что «эволюция (идеи личных прав авторов. – Е.Ф.) еще не завершена. Мы рискуем помешать этой эволюции, пытаясь уже теперь закрепить ее результаты». Комиссия не признала необходимым издание закона о личных правах авторов1. К мнению комиссии присоединилось и Общество.

Такая же судьба постигла проект закона о личных правах авторов в 1921–1923 гг. В 1921 г. тот же Вонуа предложил на обсуждение Общества для изучения законодательных проблем проект закона о личных правах авторов – на этот раз для внесения его в законодательные учреждения. Однако Общество снова признало, что закон, стремясь внести точность в положения, выработанные судебной практикой, в действительности грозит полным изменением этой практики, – соображение непонятное, если не признать, что оно прикрывало старое нежелание подвести более прочный правовой фундамент под построения судебной

1 V a u n o i s, op. cit., p. 76–78.

278

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

практики, при отсутствии закона без труда отступающей от собственных высказываний, когда того требуют интересы издательских и других предприятий, эксплуатирующих авторский труд.

Около того же времени Конфедерация работников умственного труда выработала проект закона об охране личных прав авторов. А член Палаты депутатов Плезан (Plaisant) внес в Палату депутатов проект статьи, подлежащей включению в закон 1793 г. об авторском праве. Статья гласила: «Неотчуждаемым правом авторов является право контроля и наблюдения за всяким воспроизведением их произведений. Авторам предоставляется право препятствовать всякому извращению произведения». Докладчик комиссии Палаты депутатов Флейель (Flayelle) высказался в пользу проекта. Но Палата депутатов не рассмотрела этого проекта1.

Нерассмотренным остался и проект закона о личных правах авторов, внесенный в Палату депутатов в 1932 г. Монзи (Monzie) от имени правительства Эррио (Herriot)2.

Между тем Международная ассоциация литераторов и художников после длинного ряда других организаций писателей, художников, архитекторов отдельных капиталистических стран дважды указала на своих съездах в 1926 и 1927 гг. на необходимость международной защиты личных прав авторов.

В 1927 г. указала на необходимость признания за авторами так называемых прав на уважение к произведению (droit au respect de l’oeuvre) также и Международная комиссия интеллектуального сотрудничества Лиги Наций, вынесшая соответствующую резолюцию по предложению подкомиссий «интеллектуальных прав» и «искусства и литературы». Около того же времени в связи с предстоящей в Риме конференцией для пересмотра Бернской конвенции началось в различных странах составление проектов дополнения конвенции особыми постановлениями о защите личных прав автора.

Как отмечала юридическая повременная печать разных буржуазных стран, Римская конференция прошла «под знаком защиты личных прав авторов».

Однако результаты конференции в этой области были очень скромны.

1G o r g u e t t e d ’ A r g o e u v e s, op. cit., p. 73, «Bullet. de la Soc. d’etudes législatives», 1923, p. 187.

2S i l z, op. cit., p. 333.

279

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Ни французский проект, предлагавший дополнить ст. 1 конвенции постановлением, в котором права автора были бы подразделены на 1) моральные права – неотчуждаемые и не ограниченные сроком действия и 2) имущественное право или право извлечения выгод; ни итальянский проект, перечислявший «независимые от… имущественных прав и неотчуждаемые права автора: а) требовать признания авторства, б) решать, подлежит ли произведение опубликованию, в) препятствовать всякому изменению произведения, которое нарушало бы моральные интересы автора»; ни близкий к итальянскому проект бывшего польского государства не встретили сочувствия конференции. Прямое признание исключительного права автора на опубликование произведения показалось угрожающим интересам издателей. Очень много возражений встретило и французское предложение подробно урегулировать судьбу личных прав автора после его смерти (итальянский проект ограничивался признанием действия этих прав после смерти автора). В результате работ конференции Бернская конвенция оказалась дополненной ст. 6 bis, воспроизводящей довольно точно проект подкомиссии литературы и искусства Международной комиссии интеллектуального сотрудничества Лиги Наций. Эта статья гласит: «Независимо от имущественных прав и даже после уступки этих последних автор сохраняет право утверждать (revendiquer) свое авторство, а также препятствовать всякой деформации, искажению или иному изменению его произведения, которое наносило бы ущерб его чести или репутации. Внутреннее законодательство стран, входящих в состав союза (для защиты авторских прав), определит условия осуществления этого права. Порядок его осуществления будет определяться законодательством той страны, где будет осуществляться защита права».

Таким образом, Бернская конвенция в римской редакции 1928 г. защищает вовсе не «свободу творчества», вовсе не неприкосновенность произведения как таковую, а «честь и репутацию автора». При этом нет даже оснований утверждать, что речь идет именно о чести и репутации автора как такового. Не исключена возможность такого толкования ст. 6 bis конвенции, при котором автор окажется защищенным только от извращений его произведения, роняющих его достоинство «доброго буржуа». Так далеко завел конференцию страх поколебать обеспеченность интересов издателей, зрелищных предприятий и других эксплуататоров авторского труда.

280

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Наряду с этим включена в Бернскую конвенцию новая статья, 11 bis, об исключительном праве авторов на распространение их произведений по радио, которая, отнеся к компетенции внутренних законодательств отдельных стран регулирование условий осуществления этого права, оговорила неприкосновенность для внутренних законодательств «морального права» авторов, – формула, достаточно широкая и неопределенная.

О судьбе личных прав автора после его смерти Римская конференция приняла только «пожелание»: «Конференция выражает пожелание, чтобы страны, входящие в состав союза, обсудили возможность ввести в свое законодательство, поскольку оно еще не содержит соответствующих постановлений, правила, которые препятствовали бы деформации, извращению или иному изменению произведения после смерти автора, ко вреду репутации последнего или ко вреду интересам литературы, науки и искусства».

Та же «осторожность», то же опасение поколебать позицию капиталистических предприятий, эксплуатирующих произведения литературы, науки, искусства, проявляется, как будет показано ниже, и в упомянутых выше законах об авторском праве, изданием которых ознаменованы истекшие годы XX века и которые претендуют на весьма широкую, вполне «современную» защиту личных прав автора. Демагогический характер этой защиты все же никогда не заводит буржуазного законодателя так далеко, чтобы он хотя бы в мелочах пожертвовал истинными интересами, которым он служит: интересами «правопреемников» автора (cessionaires), издателей, театральных, граммофонных, радио-компаний и т.п.

Совершенно иным является положение проблемы личных прав авторов в авторском праве СССР. Ибо совершенно иной характер, нежели в странах капиталистических, носит в нашей стране и авторское право в целом.

Ставя себе задачей закрепление условий, обеспечивающих максимальный расцвет литературного, научного и художественного творчества, с одной стороны, и использование достижений этого творчества широчайшими кругами трудящихся нашей страны – с другой; считая каждое достижение отдельного работника на фронте культуры достижением социалистического общества в целом, авторское право СССР

представляет с первых дней своего развития гармоническое сочетание интересов автора с интересами социалистического общества и личных прав автора с его правами имущественными. «Культурное развитие и,

281

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

в частности, культура национальных меньшинств требует содействия

истимулирования творчества, для чего необходима защита прав автора», – говорит Закон УССР об авторском праве от 6 января 1929 г. (СУ УССР 1929, № 7, ст. 55). И советское гражданское право дает правам авторов подлинную защиту.

Литература советского гражданского права никогда не пыталась конструировать авторское право как какую-нибудь разновидность права собственности. Разумеется, личная собственность есть один из важнейших институтов советского гражданского права, неразрывно связанный с социалистической собственностью, порожденный социалистической собственностью и социалистической системой хозяйства. Но именно в обществе, экономическую основу которого составляют социалистическая собственность на средства производства

исоциалистическая система хозяйства, нет надобности обосновывать

иоправдывать то или иное право граждан, обеспечивающее развитие их личности и их благосостояние, путем сближения этого права при помощи искусственных «конструкций» с личной собственностью. Всякое право граждан, признаваемое законодательством СССР, есть право реально гарантированное. Иначе оно не было бы признано нашим законодательством, которое «не ограничивается фиксированием формальных прав граждан, а переносит центр тяжести на вопрос о гарантиях этих прав, на вопрос о средствах осуществления этих прав»1. С введением Сталинской Конституции всякая возможность отождествления авторского права с правом личной собственности устранена самым содержанием ст. 10 Конституции, перечисляющей объекты личной собственности; все эти объекты суть вещи материальные,

иперечень их должен почитаться исчерпывающим.

Не знает советская литература и споров об имущественной или личной природе авторского права. Не знает потому, что само определение авторского права в гражданском законодательстве СССР сочетает личные и имущественные правомочия автора, выдвигая в качестве основных первые из этих правомочий, трактуя вторые как вывод из них и как применение социалистического принципа вознаграждения по количеству и качеству труда.

«Автор имеет исключительное право, – говорит ст. 7 постановления ЦИК и СНК СССР об «Основах авторского права» от 16 мая 1928 г., –

1 С т а л и н, Вопросы ленинизма, изд. 11-е, стр. 518.

282

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

под своим именем или под условным именем (псевдонимом) или без обозначения имени (анонимно) выпустить в свет свое произведение

ив течение установленного в законе срока всеми дозволенными законом способами воспроизводить и распространять его, а равно извлекать всеми законными способами имущественные выгоды из названного исключительного права».

Вэтом определении на первом месте стоят личные права автора: 1) право выпустить в свет свое произведение, т.е. право на опубликование произведения, и 2) право законными способами в пределах законного срока воспроизводить и распространять произведение – право, осуществление которого либо совпадает, либо составляет продолжение осуществления права на опубликование произведения и одновременно означает также 3) неприкосновенность произведения, хотя бы и опубликованного, для третьих лиц. Имущественные же права трактуются как права, могущие возникнуть и при соответствующих условиях необходимо возникающие из осуществления автором своих личных прав. Таким образом, на первом месте стоит охрана творческого труда как такового. Само собой разумеется при этом, что творческий труд, как всякий труд в СССР, дает и право на вознаграждение по его количеству и качеству. Поэтому к правам на авторское вознаграждение

иприменяются основные гарантии, установленные нашим трудовым правом для заработной платы.

Влитературе советского авторского права был высказан взгляд, будто определение авторского права, установленное ст. 7 Основ, «искажает сущность советского авторского права… Исключительное право автора «воспроизводить и распространять» свое произведение со стороны положительных правомочий означает не что иное, как превращение автора в предпринимателя – издателя или книготорговца»1.

Этот взгляд представляет собой недоразумение, вызванное, по-види- мому, тем, что его автор отрывает в ст. 7 Основ слова «воспроизводить

ираспространять» от предшествующих им слов «всеми дозволенными в законе способами». Открытие автором типографии или книжной торговли не было бы законной основой воспроизведения и распространения литературного произведения, ибо открытие таких предприятий гражданами противоречило бы Закону 20 мая 1932 г., воспрещающему открытие торговых предприятий отдельными гражданами, и, конечно,

1 И . Х е й ф е ц, Авторское право, 1931, стр. 47.

283

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

уже в 1931 г., когда критикуемое здесь замечание было сделано, противоречило бы правовым основам организации издательского дела в СССР. И не открытие авторами таких предприятий имеет в виду ст. 7 Основ авторского права.

Закрепляя за автором исключительное право на выпуск в свет, воспроизведение и распространение произведения, статья эта говорит: решение вопроса об опубликовании, воспроизведении и распространении произведения зависит исключительно от автора. Он один судья своему произведению, прежде чем оно увидит свет и станет воспроизводиться

ираспространяться. Порядка же воспроизведения и распространения, тех правовых начал, на которых они осуществляются, ст. 7 не касается. Этот порядок определяется положениями, регулирующими деятельность издательских и зрелищных предприятий, с одной стороны,

иположениями закона об издательском и постановочном договоре – с другой. Разделив только что изложенную точку зрения И. Хейфеца на «воспроизведение и распространение», пришлось бы отвергнуть также и исключительное право автора на «выпуск в свет» своего произведения, ибо практически очень часто, по крайней мере поскольку речь идет о литературном произведении, «выпуск в свет» и первые шаги, направленные к «воспроизведению и распространению», совпадают. Можно согласиться лишь с тем, что редакция ст. 7 не вполне адекватна ее содержанию: смысл ее, однако, сомнений не вызывает.

Концепция авторского права как права, прежде всего охраняющего продукт труда автора в качестве выражения его творческой личности, отчетливо выступает и в постановлениях советского законодательство об «отчуждении» авторского права.

Статья 16 Основ авторского права говорит, что «авторское право в части или в целом может быть отчуждаемо по издательскому договору, завещанию или иным законным способом». Сопоставляя это постановление со ст. 17 и 30 Закона РСФСР об авторском праве от 8 октября 1928 г. (ст. 16, 17, 21 Закона УССР, ст. 1 Закона БССР ), приходится признать, что кроме завещания законодательство СССР

знает два способа «отчуждения» авторского права: 1) издательский договор – для авторского права на литературные и научные произведения; 2) постановочный договор – для неизданного драматического, музыкального, музыкально-драматического, пантомимного, хореографического или кинематографического произведения. Ибо как ст. 17, так и ст. 30 Закона РСФСР говорят, что отчуждение авторского права

284

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

допускается «не иначе» как по договорам, предусматриваемым каждой из этих статей по принадлежности.

В то же время каждая из названных статей раскрывает и содержание соответствующего договора.

Указав, что издательский договор есть договор об «отчуждении правомочий, вытекающих из авторского права» – не авторского права

вцелом, а лишь отдельных вытекающих из него правомочий, ст. 17 прямо называет эти «отчуждаемые» правомочия и уясняет подлинный характер их «отчуждения»: согласно ст. 17 «отчуждается исключительное право на издание произведения, облеченного или подлежащего облечению в объективную форму», уступаемое автором издательству на определенный срок.

Точно так же и ст. 30 определяет постановочный договор как договор «об отчуждении авторского права на постановку и публичное исполнение» неизданного произведения; по такому договору автор «уступает право на публичное исполнение своего произведения» и притом в силу ст. 33 – на определенный срок1.

Таким образом, поскольку, как указано выше, авторское право

вСССР может быть (не считая завещая) «отчуждено» только по издательскому или постановочному договору, а тот и другой переносят на правопреемника автора лишь правомочия, перечисленные в ст. 17 и 30 Закона РСФСР (и в соответствующих статьях законов УССР и БССР), становится ясно, что авторское право в целом может быть отчуждено только по завещанию. Во всех остальных случаях его «отчуждения» к правопреемникам автора переходят на определенный срок (кроме УССР) лишь те правомочия, передача которых является необходимой логической предпосылкой извлечения имущественной выгоды из авторского права. Остальные элементы авторского права, т.е. вся совокупность личных прав автора, кроме права издания или права постановки, или, иначе, кроме «права на воспроизведение и распространение», предусмотренного ст. 7 Основ авторского права, признаются неотчуждаемыми, в частности непередаваемыми, и на время действия издательского или постановочного договора.

1Закон УССР в сравнении с законами РСФСР и БССР представляет ту особенность, что он допускает заключение издательского договора на неопределенный срок с государственными издательствами, а равно с издательствами партийных, профессиональных, кооперативных и общественных организаций.

285

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Эта возведенная в принцип неотчуждаемость личных прав автора ближайшим образом определяет и содержание и объем правомочий издателя или зрелищного предприятия, заключивших с автором соответствующий договор: право издания или постановки произведения переходит на издателя или зрелищное предприятие отнюдь не в том объеме, в каком эти права принадлежат автору. Как показано ниже, издатель и зрелищное предприятие приобретают права, значительно ограничиваемые личными правами, сохраняемыми за автором. В частности, постановочный договор даже не сообщает зрелищному предприятию исключительного в собственном смысле права на постановку музыкального или драматического произведения (ст. 31 Закона РСФСР об авторском праве). Поэтому правильнее было бы говорить не об отчуждении авторских правомочий по издательскому или постановочному договору, а о передаче автором осуществления соответствующих правомочий на срок и в пределах, определяемых законом

иподлежащим договором.

Внепосредственной связи с только что изложенным следует отметить, что некоторым пробелом авторского права СССР является отсутствие в нем постановлений о порядке передачи авторского права на произведения изобразительных искусств. Следовало бы указать в законе, что отчуждение автором права собственности на произведение изобразительного искусства само по себе не означает перехода к приобретателю каких бы то ни было элементов авторского права, передаваемых лишь по особому о том соглашению. Исключение должно составлять приобретение произведений изобразительных искусств государственными и общественными музеями, которое должно быть соединено с переходом к музею права воспроизведения и распространения копий, фотографических снимков с произведения и т.п., однако не иначе как в порядке, установленном по соглашению с автором и под его контролем (подробнее об этом праве автора на контроль см. ниже).

Наряду с этим автору произведения изобразительных искусств должно быть во всех случаях обеспечено право доступа к своему произведению в условиях, не нарушающих интересов собственника. Такой доступ к произведению часто имеет существенное значение для обеспечения художнику надлежащих условий дальнейшей работы.

Предлагаемые постановления явились бы применением в области авторского права на произведения изобразительных искусств общих начал советского авторского права, проявлением его неустанной

286

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

заботы о личных правах автора, в какой бы области ни осуществлялось творчество последнего.

Эта забота о личных правах автора является, как уже указывалось выше, характерной чертой советского авторского права с первых дней его развития. И весь ход его развития, что также отмечено выше, знаменовал собой все более полное выражение этой заботы.

Ныне действующее постановление ЦИК и СНК СССР об «Основах авторского права» 16 мая 1928 г. и изданные в развитие его законы союзных республик: Закон РСФСР 8 октября 1928 г. (СУ РСФСР 1928 г. № 132, ст. 861), Закон УССР 6 января 1929 г. (СУ УССР 1929 г. № 7, ст. 55), Закон БССР 14 января 1929 г. (СУ БССР 1929 г. № 2, ст. 8) обеспечивают личным правам авторов существенные и реальные гарантии.

Те личные правомочия автора, которые ограждаются этими законами, могут быть сведены в три основные группы; эти группы правомочий образуют каждая в совокупности:

1)исключительное право автора на опубликование произведения;

2)право на авторское имя, чаще всего связанное с правом на «авторство», или, как иногда выражается французская литература, право «отцовства» автора в отношении произведения;

3)право на неприкосновенность произведения – то, что французская юридическая литература называет «правом на уважение» к произведению.

В такие же три рубрики группирует большей частью личные права автора и юридическая литература отдельных буржуазных стран, так же как и посвященные этим правам издания международного характера1. Сопротивление советского и буржуазного авторского права по существу этих рубрик и позволяет выяснить глубокие различия в правовой защите творчества личности, в правовом положении культурного творчества в нашей стране и в странах, где это творчество является объектом капиталистической эксплуатации.

Но прежде чем говорить о каждой из названных рубрик, следует указать следующее.

В тех случаях, когда буржуазная литература отстаивает широкую защиту личных прав автора, она неизбежно указывает: подлинному ограждению интересов авторов, реальности присваиваемых им личных

1 K o h l e r, Urheberrecht an Schriftwerken; d e B o o r, op. cit.; G o r g u e t t e d ’ A r g o e u v e s, op. cit. Soc. des Nations, Institut international de coopération intellectuelle, Cahiers des droits intellectuels, La protection internationale des droits de l’auteur.

287

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

прав препятствуют прежде всего диспозитивный характер ряда постановлений закона, издаваемых в ограждение прав авторов, допускаемая законом возможность полного отчуждения авторского права по издательским договорам, заключаемым на весь срок действия авторского права, и особенно договоры об отчуждении издательством всей будущей продукции автора. Диспозитивный характер большинства положений об авторском праве и отчуждаемость авторских прав полностью, так же как и договоры об отчуждении всей будущей продукции автора, сводят на нет все декларации о «неотъемлемых личных правах» автора. Не кто иной, как Дернбург, прямо говорит: «В тех многочисленных случаях, когда издатель имеет дело с неимущим автором, ведущим борьбу за существование, автор вынужден склониться перед любой волей издателя»1.

Но буржуазные законодательства неохотно идут на отказ от диспозитивного характера норм, регулирующих взаимоотношения автора с издателем. Они и поныне допускают полное отчуждение авторского права на весь срок его действия. И лишь немногие и притом недостаточные постановления пытаются ограничить практику договоров об отчуждении всей будущей продукции авторов.

В СССР вопрос о чем бы то ни было, напоминающем зависимость автора от издателя, как то имеет место в буржуазных странах, разумеется, исключен. На основе социалистической собственности на орудия и средства производства в СССР устранены все без исключения источники эксплуатации человека человеком. И уже в то время, когда были созданы Основы авторского права и действующие ныне законы союзных республик об авторском праве, в качестве издателя, постановщика или другого «преемника» авторских прав выступало, как выступает и ныне, исключительно государственное или общественное издательство либо зрелищное предприятие или культурно-просвети- тельное учреждение, от эксплуатации со стороны которых автора, разумеется, ограждать не приходилось и тогда, как не приходится и ныне. Тем не менее, желая гарантировать максимальную свободу авторского творчества, советское гражданское законодательство не допускает заключения издательских договоров на всю будущую продукцию автора или хотя бы на неопределенную в момент заключения договора будущую продукцию известного числа лет.

1 D e r n b u r g - K o h l e r, Bürgerliches Recht, Bd. VI, S. 133.

288

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Статья 17 Закона РСФСР об авторском праве, допуская отчуждение авторского права на литературное или научное произведение не иначе как по издательскому договору, знает два вида таких договоров: 1) договор, в силу которого автор уступает издательству исключительное право на издание произведения, облеченного в объективную форму, и 2) договор на произведение, не облеченное еще в определенную объективную форму. Этот последний договор именуется литературным заказом и, следовательно, требует известной характеристики предмета договора в самом содержании последнего: указания рода произведения, его объема и т.п. Договор о передаче издательству права издания всех будущих или вообще не определенных в момент заключения договора произведений автора, разумеется, не мог бы именоваться заказом (по ст. 24 Закона УССР об авторском праве произведение, «заказанное» автору, должно быть представлено в «обусловленном виде»). То же относится и к постановочному договору (ст. 30 Закона РСФСР).

Недопустимость заключения договоров на издание или постановку будущих произведений, не определенных в момент заключения договора, подтверждается и тем, что закон требует указания как в издательском, так и в постановочном договоре «характера и условий использования отчуждаемого авторского права» (ст. 18 и 32 Закона РСФСР); такое требование было бы бессодержательным, если бы договор мог заключаться на неопределенный срок на все будущие произведения автора или хотя бы на определенный срок, но на произведения, не определенные в момент заключения договора.

Наконец, типовой издательский договор содержит п. 2, предполагающий перечисление условий, коим должно удовлетворять произведение, на которое заключается издательский договор.

В то же время как издательский, так и постановочный договоры, являющиеся всегда договорами об определенном авторском произведении, могут быть заключаемы по законам РСФСР и БССР только на определенный срок: первый – не свыше четырех, второй – не свыше трех лет. Начальный момент течения этих сроков определен ст. 19 и 33 Закона РСФСР. По Закону УССР (ст. 18) издательские договоры с государственными издательствами и с издательствами партийных, профессиональных, кооперативных и общественных организаций (а иных издательств в СССР не существует), так же как и постановочные договоры с госорганами, могут заключаться бессрочно. Нельзя не заметить, что это постановление Закона УССР противоречит п. «а» и «в» ст. 17 Основ

289

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

авторского права, считающим «предельный срок действия» существенной частью как издательского, так и постановочного договора. В силу ст. 20 Сталинской Конституции при таком расхождении республиканского закона с законом союзным применяется этот последний и, следовательно, в украинском законе должен быть установлен предельный срок действия издательского и всех постановочных договоров1.

Совершенно иными, чем в праве буржуазном, представляются в гражданском праве СССР и те постановления, которые непосредственно касаются личных прав авторов.

I. П р а в о н а о п у б л и к о в а н и е п р о и з в е д е н и я. Статья 7 Основ авторского права признает за автором исключительное право «выпустить в свет свое произведение».

Это основное личное право автора. Оно включает и исключительное право автора судить о степени зрелости своего произведения, быть судьей этого произведения, прежде чем оно увидит свет, а равно и право определять форму и порядок его опубликования; продолжением этого права является исключительное право на воспроизведение и размножение произведения.

Право на извлечение имущественных выгод из произведения неосуществимо без реализации этого личного права, и практически (для литературного произведения) выпуск в свет большей частью совпадает с началом воспроизведения и распространения, с которыми и связано извлечение имущественных выгод. Но и независимо от имущественных выгод, независимо от воспроизведения и распространения само опубликование произведения как таковое есть исключительное право автора.

Мысль о таком если не праве в собственном смысле слова, то этически «нравами» обоснованном притязании автора известна уже древнему миру. Известен рассказ о некоем Гермодоре, опозорившем себя тем, что, будучи слушателем Платона, он записал беседы последнего с учениками и продал их в Сицилию. И Цицерон с негодованием говорит о том, что Аттик без его, Цицерона, разрешения передал для переписки 5-ю книгу Цицеронова сочинения: De finibus: Hoc ne Hermodorus quidem faciebat, is qui Platonis libros solitus est divulgure (Cic. ad Att. c. III, 21)2.

1Указанное противоречие между Основами авторского права СССР и украинским Законом об авторском праве отмечено и С. Вильнянским в рецензии на учебник гражданского права ВИЮН («Проблемы социалистического права», 1939, № 2, стр. 148).

2K o h l e r, Das Autorrecht, Jahrbücher für Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. XVIII, S. 455.

290

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Известны также – в другую историческую эпоху, в другой социальной обстановке – слова Мольера в предисловии к «Смешным жеманницам»: «Непонятно, как это произведение автора печатают помимо воли автора. Я не знаю ничего более несправедливого, и всякое другое насилие я простил бы легче этого»1.

Но если, таким образом, представление об исключительном, пусть еще и не правовом, притязании автора на опубликование своего произведения есть представление, родившееся, можно сказать, вместе с литературой, то понятно, что именно в капиталистическом обществе при растущем разнообразии способов опубликования любого произведения человеческой мысли законодательство, считающее необходимой охрану личных прав автора, должно быть взято под свою защиту и это притязание последнего. Литература буржуазного гражданского права иногда указывает на то, что исключительное право автора на опубликование произведения представляется настолько несомненным, что если одни законодательства включают указание на это право в самое определение авторского права, то другие даже не считают нужным прямо о нем упоминать2.

Между тем та же литература, как и судебная практика и законодательство буржуазных стран, показывает, что исключительное права автора на опубликование своего произведения вовсе не есть столь «естественное» для буржуазного гражданского права положение, чтобы о нем не стоило говорить.

Французская цивилистическая литература, да и литература других буржуазных стран, не раз отмечала «высокие заслуги» французской судебной практики, которая, при отсутствии соответствующих законодательных норм, якобы прочно установила исключительное право автора на опубликование своего произведения.

Между тем два судебных решения, которые французская литература считает принципиально определившими судебную практику в данном вопросе3, вовсе не носят того характера, какой приписывает им литература.

1 K o h l e r, Das Autorrecht, Jahrbücher für Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, Bd. XVIII, S. 470.

2 M a a s G e s t e r a n u s, op. cit., p. 115.

3 Решение Tribunal de la Seine по делу художницы Rose Bonheur c Porchet (S i r e y, 1865, 2, 233) и определение Cour de Cassation по делу художника Whistler с лордом Eder (S i r e y, 1900, 1, 489).

291

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Оба решения вынесены по спорам художников, отказавшихся один написать заказанную ему по договору, а другой – передать заказчику уже написанную картину.

Ни одно из этих решений не произносит ни слова о личных правах автора-художника. Оба трактуют единственно вопрос о моменте перехода к заказчику права собственности на картину, и, считая, что договор художника с заказчиком устанавливает для художника только «обязанность к действию» (obligation de faire) и не переносит права собственности на картину ранее передачи ее заказчику или одобрения ее последним (второе из приведенных решений), суд приходит к выводу, что истребование заказчиком картины в натуре невозможно, а художник обязан возместить истцу понесенный последним вследствие неполучения картины неимущественный ущерб. Таким образом, оба решения исходят из признания не личных прав художника, а факта нарушения последним своих договорных обязанностей1.

И только в 1927 г. можно найти во французской судебной практике решение, действительно утверждающее принцип исключительного права автора на опубликование своего произведения. Это решение, уже упомянутое выше в главе II, одинаково интересно как с юридической, так и с бытовой стороны в качестве некоторой иллюстрации нравов известной части французских литературных кругов.

В 1914 г. художник Камуэн, осмотрев свою мастерскую и признав неудовлетворительными 60 своих картин, уничтожил эти картины, разрезав каждую из них, в зависимости от размера, на шесть или восемь частей и бросил эти части в мусорный ящик дома, где художник проживал. На следующее утро разрезанные картины были извлечены из мусорного ящика тряпичниками, которые и продали эти картины на толкучем рынке лицам, оставшимся невыясненными в судебном деле. Часть этих картин после реставрации их была куплена небезызвестным французским писателем Карко, который 11 лет спустя, в 1925 г., передал их на продажу некому аукционному залу, перечислившему

1 Иногда отмечают «противоречивость» приведенных судебных решений и сами французские юристы, неизменно считающие, однако, что в этих решениях выражено исключительное право автора на опубликование своего произведения, см.: G o r - g u e t t e d ’ A r g o e u v e s, op. cit., p. 110–112.

Между тем во французской литературе начала XX века оба решения приводились иногда только в качестве примера решений о возмещении неимущественного вреда, причиненного противоправным действием (в данных случаях – нарушением договора), ср.: A n d r é M a n t e l e t, op. cit., Paris, 1907, p. 165 s.

292

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

вкаталоге все эти картины с поименованием их автора и примечанием: «Старое полотно, было изрезано». Узнав о предстоящей продаже картин, Камуэн предъявил иск о выдаче ему картин. К иску присоединился Синдикат художественной собственности, требовавший от Карко возмещения неимущественного вреда в сумме одного франка. Ответчик возражал против иска, опираясь на факт приобретения им права собственности от лица, бывшего «первым оккупантом» той res nullius, которою стали, по мнению ответчика, разрезанные картины

вмомент, когда они были брошены в мусорный ящик, – «жест, означавший, что художник отказался от всего», ибо «никакого морального права, отличного от права собственности на картину, не существует». Сенский трибунал (не без яда указавший ответчику, что ему, как писателю, более приличествовало бы быть истцом, а не ответчиком

вподобном судебном деле) признал, что факт дереликции картин как материальных вещей отнюдь не означает отказа художника от своего «морального» права – права на то, что «составляет выражение мысли художника, его понимание идеи, которую он хотел выразить и нашел нужным облечь в определенную форму, использовав соответствующие, на его взгляд, тона и краски. Ибо именно таковы элементы, образующие объект собственно авторского права… в этом выражается интеллектуальное усилие, которое отражает личность автора и создает ему право, называемое моральным». Ввиду этого суд усмотрел в действиях Карко нарушение «морального права художника, обеспечивающего ему защиту от всякого третьего лица, которое помимо либо против воли автора определило бы назначение произведения» и обязал ответчика выдать картины (уже секвестрованные в обеспечение иска). Суд усмотрел в действиях ответчика также нарушение прав художника на неприкосновенность произведения, выразившееся в реставрации картин. И наконец, суд признал нарушенным право на авторское имя, ибо не все картины, перечисленные в каталоге аукционного зала как картины художника Камуэн, были снабжены подписью автора. Суд нашел нужным также подчеркнуть в действиях писателя, пытавшегося продать картины, приобретенные указанным выше путем, «заслуживающий осуждения дух стяжания или недоброжелательства» к собрату по художественному творчеству.

За несколько лет до приведенного решения французский кассаци-

онный суд в решении по делу известного издательства «Плон, Нурри и К0» (Plon, Nourrit et C0) также подчеркнул, что право собственности

293

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

на рукопись отнюдь не тождественно с авторским правом на произведение, содержащееся в рукописи; и если обладатель рукописи общим образом предполагается наделенным правом ее опубликования, то это лишь praesumptio facti, на которую не вправе ссылаться тот, кому рукопись подарена; он должен доказать, что дарение перенесло на него также и «собственность не произведение», т.е. авторское право1.

Но если французская судебная практика и литература признали исключительное право автора на опубликование своего произведения, то ниже будет показано, что это право заметно ослабляется правомочиями издателя, выводимыми литературой из содержания издательского договора.

Не знает общего положения об исключительном праве автора на оглашение своего произведения и германское законодательство. Закон 19 июня 1901 г. об авторском праве на литературные и музыкальные произведения (§ 11) присваивает автору исключительное право: а) размножения произведения; б) его распространения в порядке осуществления промысла; в) публичного о нем сообщения; г) публичного исполнения неизданного произведения; д) публичной постановки драматического или музыкального произведения.

Соответствующие постановления содержит и закон 9 января 1907 г. об авторском праве на произведения изобразительных искусств.

Общего «права на скромность» на первое опубликованное произведение германское право, как на это не раз указывали литература и судебная практика2, не признает.

Наоборот, новейшие законы об авторском праве: итальянский закон 7 ноября 1925 г., закон бывшей Чехословакии 24 ноября 1926 г. (ст. 21), югославский – 26 декабря 1929 г. (ст. 21), португальский – 27 мая 1927 г. (ст. 6), норвежский – 6 июня 1930 г. (ст. 1) устанавливают общим образом исключительное право автора на опубликование своего произведения. Португальский закон даже особо подчеркивает, что автору принадлежит исключительное право на опубликование произведения независимо от того, является ли он собственником соответствующей рукописи.

Нельзя, однако, не заметить, что наличие в законе общего положения об исключительном праве автора на опубликование его произведе-

1 G o r g u e t t e d ’ A r g o e u v e s, op. cit., p. 116–117.

2 D e B o o r, op. cit., S. 186–187; S c h u i z - S c h a e f f e r, op. cit., S. 32, 34–35; приведенное выше решение имперского суда по делу об опубликовании писем Ницше.

294

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

ния само по себе не решает вопроса о реальности этого права. Названное общее постановление должно во всяком случае сопровождаться рядом других, которые служили бы гарантией его осуществления. Ибо исключительное право автора на опубликование своего произведения может прийти в коллизию с рядом других интересов и прав.

Прежде всего встает вопрос о праве государства на принудительное изъятие, на выкуп авторского права.

В СССР такое право предоставлено государству в отношении как уже выпущенного в свет произведения, так и произведения, находящегося на территории одной из союзных республик в виде рукописи, эскиза или в любой иной объективной форме (ст. 20 Основ авторского права, ст. 13 Закона РСФСР).

Но в СССР это постановление практического значения не имеет. Ибо интересы автора в СССР не находятся и не могут находиться

вколлизии с интересами государства. Автор в СССР, тщательно охраняемый законом и в личных и в имущественных своих интересах, стремится не укрыть свое произведение от общественного мнения и издательских или зрелищных предприятий, а как можно скорее отдать свое произведение на суд общественного мнения. Мы знаем судебные дела, в которых автор независимо от имущественного интереса ищет самого выхода в свет произведения, его постановки1.

Иначе обстоит дело в капиталистических странах, законодательство которых, как, например, Италии, Норвегии, допускает принудительное отчуждение авторского права. Такое отчуждение может оказаться глубоким вторжением в сферу личных прав автора, будет ли оно использовано в целях принудительного опубликования или, наоборот,

вцелях неопубликования произведения. Впрочем, капиталистические государства обладают достаточным запасом средств борьбы с «неблагонадежными» авторами, чтобы не слишком нуждаться в таком сложном способе воздействия на них, как выкуп авторского права.

Значительно более серьезным является на практике то вторжение

вобласть личных прав автора, которое создается в ряде буржуазных стран принудительными лицензиями на уже опубликованное произведение. Такие лицензии на механическую передачу музыкальных произведений, на радиопередачу, допускаемые и Бернской конвенцией

вредакции 1928 г., иногда, как в Англии, и на переиздание литератур-

1«Социалистическая законность», 1937, № 8; «Гражданское право», учебник для юридических вузов, ВИЮН НКЮ СССР, ч. 1, стр. 264–265.

295

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

ного произведения (после смерти автора), существенно ограничивают исключительное право автора или его правопреемников на решение вопроса о целесообразности дальнейшего воспроизведения и распространения однажды опубликованного произведения и о самых условиях такого нового опубликования распространения, далеко не безразличных также и для «неприкосновенности» произведения.

Но практическая ценность исключительного права автора на опубликование своего произведения зависит и от надлежащего разрешения ряда других вопросов, так или иначе связанных с этим правом: 1) вопроса об обращении кредиторами автора взысканий на авторское право; 2) вопроса о сроке выпуска в свет или постановки произведения по издательским или постановочным договорам; 3) вопроса о праве автора на внесение изменений в произведение, на которое заключен издательский или постановочный договор, и об основаниях к прекращению им такого договора вследствие изменившегося отношения автора к произведению.

Наконец, особым и очень существенным вопросом является и вопрос об опубликовании произведения после смерти автора.

1. Обращение взыскания на имущество есть, разумеется, акт, осуществляемый не в «личной сфере» автора, а в сфере его имущественноправовых отношений. И если авторское право становится объектом взыскания, то понятно, что это взыскание направлено на имущественные правомочия автора, на то, что на языке Основ авторского права называется правом автора «извлекать всеми законными способами имущественные выгоды из своего исключительного права».

Но в том-то и заключается особенность авторского права, что правомочия имущественно-правовые неразрывно сплетены в нем с правомочиями личными. И прежде всего извлечение имущественных выгод неотделимо от осуществления права на опубликование, а чаще всего и на воспроизведение и распространение произведения (опубликование само по себе – путем устройства выставки – может стать источником имущественных выгод для живописца, графика, скульптора или архитектора; выгоды, которые мог бы извлечь из акта опубликования как такового, например путем публичного исполнения и т.п., автор литературного, научного или музыкального произведения, лишь очень скромны). Понятно поэтому, что, обращая взыскание на авторское право, кредиторы обращают взыскание на право автора извлекать имущественные выгоды из произведения, опубликовав, вос-

296

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

произведя, размножив, распространив это произведение. Но тем самым кредиторы становятся до выпуска в свет (до переиздания) произведения судьями этого произведения: они решают вопрос о зрелости произведения, о его готовности к выпуску в свет (или о его переиздании). Вот почему Колер усматривает в законодательных постановлениях, воспрещающих обращение взыскания на авторское право, особый случай «скрепления» (Verrlammerung) личных и имущественных прав, а де Боор даже пытается усмотреть в нем защиту не личных, а имущественных прав автора, который-де лучше кого бы то ни было другого знает, «что можно извлечь из использования произведения». Кроме того, автор

вотличие от ремесленника и промышленника, говорит де Боор, творит не из материалов, которые уже до переработки служили объектом удовлетворения кредиторов и которые нельзя исключать из числа этих объектов, «не совершая грубой несправедливости и не потрясая кредитора». Автор творит «из ничего, из свободного мира образов, и ничего не отнимает у кредиторов»1.

Едва ли, однако, эти последние соображения убедительны. В частности, неубедительно противопоставление автора ремесленнику и промышленнику. Кредиторы этих последних свободно обращают взыскание на их продукцию и в тех случаях, когда материалы, из которых эта продукция изготовлена, приобретены через много времени после возникновения требований кредиторов. В таких случаях кредиторы в момент возникновения их требований и не могли рассчитывать на эти материалы как на объект взыскания. Взыскание на промышленную продукцию не ограничено законом, вопреки суждению де Боора, просто потому, что эта продукция есть имущество должника,

вкотором не воплощены, с которым не сплетены никакие личные интересы и права. Обращение же взыскания на авторское право означает неизбежно и воздействие на сферу личных интересов, личных прав автора. Отсюда и только отсюда необходимость особых постановлений закона в тех случаях, когда закон желает оградить личные права автора.

Советское гражданско-процессуальное право не допускает обращения взыскания на авторское право; ст. 271-а ГПК РСФСР и соответствующие постановления процессуального законодательства союзных республик не знают никаких изъятий из этого принципа. Кредиторы автора имеют право обращать взыскание лишь на доходы, извлекаемые

1 D e B o o r, op. cit., р. 193–195.

297

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

из осуществления авторского права. Некоторым пробелом нашего законодательства является лишь отсутствие в нем постановления о воспрещении обращения взысканий на рукописи, эскизы, чертежи

ивообще произведения искусства, находящиеся в собственности автора. Несомненно, что отсутствие в нашем законодательстве такого постановления отнюдь не порождает тех отрицательных для авторов последствий, какие влечет за собой соответствующий пробел в ряде буржуазных законодательств. Самое обращение взысканий не на авторский гонорар, а на иное имущество автора есть в наших условиях явление очень редкое. Но в интересах полноты защиты личных прав авторов следовало бы ввести в закон и норму, охраняющую от взыскания кредиторов рукописи и другие находящиеся в собственности автора произведения.

Но если в законодательстве СССР вопрос об обращении взысканий на авторское право разрешен ясно и в полном соответствии с интересами авторов, то какую пестроту представляют соответствующие постановления буржуазных законодательств и с каким трудом решаются буржуазный законодатель и буржуазный суд поставить «моральное» право автора выше имущественных интересов кредиторов автора!

Французский закон не содержит постановлений, которые относились бы к обращению взысканий на авторское право. А французская литература представляет образцы всех возможных высказываний по данному вопросу: Пуйе1, Ренеуар2 и ряд других высказывались за недопустимость обращения взыскания на авторское право до момента выхода в свет произведения. Литература, как французская, так и других буржуазных стран, не раз цитировала слова Ренуара: «Рукопись – это записанная мысль автора, это беседа автора с самим собой, это святая святых его совести. Она становится вещью, имуществом, объектом права лишь тогда, когда автор, не ограниченный в свободе изменить эту рукопись или ее уничтожить, пожелал, чтобы она стала книгой,

исообщил ее публике»3. Морийо (Morillot) считает, что авторское право не служит объектом взыскания ни до, ни после выхода в свет произведения. Однако он находит возможным обращение взыскания на авторское право, отчужденное издателю. Берто отвергает возможность обращения взыскания на литературное произведение – безразлично,

298

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

вышедшее или не вышедшее в свет, – при жизни автора1. Из новейших авторов Ро, по-видимому, с одобрением отмечает все усиливающуюся тенденцию допускать обращение взыскания на авторское право2.

Наряду с этим целый ряд авторов, считающих недопустимым обращение взысканий на авторское право на литературное или музыкальное произведение, не находит возможным распространить эту привилегию на авторское право в области изобразительных искусств. К точке зрения этих авторов склоняется и судебная практика3.

Германский закон 19 июня 1901 г. об авторском праве на литературные произведения (§ 10) воспрещает обращение взыскания на авторское право по долгам автора без согласия последнего. После перехода авторского права к наследникам взыскание может быть свободно обращено на авторское право на уже вышедшее в свет произведение. Поскольку авторское право, хотя бы на еще не вышедшее в свет произведение, перешло к третьему лицу при жизни автора, например, по издательскому договору, обращение взыскания на него не подчинено никаким ограничениям. На той же точке зрения стоят австрийский закон об авторском праве 13 июля 1920 г., голландский закон 23 сентября 1912 г., венгерский закон 31 декабря 1921 г. Из новейших законов об авторском праве итальянский закон не допускает обращение взысканий только на авторское право на издание литературного произведения, но не ограждает от взысканий исключительное право автора на постановку драматических и музыкальных произведений, на опубликование произведений изобразительных искусств. После перехода авторского права к наследникам обращение взыскания на авторское право на опубликованное произведение свободно. То же и по норвежскому закону. По португальскому закону воспрещено обращение взыскания только на авторское право на еще не изданное произведение. Наряду с этим закон специально оговаривает право кредиторов обращать взыскание на произведения изобразительных искусств, находящиеся в собственности их авторов.

Автор специального исследования об обращении взысканий на авторское право, помещенного в «Le droit d’auteur» за 1927 г., хорошо выражает точку зрения буржуазного гражданского права на данный вопрос. С одной стороны, говорит это исследование, авторское право,

299

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

которое является комплексом имущественных и моральных или личных правомочий, не может быть подчинено общим правилам об обращении взысканий на материальные вещи. «Но, с другой стороны, объявить его вовсе не подпадающим под взыскание кредиторов – значит исключить взыскание и в тех случаях, когда автор, например, не собирался ни изменять, ни изымать из обращения свое произведение». А таких результатов закона, «печальных для кредиторов», следует избегать1.

2.Надлежащее разрешение вопроса об исключительном праве автора на опубликование своего произведения требует и соответствующего постановления издательством или зрелищным предприятием прав, возникающих для него из издательского или постановочного договора.

Есть произведения, внутреннее значение которых мало связано с моментом выхода в свет соответствующего издания. Таких произведений, для значения которых этот момент был бы совершенно безразличен, может быть, нет вовсе, ибо автор творит в определенной обстановке

ирассчитывает на определенное воздействие своего произведения на читателя или зрителя и его представления об этом воздействии могут оказаться неправильными под влиянием разнообразнейших изменений в интересах и настроениях читательских кругов или театральной публики, происходящих иногда в очень короткий срок и совершенно не поддающихся предвидению автора. Но есть произведения, для которых запоздалое начало распространения означает утрату большей части внутренней ценности. Таким произведением может оказаться и злободневный политический памфлет, напоенный острыми переживаниями сегодняшнего дня, и спокойное научное исследование, базирующееся, например, на археологических изысканиях, на экспериментальных данных и т.п., если эти изыскания или данные окажутся значительно пополненными или опровергнутыми трудами других исследователей через некоторое время после написания данного произведения. Понятно поэтому, что авторская «честь» не позволяет автору оставаться безразличным к начальному моменту распространения или постановки его произведения.

Основы авторского права СССР возложили на республиканские законодательства установление предельного срока, «в течение которого должно быть выпущено все обусловленное договором издание» (единовременно или частями) (ст. 17, п. «а»), а также предельного

1Le droit d’auteur, 1927, p. 65–69, 77–79, 90–94.

300

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

срока, «в течение которого должна быть осуществлена постановка» (ст. 17, п. «в»).

Во исполнение этого постановления союзного законодательства законы об авторском праве союзных республик установили соответствующие сроки разной продолжительности. По закону об авторском праве РСФСР предельный срок выпуска в свет издания литературного или научного произведения колеблется от шести месяцев до двух лет в зависимости от объема произведения. Срок этот может быть сокращаем, но не удлиняем соглашением сторон1. Право автора на получение полностью гонорара возникает немедленно по истечении указанных законных или установленных в договоре более кратких сроков независимо от того, выпущено ли в действительности издание в свет издательством. Если же издание не будет выпущено в свет и в течение льготных сроков в размере половины сроков, указанных выше, то автор вправе односторонним заявлением расторгнуть договор и рукопись должна быть ему возвращена (ст. 22, 23 Закона РСФСР). Однородные, хотя и не тождественные, нормы установлены и для постановочного договора. Зрелищное предприятие обязано осуществить постановку музыкально-драматического или хореографического произведения не позднее двух лет, а прочих произведений – не позднее одного года со дня сдачи автором рукописи произведения. Льготные сроки для зрелищных предприятий не установлены. Если постановка не последует в установленный договором или законом срок, автор имеет право расторгнуть договор, получив полностью гонорар (ст. 34, 39). В этом случае закон не упоминает о праве автора на возвращение ему рукописи, но соответствующая обязанность зрелищных предприятий, несомненно, вытекает из факта расторжения договора автором.

Те же предельные сроки выпуска в свет издания установлены и законом УССР об авторском праве.

В законе БССР об авторском праве соответствующие сроки значительно более кратки: четыре месяца для выпуска в свет издания объемом не свыше пяти листов, восемь месяцев для выпуска в свет издания объемом не свыше 10 листов и один год для выпуска в свет прочих изданий.

1 Для национальных издательств, выпускающих периодические издания или книги объемом хотя бы и менее пяти листов, срок выпуска в свет произведения может быть удлинен договором до одного года.

301

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

Литература советского гражданского права уже указывала на то, что предельные сроки выпуска в свет изданий, установленные законодательством РСФСР и УССР, чрезмерно продолжительны, «скорее увязаны с неповоротливостью издательского аппарата, чем с техническими факторами полиграфического порядка»1. Это указание следует считать правильным, а сокращение указанных сроков тем более важным, что в данном вопросе с непререкаемой ясностью выступает совпадение интересов автора с интересами общества, в наших условиях обыкновенно хорошо информированного о ходе работ крупнейших из писателей и ждущего подчас с нетерпением выхода в свет той или иной книги. Соответствующие постановления белорусского закона об авторском праве заслуживают превращения их в норму общесоюзного законодательства.

Буржуазные законодательства не всегда устанавливают предельный срок выпуска в свет издания литературного или научного произведения.

Французское законодательство таких сроков не знает.

Отсюда такие судебные дела, как, например, известный процесс Анатоля Франса с издательством «Леммер», в котором в качестве адвоката Франса выступал в 1911 г. Пуанкаре. Издательство «Леммер» намеревалось выпустить в 1911 г. написанную Франсом «Историю Франции», рукопись которой была сдана издательству в 1882 г. Автору и его адвокату пришлось выдержать длительную судебную борьбу, прежде чем они убедили суд, что выпустить историческое сочинение в свет почти через 30 лет после его написания – значит отрицать все достижения исторической науки за соответствующий период, «отрицать, что автор жил»2.

Германский закон об издательском договоре 19 июня 1901 г. устанавливает годичный срок со дня получения рукописи только для опубликования статей в газетах и периодических изданиях. При несоблюдении этого срока автор может назначить издателю дополнительный срок на опубликование, в случае нарушения которого автор вправе расторгнуть договор, получив условленное вознаграждение. Требовать опубликования произведения, переданного издателю периодического издания, либо возмещения убытков автор произведения вправе только в случае, если издателем был указан срок опубликования (§ 45). В остальных

1А. П е р т ц и к, Еще об авторском праве, «Социалистическая законность», 1938,

№1, стр. 73.

2 R a u l t, op. cit., p. 281; G o r g u e t t e d ’ A r g o e u v e s, op. cit., p. 119–120.

302

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

случаях, когда дело идет о непериодических изданиях, издатель только обязан приступить к размножению «тотчас по получении полностью произведения» (§ 15) и размножить и распространить произведение «обычным порядком» (§ 14). В случае нарушений этих постановлений издателем автор вправе назначить издателю срок для опубликования, а затем отказаться от договора, кроме случаев, когда несвоевременный выпуск в свет соответствующего издания наносит автору лишь «несущественный ущерб». Назначения срока не требуется, если у автора имеется особый интерес немедленно расторгнуть договор. Эту статью имперский суд разъяснил в 1922 г. в том смысле, что «издатель обязан выпустить в свет произведения в разумный срок»1.

Разумеется, такие формулировки обязанностей издателя, как «размножить обычным порядком», «выпустить в разумный срок», интересов автора обеспечить не могут, особенно если иметь в виду неизменную склонность буржуазных судов заботиться прежде всего об интересах издателей.

Несколько определеннее постановления некоторых новых законов, как, например, португальского, или закона бывшей Чехословакии. Португальский закон 27 мая 1927 г. обязывает издателя приступить «к опубликованию произведения в годичный срок и правильно осуществлять опубликование». Если, однако, произведение по роду своему может по истечении годичного срока утратить значение, то предполагается, что договором установлена обязанность немедленного опубликования, неисполнение которой влечет за собой ответственность издателя (ст. 45).

Чехословацкий закон 24 ноября 1926 г. устанавливал двухгодичный срок (ст. 20) осуществления прав, вытекающих из издательского, постановочного и тому подобных договоров; по истечении этого срока автор вправе потребовать исполнения договора либо расторжения его с возмещением убытков, понесенных автором.

Однако оба указанные постановления носят диспозитивный характер.

Принудительную норму вводит в данной области итальянский закон 1927 г., дополнивший закон 1925 г. следующим постановлением: «Если лицо, приобревшее право постановки, исполнения, выпуска в свет или воспроизведения произведения, не осуществило своего права

1 Le droit d'auteur, 1922, p. 130.

303

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

втрехмесячный срок со дня заключения договора с автором, договор этот почитается расторгнутым в интересах автора, его наследников или легатариев. Контрагент автора теряет все свои права по договору и обязан возвратить рукопись автору, в то время как этот последний, его наследники или легатарии имеют право на получение установленного по договору гонорара и на возмещение им всех убытков. Соглашение о противном недействительно».

Этому постановлению трудно отказать в энергичном выражении стремления охранить личные права автора. Но в то же время трудно представить себе, что издательства и зрелищные предприятия в состоянии выдержать такие исключительно короткие сроки исполнения любых договоров, какие здесь установлены, не нарушая притом интересов авторов качеством исполнения договора.

3.Третий вопрос, который должен быть урегулирован в связи с исключительным правом автора на опубликование своего произведения, – это вопрос о праве автора на внесение изменений в произведение, подготовляемое издательством к выпуску в свет или зрелищным предприятием к постановке, и на отказ от заключенного автором издательского или постановочного договора ввиду изменившегося отношения автора к своему произведению, изменившейся его оценки автором (французская литература называет это право «правом раскаяния» – droit de repentir).

Салей говорит, что «произведение в период его опубликования при жизни автора – это непрерывно действующая эманация творческих сил автора»1. Иначе говоря, автор, вообще лишь с большим трудом отделяющий себя от своего произведения, меньше всего способен на такое отделение в период подготовки соответствующего издания к выходу

всвет, его печатания и т.п. Нетрудно понять, каковы переживания автора, если произведение, подготовляемое издательством к выпуску

всвет, по тем или иным причинам не выражает больше суждений автора, не является больше его «детищем» или если появление этого произведения причинит автору моральные страдания по мотивам, лежащим вне самого произведения, но делающим выход его в свет неприемлемым для автора.

Нельзя, однако, забывать, что в таких случаях интересы автора могут прийти в своеобразную коллизию с интересами общества,

1S i r e y, 1900, 2, 121.

304

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

нередко – в нашей стране – уже и оповещенного о предстоящем выходе в свет той или иной книги и ждущего ее появления с нетерпением. Нельзя не учитывать и того, что внесение многочисленных изменений

впроизведение в период подготовки к выпуску в свет соответствующего издания, а тем более отказ автора от издательского договора не могут не отозваться отрицательными последствиями и на ходе работы издательства, на финансовом его положении. Выполнение производственного и финансового плана советского издательства могло бы в таких случаях оказаться затрудненным и иногда, может быть, по мотивам, о которых в дальнейшем пожалеет и сам автор. Как бы то ни было, но найти такое законодательное разрешение данного вопроса, которое подлинно примирило бы все скрещивающиеся здесь интересы, представляется задачей очень нелегкой. Тем не менее нельзя не признать, что советское гражданское право удачно разрешает вопрос о праве автора вносить изменения в произведение, издание которого подготовляется издательством к выпуску в свет. Правда, законодательство СССР не содержит постановлений ни о праве автора на внесение изменений в произведение во время подготовки к выпуску в свет соответствующего издания, ни о праве автора на прекращение издательского договора до выхода издания в свет по причине изменившегося отношения автора к своему произведению. Закон РСФСР об авторском праве воспрещает лишь п е р е и з д а н и е произведения без прямого на то согласия автора, выраженного либо в издательском договоре, либо особо в письменной форме (ст. 18). Само собой разумеется, что ни это, ни какое-либо другое постановление закона не исключает и согласия на переиздание под условием внесения автором изменений в произведение.

Но если постановления закона, таким образом, недостаточно полны, то ряд положений, касающихся внесения изменений в произведение, содержит типовой издательский договор. § 18 типового договора прямо предусматривает внесение автором «изменений и вставок, которые не могли быть предусмотрены при сдаче рукописи в набор» и стоимость которых несет издательство. Стоимость других вставок и изменений

впределах 10% общей стоимости набора (сверх стоимости исправления ошибок типографий) несет также издательство. Расходы, вызванные изменениями сверх этого лимита, возлагаются на автора, однако в пределах не свыше 20% авторского гонорара.

Автор имеет также право запретить, как выражается типовой договор, переиздание своего произведения, уведомив о том издательство

305

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

вписьменной форме не позднее пяти дней со дня получения извещения издательства о намерении выпустить повторное издание. При согласии автора на переиздание он имеет право в течение двух недель со дня получения извещения о предполагаемом переиздании уведомить издательство о своем намерении внести изменения в произведение. В таком случае издательство обязано предоставить автору «достаточный срок» для внесения изменений. И только в случае непредставления автором изменений в течение двух месяцев со дня извещения его издательством о предполагаемом переиздании издательство вправе переиздать произведение в неизмененном виде (п. 11, примеч. 1 и 2; п. 8 типового издательского договора).

Таким образом, автору обеспечено право внесения в произведение изменений, которые не могли быть предусмотрены при сдаче рукописи в набор, а равно и других изменений, и притом без непосильного имущественного обременения автора: расходы, возлагаемые на автора

всвязи с внесением изменений в произведение, во всяком случае не могут превышать 20% общей суммы авторского гонорара. Надлежащим образом обеспечены интересы автора и в случаях переиздания произведения.

Оправе автора прекратить договор по мотивам изменившегося отношения автора к произведению типовой издательский договор не упоминает. Правда, он содержит постановление о том, что несдача автором рукописи издательству в течение месячного или двухмесячного (в зависимости от объема произведения) льготного срока со дня истечения срока сдачи, установленного договором, влечет за собой право издательства расторгнуть договор со взысканием выданного автору аванса. Таким образом, не сдав издательству рукопись, от издания которой автор желает отказаться, он принимает на себя имущественную ответственность только в пределах полученного аванса. Но общественная оценка поступка автора не может не быть отрицательной: он нарушил обязательства перед государственным или общественным издательством, перед читателями, перед социалистическим обществом. А между тем возможно, что автором руководили очень серьезные личные побуждения, с которыми трудно не считаться. С другой стороны, решение автора опубликовать свое произведение становится бесповоротным с той минуты, как рукопись передана издательству. А ведь и после этого момента могут возникнуть серьезные, лежащие в самом произведении или иные личные мотивы к отказу от его опубликования.

306

Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран

Можно поэтому думать, что целесообразно было бы особым постановлением закона предоставить автору право при наличии серьезных

ктому оснований отказаться от издательского договора до начала воспроизведения его работы. Для случаев несогласия издательства с отказом автора следовало бы установить передачу вопроса на разрешение Академии наук СССР по соответствующему отделению или Всесоюзного комитета по делам искусств по принадлежности.

Всвязи с этим нельзя не заметить, что сокращение законом обязательных предельных сроков выпуска в свет изданий значительно понизило бы число возможных случаев применения предлагаемого постановления: едва ли часты случаи, когда в течение какого-нибудь полугода подготовки издания к выпуску в свет возникают серьезные мотивы, которые оправдывали бы прекращение автором издательского договора на произведение, переданное издательству по зрелой, следует думать, оценке его автором. Иначе складываются, конечно, обстоятельства, если срок выпуска издания затягивается на несколько лет.

Французское законодательство не предусматривает ни права автора на изменение произведения в период подготовки к выпуску в свет соответствующего издания, ни права на расторжение договора по мотивам, коренящимся в «моральных» интересах автора. Судебная практика и литература признают право автора на внесение до подписания корректуры

кпечати таких изменений в произведение, которые представляются необходимыми в интересах обеих сторон, с возложением на автора расходов, вызываемых чрезвычайными по размерам изменениями. В остальном «при нынешнем состоянии законодательства автор безоружен», – говорит один из новейших исследователей издательского договора во французском праве Ро. При этом он добавляет: предоставить автору право приостанавливать опубликование произведения с возмещением издателю происходящих от этого убытков – значит подвергать издателя всем последствиям несостоятельности автора. «В то же время, – подчеркивает Ро, – выпуск в свет произведения помимо барыша, который с ним связан, составляет для издательства рекламу, которой автор не вправе его лишать: volenti non fit injuria».

Вдругом месте своей работы тот же автор считает, что издательство вправе истребовать через суд в натуре не сданную ему автором рукопись. «Моральное» право автора могло бы послужить препятствием к такому истребованию только в исключительных случаях, когда автор мог бы, например, сослаться на новейшие открытия или изобретения, обесце-

307

Избранные труды по гражданскому праву. Том 1

нившие содержание его работы или прямо опровергнувшие выдвинутые

вэтой работе положения. В тех случаях, когда истребование рукописи

внатуре невозможно, автор обязан возместить издателю все убытки, проистекающие из факта неполучения рукописи1. При такой трактовке обязанностей автора, вытекающих из издательского договора, автор и вправду «безоружен». И немногого стоит принципиальное признание его исключительного права на опубликование произведения.

Германский закон 19 июня 1901 г. об издательском договоре предоставляет автору право вносить изменения в произведение «до окончания его воспроизведения». Возможность внести изменения в произведение должна быть ему предоставлена издателем также и в случае переиздания произведения. Но вносимые автором изменения не должны нарушать законных интересов издателя. Если вносимые авторами изменения по размерам превосходят обычно вносимые изменения и притом не могут быть оправданны новыми обстоятельствами, то автор обязан возместить издателю вытекающие из таких изменений издержки (ст. 12).

До начала воспроизведения произведения автор вправе расторгнуть договор, если наступили обстоятельства, которых он не мог предвидеть

вмомент заключения договора и которые побудили бы его отказаться от опубликования произведения, если бы он знал и мог лучше оценить положение (ст. 35). Издателю должны быть возмещены понесенные им издержки.

Итальянский закон 7 ноября 1925 г. (ст. 15) предоставляет автору право в любой момент изъять из обращения свое произведение, если его побуждают к тому серьезные моральные основания. При этом должны быть, однако, ограждены интересы издателя.