Право в его основных моментах

Гамбаров Ю.

I

Вступительные замечания: понятия юридического отношения, права в субъективном и объективном смысле; организованные и неорганизованные формы осуществления права: влияние юридических норм; теоретический и практический, формальный и материальный моменты права.

Что такое право? Об этот вопрос, возникающий неизбежно у самого порога к изучению той области явлений, которые называются явлениями права, поломано немало копий, и он не находит до сих пор окончательного разрешения. Пытаясь, и свою очередь, не столько разрешить этот же вопрос, сколько всесторонне ознакомить читателя с условиями его разрешения, мы сделаем, может быть, лучше всего, соображаясь с целями настоящего сборника, если возьмем сначала в проводники дли ориентирования в сложной серии предстоящих нашему изучению понятий одного из умнейших юристов нашего времени, недавно умершего А. Меркеля. Этот юрист открывает свою известную «Юридическую энциклопедию»¹ постановкой того же вопроса, которым задаемся мы, и отвечает на него анализом следующего простого случай из повседневной жизни.

Соседи вступают в спор о границах своих взаимных владении. Призываемый ими для разрешения этого спора судья устанавливает спорные границы, делает их легко распознаваемыми на будущее время и велит спорящим — держаться впредь в указанных им пределах.

В этом споре и его решении заключены в простейшем виде нее существенные элементы понятия права. Решение судьи содержит в себе, во-первых, сведение об интересующей соседей границе, во-вторых, побудительный мотив для поведения, соответствующий полученному сведению. Этот мотив дается налагаемым судьей на соседей стеснением, в смысле обязанности соблюдать установленные границы, и предоставляемым тем же судьей обеспечением свободной деятельности спорящих в указанных им пределах. Значит, решение судьи является, с одной стороны, приказом, действующим ограничительно и производящим обязанности, с другой — предоставлением, действующим охранительно и обеспечивающим свободные сферы деятельности.

Регулируемое таким решением отношение между соседями называется юридическим, и в нем мы можем ясно различать, согласно предшествующему, с одной стороны, состояние связанности или обязанности, с другой — состояние власти или правомочия; это последнее в известных условиях, о которых речь будет ниже, носит название права в субъективном смысле,

Предоставление такого права в разбираемом нами случае спора между соседями предполагает в лице судьи, во-первых, власть, необходимую для подобного предоставления, и, во-вторых, умственную деятельность, направленную или на приискание правила, которым он разрешает спор между соседями, ил» на применение к разрешаемому спору уже вперед и помимо него установленных правил, называемых юридическими нормами.

Совокупность таких правил или норм, которые в одном случае отыскиваются судьей на всякий представляемый его рассмотрению спор, а в другом—только применяются им из готовой уже системы норм на основании признаков, допускающих подведение данного спора под обнимающее его правило,-совокупность тех и других норм называют обыкновенно правом в объективном смысле.

Таким образом, право в субъективном смысле дает нам активную, уполномочивающую сторону права, а право в объективном смысле — его пассивную, обязывающую сторону.

О ближайшем отношении между той и другой сторонами права мы будем говорить после. Ограничимся пока замечанием, что обе эти стороны выступают одинаково, обусловливая друг друга, в рассматриваемом нами споре соседей, и так как этот спор, разрешающийся установлением прав в субъективном смысле, не мог бы быть окончен судьей без того, чтобы он не нашел или не применил к нему тех или других правил или норм, образующих в своей совокупности право и объективном смысле, то уже отсюда можно видеть, насколько право в субъективном смысле опирается на право в объективном смысле, настолько оба эти понятия не противополагаются друг другу, а составляют две стороны одного и того же понятия нрава.

Однако для предупреждения возможного смешения этих двух сторон понятия права и для устранения с самого начала того довольно распространенного представления, которое считает право в субъективном и в объективном смысле не только соотносительными, но и вполне покрывающими друг друга понятиями, мы должны сейчас же заметить следующее.

Во-первых, право в том и другом смысле возникает и обнаруживает свое действие не только путем судебных решений, но и другими способами; во-вторых, праву в объективном смысле далеко не всегда сопутствует право в смысле субъективном.

По поводу первого замечания можно указать на самоуправство и компромисс как на формы неорганизованного осуществления права, предшествующие в порядке исторической последовательности тем организованным формам установления нрава, которые развиваются из неорганизованных форм и расходятся с ними следующей существенной чертой: вместо осуществления права деятельностью одной или обеих заинтересованных сторон мы видим при организованных формах решение третьего не заинтересованного в споре лица — судьи или какого-либо иного органа общественной власти. Самоуправство есть одностороннее осуществление одним из участников данного отношения своего представления о праве путем насилия, применяемого им к другому участнику того же отношения; компромисс — разрешение возникшего спора совместным актом воли, устанавливающим взаимные права и обязанности вступающих в этот акт лиц. Общий обоим этим институтам признак, которым они отличаются в то же время от всех организованных форм осуществления права, состоит в том, что судьба спорного отношения определяется в них волей одной или обеих спорящих сторон без участия третьего, не заинтересованного в споре лица, или судьи, вступление которого вместе с исключением насилия со стороны участвующих в споре лиц к разрешению этого спора характеризует организованные и преобладающие ныне формы осуществления права.² Решительное преобладание этих последних форм не только в настоящие время, но, можно сказать, с самой зарей исторической жизни всех культурных народов может служить достаточным оправданием для того, чтобы при анализе понятия права принимать во внимание только эти формы, а не устарелые, встречающиеся спорадически, — и то преимущественно в облает такого несовершенного Ирана, как международное, — формы самоуправства и компромисса.

Нельзя говорить о таком же безразличии для понятия права другого его действия, также независимого и от судебных решений, и от каких бы то ни было иных внешних форм. Мы имеем в виду его непосредственное действие, опирающееся на одно сознание о существовании известных юридических норм или о необходимости этих норм. Такое сознание действует часто не менее определяющим образом, чем судебные решения, на поведение лиц, деятельность и сферы интересов которых разграничиваются правом в объективном смысле, хотя мы увидим впоследствии, что эта деятельность и эти интересы далеко не всегда возводятся в степень нрав в субъективном смысле. Вот почему, соображая возможное отсутствие прав в субъективном смысле при наличности права в смысле объективном, играющего всегда решающую роль, мы должны на этом последнем выяснить существенные признаки понятия права, несмотря на то, что последующее же изложение покажет нам, что судебная деятельность, ведущая к установлению прав в субъективном смысле, представляет собой и более раннюю форму права, и рельефнейшее выражение его специфических особенностей. На этом основании все, что было сказано нами о деятельности судьи в приведенном выше примере спора соседей, может быть распространено временно, т. е. до тех пор, пока такое распространение не будет оправдано последующим изложением па общее понятие права. Судья развертывает совершенно подобную описанной деятельность не только при однородных с приведенными соседских спорах, но и при столкновениях членов семьи друг с другом, при обмене различного рода вещами и услугами в гражданском и торговом обороте, в отношениях граждан к государству, в отношениях различных органов государственной власти между собой, государства и церкви, различных государств друг к другу и т. д. Везде судья и представляемое им право разграничивают властно сферы деятельности отдельных лиц или совокупностей этих лиц, доставляют тем и другим драгоценные сведения о границах их взаимной деятельности и создают в их сознании импульсы к соблюдению указанных границ.

Таковы первые заключения, к которым приводит рассмотрение нашего примера и распространение его на другие, взятые также примерно, отношения общественной жизни. Эти заключения, конечно, не окончательны и допускают поправки и дополнения при изменении положенных в их основание примеров и условий этих примеров. Тем не менее они дают нам исходные пункты, развитие которых, при соображении общих всем явлениям права признаков, приведет нас и к более точному установлению понятия права. Но прежде чем идти дальше, мы можем сделать из того же примера разрешения пограничного спора между соседями еще два вывода.

1. Из того, что решение судьи заключает в себе, с одной стороны, сведение об интересующих соседей границе, а с другой — мотив для соответствующего поведения, следует само собой, что в праве, представленном, по крайней мере, в нашем примере, можно различать два элемента: теоретический и практический. Первым оно обращено к нашему знанию, вторым — к нашей воле; там оно является учением, состоящим из ряда основанных на тех или других данных суждений; здесь оно выступает властью, известной организацией общественных сил, характеризующейся прежде всего не суждениями, а обнаружениями воли; там мы знакомимся с тем, что происходит или должно происходить в тех или других отношениях общественной жизни; здесь мы повинуемся нормам, имеющим целью регулировать наше поведение. Тот и другой элементы присущи понятию права, так как мы не знаем ни такого права, которое не предполагало бы предварительной умственной работы как при своем установлении, так и при ознакомлении пас с этим правом, ни такого, которое не содержало бы в себе импульса к практической деятельности или не было бы рассчитано на осуществление.

Тем не менее оба элемента необходимо различать, так как и области теоретического знания мы имеем дело со всей совокупностью условий образования, развития и осуществления права и должны считаться с такими элементами его понятия, которые если и не безразличны для практической функции права, то, во всяком случае, отступают при ней на второй план: первое место занимает здесь не искание истины, не интерес научного исследования, не проведение в жизнь ученых тезисов или нравственных идеалов, а следующее вперед установленному и определенному плану регулирование общественной жизни давлением на человеческую волю.

Смешение той и другой точек зрения подает до сих пор повод ко многим недоразумениям. Так, например, встречающееся нередко утверждение, что право как отвлеченное понятие не может быть по своей природе нарушено, что оно не может поэтому служить ни предметом нападения, ни предметом защиты, — это утверждение путает, очевидно, учебные положения, излагаемые в курсах логики и в некоторых юридических руководствах, с практическими нормами права, применяемыми судьей О нарушении и защите первых не может быть, конечно, речи; но право в смысле действующей среди людей силы, стоящей вовсе не вне благоприятствующих ей или враждующих с ней влияний и способной быть как усиленной, так и ослабленной, как угрожающей, так и охраняющей, — право, взятое в этом смысле, может сделаться, естественно, как предметом нарушения, так и предметом защиты.

Еще случаи подобного же смешения. В последнее время немало юристов настаивают в понятии права на началах целесообразности и справедливости. Но если этим началам должно быть отведено действительное почетное место в теоретическом элементе права, то не игнорируемые и его практической функцией, они опять не играют при ней той первенствующей роли, которая исполняется здесь началом власти, проникающим всю практическую деятельность права. Другое и господствующее в современной юридической литературе направление выдвигает, наоборот, на первый план в понятии права начало власти и исключает из этого понятия почти все, что имеет отношение к его содержанию. Это направление, в противоположность первому, исходит из одностороннего соображения исключительно практической функции права . и не исполняет задачи теоретического исследования.

Разграничение теоретического и практического элементов права устраняет указанные недоразумения и стоит близко, хотя и не сливается с другим различием, которое может быть равным образом выведено из разобранного выше спора соседей.

2. Если установление судьей границы между спорными владениями соседей и разрешение им других споров из области семейных, торговых, государственных и тому подобных отношений общественной жизни представляют нам случаи применения понятия права, и если эта деятельность судьи предполагает в его лице, с одной стороны, власть к такому разграничению различных сфер деятельности, а с другой — знание этих сфер и приискание или применение к ним соответствующих юридических норм, — то в понятии права может быть проведено новое различие между его формой и содержанием, или формальным и материальным моментами этого понятия.

Первый состоит в формальном приказе судьи — подчиниться установленному им регулированию спорного отношения или в таком же формальном действии наличных юридических норм, определяющих уже одним своим существованием волю подчиненных им лиц. Второй составляется из самого содержания тех же приказов и норм, вместе с содержанием регулируемых ими отношений, которые не могут, вопреки мнению многих из современных юристов, лежать вне понятия права уже потому, что эти отношения и служат именно предметом регулирования приказов и норм, которым грозило бы без них превращение в пустую форму, лишенную содержания.

Различие того и другого моментов права не следует смешивать с указанным выше противоположением между его теоретическим и практическим элементами, и вот почему. Теоретическое изучение имеет дело с правом во всей его целостности и поэтому обнимает собой как его формальный, так и материальный элементы, точно так же, как и практика права, расходящаяся с целями научного исследования, стоит одинаково близко как к форме, так и к содержанию права. Невозможность самого вопроса о внешней обязательности или нарушимости чисто теоретических положений права еще резче отличает последние от материального момента права, на самостоятельность которого указывает еще следующее обстоятельство.

Формальный и материальный моменты права отделяются друг от друга только логически, так как в действительности они тесно соединены: мы не можем представить себе приказа, направленного на какое-нибудь содержание, без того чтобы не мыслить в то же время и регулируемого этим приказом содержания. Поэтому обязательность приказа распространяется сама собой и на содержание права, а писатели,³ отрицающие за этим последним всякую обязательность и видящие право в голом приказе, упускают из вида то, что установление содержания права заключает в себе необходимо такое определение воли, которое делает то или другое содержание именно содержанием права, а не чего-нибудь другого.⁴

Этим значением содержания права, которое будет обстоятельнее разобрано впоследствии, объясняется, что факторы, принимающие участие в его установлении, как, например, римский judex, германские средневековые шеффены, парламенты, не постановляющие окончательных решений без королевской санкции и т. д., выступают в истории права в такой же мере органами правообразующей власти, как и факторы, призываемые облекать в форму приказов и приводить в исполнение установленное — до или после издания этих приказов — содержание права; в роли таких факторов мы видим, например, в древнем Риме — претора, в средневековой Германии — судью, в современной конституционной монархии — короля и т. п. Но как ни разнообразны в истории комбинации этих факторов, мы всюду констатируем, что установление содержания права является таким же властным актом правосознания, как и облечение того же содержания в форму приказа.

Следовательно, содержание права не совпадает с его теоретическим элементом, так же как и форма права не совпадает с его практическим элементом, обнимающим одинаково как форму, так и содержание.

Перейдем отсюда к более детальному изложению формального и материального моментов права, так как такое изложение позволит нам, с одной стороны, проверить, посылки предшествующих заключений, а с другой — расширить эти посылки и путем исследования особых признаков, отличающих явления права от других, более или менее близко соприкасающихся с ними явлений общественной жизни, прийти к возможно точному установлению общего понятия права.

Формальный момент права § I. Правило и обнаружение воли в понятии нормы; общая, народная и государственная воля; возможная квалификация воли, устанавливающей право; возможность и действительность самоограничения этой воли.

Формальный момент права лежит в воле, устанавливающей своими властными приказами, называемыми нормами, мотивы для соответствующего им поведения людей, соединенных в то или другое общение. Это значит, что формальную основу права составляет идея правила или нормы, обязательной для подчиненных ей лиц и предписанной властью, которая имеет в том или другом обществе возможность ставить такого рода нормы и требовать их исполнения. На такое значение формального момента права указывает сама этимология слова «право» как в русском, так и в других европейских языках: «право», «править», немецкое «Recht», «richten», французское «droit», «diriger» (латинское «dirigere»), итальянское «diritto», испанское «derecho», английское «right» и т. д.

Таким образом, центральное положение в праве с формальной стороны занимают понятия правила и устанавливающей это правило власти. В формальном смысле право является необходимо обнаружением воли, так как только воля может приказывать и запрещать, связывать и предоставлять.

Не нужно только квалифицировать эту устанавливающую право власть, по примеру философов и юристов школы так называемого «естественного права», как «общую волю», или называть ее, следуя писателям другого направления, считающего себя «историческим», «народной волей», или, наконец, вместе с господствующим теперь мнением признавать эту волю непременно «государственной». Не говоря о неясности и неточности всех этих квалификаций, мы укажем кратко на их противоречие с фактами исторической действительности.

Кочующие орды и не осевшие племена не представляют собой ни народа, ни государства, но не обходятся без права. Древние евреи во время известного нам по преданию 40- летнего странствования своего через пустыню составляли строго организованное и подчиненное праву общение, которое не было, однако, государственным. Древним евреям так же, как и другим кочевникам, не доставало для этого, между прочим, и той связи между населением и территорией, которая принимается теперь за один из существенных признаков понятия государства. Возражая против этого указания ссылкой на необязательность для явлений прошлого современных представлений об этом прошлом, забывают, что как не представлять себе государство, право нельзя вывести из него уже потому, что первое логически предшествует второму: мы не можем мыслить понятие государства, не имея уже готового понятия права, составляющего необходимое условие для самого возникновения представления о государстве.⁵ Дальнейшую историческую иллюстрацию к той же мысли мы имеем в наблюдении, что в течение весьма продолжительного, можно сказать, даже всего исторического времени, захватывающего и нашу современность, создание и развитие права происходят в автономных общинах, в церкви, в семейных союзах, в корпорациях и других общественных агрегациях, к которым тоже не применяются ни понятие государства, ни понятия «общей» и «народной воли». Отсюда уже видно, что право возникает не в одном государственном союзе и что и по установлении этого последнего оно не только его имеет своим источником. Всякое общение людей, подчиняющихся известным нормам, которые мы называем юридическими, будет уже поэтому правовым общением или, точнее, это правовое общение, как мы увидим ниже, составится из той массы его членов, которая будет достаточно сильна для того, чтобы создать своими нормами решающие мотивы для поведения всех принятых в се состав лиц. Наконец, принадлежащее уже исключительно новому времени развитие международных сношений, общие условия жизни, образования, общая работа на одно и то же дело — все это сообщает в настоящее время праву во многих его отраслях такой универсальный характер, который возвышается, несомненно, как над «народной», так и над «государственной волей». Таким образом, выясняется, что вопреки предложенным квалификациям границы права в их отношении к народу, государству и «общей воле» должны быть, с одной стороны, сужены, а с другой — расширены.

Против отождествления права с волей, снабжаемой каждой из приведенных выше квалификаций, можно сослаться и на многочисленные всюду нормы, устанавливаемые в интересе одного класса против другого, на локальные обычаи, на так называемое «право юристов» и другие источники права, несомненно выступающие как и истории, так и в современном праве — без того, чтобы к ним подходила какая бы то ни было из этих квалификаций.

Следует еще заметить, что «государственной воле», в частности, могут быть приписаны и такие действия, которые не имеют ничего или имеют очень мало общего с правом. Так, например, государственная воля может выразиться в объявлении войны, в сооружении крепостей и броненосцев, в производстве публичных работ, в фабрикации и продаже спирта, табака и т. д. Если эти действия не лишены значения и для права, то существеннейшие их функции не только не исчерпываются, но и не характеризуются, по преимуществу, этим второстепенным для них моментом, место которого заступают здесь другие, специфически приспособленные к этим действиям точки зрения.

Все действия характеризуются вообще их функциями, и если право с формальной стороны есть, как мы это видели, воля, не совпадающая необходимо ни с общей, ни с народной, ни с государственной волей, то эта воля не может быть ближе охарактеризована как воля, проявляющаяся в известных функциях (формальных и материальных), которые выступят перед нами в последующем изложении.

Господствующее воззрение предъявляет к воле, устанавливающей право, еще другое требование. Оно хочет, чтобы эта воля не была тождественна с волей того, кому что-либо предписывается или предоставляется, «так как собственная воля не может дать никому прав в отношении к другим, ми сообщить обязанностям в отношении к этим последним характера обязанностей, основанных на праве».⁶ С этим положением и его мотивировкой едва ли можно согласиться, так как мы сейчас увидим, что власть, созидающая право, обязывает им не только лица и органы, к которым она обращается, но и самое себя. Нельзя, прежде всего, сомневаться в логической возможности такого связывания самого себя, против которого восставала с особенной настойчивостью старая школа «естественного права», смешивая постоянно свободу с произволом. Всякое обязывание есть подчинение воли того или другого лица известным мотивам в большей степени, чем всем остальным, — а от кого исходят определяющие волю мотивы, — от постороннего ли или от самого обязывающего лица,— это для акта связывания безразлично. Поэтому отрицать возможность наложения на себя обязанности властью, которая устанавливает право и которую мы будем называть государственной властью только для краткости выражения, так как нам уже известно, что правообразование далеко не ограничено пределами государства, — значит, в сущности, отрицать определяемость воли ее мотивами. Это было бы то же, что превращать мир, по словам одного нового писателя, в дом сумасшедших, где никто не имел бы уверенности ни в своих, ни в чужих действиях, — ни в том, чтобы государственная воля, представляющая собой ту же человеческую волю, не становилась в ежеминутное противоречие с самой собой.⁷

Переходя от этого априорного рассуждения, говорящего, во всяком случае, за логическую допустимость понятия обязывания государственной властью самой себя, к свидетельству исторического опыта, мы наталкиваемся сразу на целый ряд явлений права, которые заключают в себе если не самоограничение, то несомненное ограничение государственной власти, являющейся носительницей не одних прав, но и обязанностей. Объяснение этих обязанностей с точки зрения «саморазграничения» государственной власти есть только конструктивный прием, который может быть найден и неправильным — без того, чтобы это имело какое бы то ни было значение для признания государственных прав и обязанностей. Ярче всего выступает момент ограничения или самоограничения государственной власти в случае изменения государственного строя, когда такие изменения происходят по почину самой государственной власти. Например, абсолютный монарх призывает «свой» народ к участию в законодательстве. Подписывая конституционный закон, ограничивающий его власть в пользу народа, беспредельный до того в своем могуществе государь сам ставит этот закон над собой и подчиняется ему. Под ту же точку зрения подойдет и множество других ограничений государственной власти. Например, так называемые «индивидуальные права личности» или «свободы», куда принадлежат неприкосновенность личности и ее жилища, свобода совести, печати, собраний, участие в государственной власти и т. д., представляют в своей отрицательной функции не что иное, как то же ограничение государства в отношении к тем сферам индивидуальной деятельности, которые оно обязывается уважать, не препятствуя в этих сферах проявлению свободы своих подданных.⁴ Сюда же относятся положения о согласном с конституцией государства издании законов, о недопустимости их «обратного действия», о ненарушимости так называемых «приобретенных прав», о несменяемости суден и т. д. Наконец, и всякий закон в процессе своего образования проходит стадию, в которой он обнаруживает бел посторонних примесей черту, составляющую, как это будет показано ниже, общее свойство всех юридических норм: самоограничение или ограничение государственной власти. Эта стадия, которую называют vacatio legis, лежит между моментом подписания или санкции закона, не обязательного еще в конституционных государствах ни для кого, кроме законодателя, и моментом обнародования закона, когда этот последний только и получает обязательную силу для всех подчиненных ему лиц. Во весь промежуток времени между тем и другим моментами санкционированный закон, если в самом тексте его не содержится противоположного определения, связывает собой одного законодателя, который не может взять назад в конституционном государстве и своей санкции иначе, как в порядке, установленном для отмены законов вообще. Это положение, указывающее прямо на право, не только обязывающее государственную власть, но и обязывающее одну лишь государственную власть, равно как и предшествующие положения истолковываются лучше всего в смысле ограничений, налагаемых на себя государством, без отношения к мотивам этих ограничений, т. е. к тому, налагает ли их государство на себя по собственному побуждению, или по так называемым «независящим обстоятельствам». Отвергать юридический характер этих ограничений государственной власти но соображению о несовершенстве их санкции, — речь об этом у пас будет еще впереди, — значило бы отвергать не только все конституционное и основанное на нем государственное право, но и понятие «правового государства», отличающееся от деспотии именно тем, что упражнение государственной власти стоит там в известных, определенных правом границах, а здесь оно ничем не стеснено. «Царство закона отличает правовое государство от деспотии».

Следовательно, замыкать понятие права о нормы, обязывающие только подчиненных издающей их власти лиц, было бы неправильно уже потому, что в основании такого взгляда лежало бы слишком узкое представление о праве, которым не покрывались бы приведенные выше явления, носящие, однако, как это будет видно из дальнейшего изложения, все признаки настоящих юридических норм,

§ 2. Различные формы и различные способы обнаружения правообразующей поли; внешнее действие юридической нормы и независимость ее от согласия подчиняющегося ей лица.

Ведя далее наш анализ формального момента права, мы находим, что устанавливающая право воля принимает в истории самые разнообразные формы. Не имея в виду исчерпывающего указания на эти формы, мы скажем, что обнаруживающаяся в них воля может быть волей или одного лица, например, первосвященника, главы племени, абсолютного монарха и т. д., или многих лиц, например, какой-нибудь касты, корпорации и проч., или совокупности граждан данного государства (демократии), или совокупности граждан нескольких государств (международный союз), или, наконец, неопределенной массы лиц, которая, т. е. воля этой массы, находит свое выражение, например, в обычном праве и заставляет каждого следовать своим нормам.

Понятно, что при таком различии факторов, участвующих уже в одном формальном правообразовании, руководящая ими воля не может характеризоваться со стороны этих факторов, которые называются также «субъектами правообразования. Единственно возможной для этой воли характеристикой будет та, которая представит нам ее независимо от всяких факторов как волю, ставящую только обязательные для себя и подчиненных ей лиц нормы.

Но прежде чем останавливаться на этой характеристике, мы заметим еще, что то же разнообразие, каким в истории права отмечены комбинации факторов право-образования, отличает и формы или способы обнаружения воли, предписывающей право. Также не допуская общего изложения, эти формы дают, однако, возможность подметить в их многообразии два совершенно типических способа обнаружения правообразующей волн, постоянно повторяющихся на всем пространстве истории права, и все в одном и том же порядке то сменяющих друг друга, то сосуществующих вместе способов прзвообразования. Первый из них состоит в индивидуальном установлении права на отдельный случай и в одновременном применении этого права к тому же случаю, которым вызвано его установление. Второй — заключается в общем и расчлененном с применением установления нрава на целый ряд подобных между собой случаев, в которых применение права происходит на основании уже вперед установленных юридических норм. Там — установление права как в субъективном, так и в объективном смысле совпадает с его применением, совершается на каждый отдельный случай; установление и применение права находится в руках одной и той же власти. Здесь — установление права отделено от его применения; одно и другое отправляются различными органами власти, и применение права есть только конкретное утверждение существующего уже в силу общих норм права. Словом, мы имеем в первом случае творческое судебное решение, не только применяющее, но и создающее право; во втором — закон, устанавливающий право, и судебное решение, его только применяющее.

Первый из указанных способов обнаружения права предшествует исторически второму и стоит в соответствии с наблюдаемыми на ранних стадиях развития права господством конкретного и общим недостатком дифференциации общественных функций. В виде примеров принадлежащих сюда форм можно назвать постановления древних автономных общин, суда стариков, так называемые «фемиды», — эти внушенные богами решения отдельных споров главами греческих племен (сам Юпитер представлялся древним грекам судьей, а не законодателем).—форму римских преторов, древнегерманские судебные решения и т. д.⁹

Сравнительно с этой, несомненно, более ранне» формой правообразования, чем та, какую мы имеем в господствующих теперь общих нормах права, не зависящих от применяющих их актов судебной власти, последние, т. е. общие нормы, представляют, естественно, больший успех абстракции и существенное преимущество, состоящее в большей определенности, известности и отрешенности права от чисто субъективных критериев одновременно созидающего и применяющего права судьи.

Было бы, однако, большой ошибкой думать, чтобы преимуществами общих норм перед правосоздающими судебными решениями, — окрещенными Иерингом названием «индивидуальных приказов» (Individualgebote),¹⁰ и несомненным господством первых при всех более или менее развитых состояниях права, индивидуальное правообразование вполне устранялось.

Во-первых, судебное решение, если оно даже ограничивается применением общей нормы к данному случаю, всегда заключает в себе известный элемент правосоздания, так как логическая операция умозаключения от существующего права к отдельному случаю,—операция, в которой видят обыкновенно существо судебного решения, — есть только его логическая форма, хотя и необходимая, но вовсе не характерная для юридического значения судебного решения. Эта форма не отличает его от других предпринимаемых нами решений, не имеющих ничего общего с судебными, значение которых для права сводится не к мыслительной деятельности судьи, а к авторитетному, т. е. опирающемуся на власть, установлению прав в субъективном смысле или к отказу в них. В этом отношении судебное решение не только однородно с законом, не только необходимо для его осуществления, но и выше закона в смысле практического регулирования жизни, т. е. это регулирование может обходиться и действительно обходится долго в истории без закона, но не обходится без судебного решения. Понять это нетрудно, если вникнуть в следующие слова одного из современных нам немецких юристов. «Закон, — говорит Бюлов, — есть не действующее право, а только план или проект будущего и желаемого правопорядка, приготовление или попытка к его осуществлению. Он дает только приказы относительно того, что должно быть соблюдаемо, как право, и что — нет, и если эти приказы исполняются беспрекословно людьми с развитым чувством долга и законности, то неразумие, небрежность, своекорыстие и страсти большинства человеческого рода ставят непреодолимые преграды добровольному следованию этим приказам. Вот почему правовой порядок не может никогда считаться обеспеченным при существовании одних таких признаков, и вот почему. Рядом с законодательным аппаратом и даже преимущественно перед ним государство держит наготове суды, обеспечивающие во всех случаях исполнение его приказов».¹¹

Во-вторых, при всех своих достоинствах общие нормы запечатлены, по преимуществу, характером неподвижности и шаблона. Предполагаемое ими постоянство тех отношений, которые они регулируют, никогда не идет так далеко, чтобы обнять собой все разнообразие жизни. Последняя представляет часто такие индивидуальные отношения, которые не подходят под общие нормы или применение к которым общих норм было бы так неудобно, что индивидуальное регулирование оказывается делом неотложной необходимости. Отсюда уже можно видеть, почему торжеством общих норм индивидуальное правообразование вовсе не упраздняется и почему мы постоянно встречаемся с формами последнего и в императорском Риме, совершившем • только при Адриане решительный поворот от индивидуального правообразования к общему, и в средневековой Европе, прошедшей ту же эволюцию, и, наконец, в современных системах права, положительно склоняющихся на сторону общих норм. При всем том мы находим и в настоящее время повсюду индивидуальное правосознание — в форме установления привилегий, в фактах судебного творчества, в практике обычного права и других явлениях, изложение которых принадлежит специальному учению об источниках права.

Для нас важно отметить теперь два положения, вытекающие из предшествующего и имеющие еще быть подтвержденными последующим изложением.

Во-первых, обнаружения воли, облекающиеся в форму права, идут к лицам, им подчиняющимся, извне; они исходят от власти, вне их стоящей, почему действие таких норм и называют не без основания внешним.

Во-вторых, эти же формы определяют собой человеческую деятельность в качестве мотива, независимо от согласия тех, кто им подчиняется.

Первой чертой право отличается от нравственных и религиозных норм; второй — от так называемых конвенциональных или условных норм. К рассмотрению тех и других мы теперь и обращаемся.