ВОПРОСЫ ПО СЕМЕЙНОМУ ПРАВУ.

1. Семейное право как отрасль права.

Нужно показать знание позиции, которая есть в учебнике: семейное право - самостоятельная отрасль, семейная право - не самостоятельная отрасль права. Вопросы предмета и метода соответственно с выбранной позицией. Функции семьи, если мы осваиваем позицию, что СП - самостоятельная отрасль.

До принятия нового ГУ и СК предмет СП обычно – «личные и имущественные отношения, возникающие между людьми из брака, кровного родства, усыновления, принятия детей в семью на воспитание» или как «личные и производные от них имущественные отношения, возникающие между людьми из брака и принадлежности к семье»¹. Почти авторы считали, что СП – самостоятельную отрасль права, отличную от права гражданско­го.

С принятием ГК и СК РФ - ущественные изм в определении предмета СП и ГП + пересмотр соотношения между данными отраслями:

- некоторые институты: опека, попечительство, акты гражданского со­стояния, традиционно входившие в состав семейного законодательст­ва, стали регулироваться Гражданским кодексом.

- изменились и теоре­тические подходы к исследованию предмета и метода СП и ГП

Возрождение в нашей стране теории частного и публичного права дало возможность анализировать эти вопросы с совершенно иных по­зиций. При сравнении ст. 2 КоБС РСФСР 1969 г. и ст. 2 Семейного кодекса РФ 1995 г., устанавливающих круг отношений, регулируемых семейным законодательством, на первый взгляд, может показаться, что определение предмета изменилось не столь уж существенно. В старом Кодексе говорилось, что семейное право регулирует личные и имущественные отношения, возникающие в семье между супругами, между родителями и детьми, между другими членами семьи, а также отношения, возникающие в связи с усыновлением, опекой, попечи­тельством, принятием детей на воспитание. Кроме того, к предмету семейно-правового регулирования относилось установление порядка и условий вступления в брак и прекращения брака и порядка регистра­ции актов гражданского состояния.

В СК также указывается, что семейное право уста­навливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным. В этой части определение предмета семейного права практически не изменилось.

СП регулирует личные неимущественные и имущест­венные отношения между супругами, родителями и детьми, к которым приравниваются усыновленные и усыновители, а в случаях и в преде­лах, предусмотренных семейным законодательством, — между други­ми родственниками и иными лицами. СП определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей.

Легко видеть, что если ранее действовавшее семейное законода­тельство определяло предмет семейного права столь широко, что это явно не соответствовало действительности, то в Семейном кодексе предпринята попытка дать ему более четкое и более узкое определение. Очевидно, что семейное право никогда не регулировало все неимуще­ственные и все имущественные отношения, возникающие в семье между супругами, родителями и детьми и тем более между другими членами семьи. Имущественные отношения между родителями и деть­ми, а также другими членами семьи, в том числе и возникающие в семье, например отношения собственности, всегда регулировались нормами гражданского, а не семейного права. К семейно-правовой сфере относились лишь алиментные обязательства, существующие между этими лицами.

В Семейном кодексе по-прежнему говорится об имущественных и личных неимущественных отношениях между супругами, родителями и детьми и без всякого ограничения. Однако в отношении других членов семьи речь идет уже не о всех имущественных и личных неиму­щественных отношениях между ними, а только о тех из них, которые прямо предусмотрены семейным законодательством.

+ СЗ может устанавливать пре­делы, в которых данные отношения подпадают под его воздействие.

Например, семейное законодательство регулирует в настоящее время только некоторые аспекты опеки и попечительства, в частности, отно­шения, возникающие в связи с воспитанием детей в семье опекуна.

Анализируя данную норму, можно прийти к выводу о том, что семейное законодательство, как и прежде, не содержит качественных материальных критериев, позволяющих отграничить семейные отно­шения от отношений, регулируемых другими отраслями права. Дан­ные отношения выделяются лишь по формальным признакам. Они должны возникать между супругами или родителями и детьми, или между другими родственниками, или иными лицами, однако в послед­них двух случаях о регулировании таких отношений должно быть прямое указание в нормах семейного законодательства.

Как уже отмечалось, семейное законодательство не регулирует всех Имущественных и личных неимущественных отношений между супругами и родителями и детьми. При отсутствии материального критерия для разграничения отношений, регулируемых семейным и гражданским правом, ответить на вопрос о том, какие имущественные отношения между родителями и детьми, а также между супругами являются семейно-правовыми, практически невозможно. Единствен­ным способом, позволяющим определить, применимо ли в тех или иных случаях семейное законодательство, является выяснение того, существуют ли нормы семейного права, прямо регулирующие данные отношения. Если таких норм нет, необходимо выяснить, регулирует ли данные отношения гражданское право.

Хотя в ст. 4 Семейного кодекса¹ и говорится о применении граж­данского законодательства к семейным отношениям, не урегулирован­ным семейным законодательством, при отсутствии в семейном праве материального критерия для отграничения семейных отношений от гражданских различить их невозможно, что указывает на их одинако­вую правовую природу.

Буквальное толкование ст. 4 СК может привести к выводу о том, что все имущественные отношения и личные неимущественные отно­шения между членами семьи являются семейно-правовыми. В этом случае пришлось бы признать, что наследование по закону, отношения собственности между родителями и детьми, братьями, сестрами и иными членами семьи, живущими одной семьей, являются семейно-правовыми и их регулирование нормами гражданского права следует рассматривать лишь как применение норм гражданского права к се­мейным отношениям, что не соответствует реальности.

Применение материального критерия, закрепленного в Граждан­ском кодексе¹ для определения гражданских правовых отношений, приводит к тому же выводу. В ст. 2 ГК указывается, что гражданское право регулирует «другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников». Семейные отношения отвечают всем этим признакам. Их участники юридически равны, наделены автономной волей, их имущество обособлено от иму­щества друг друга.

Таким образом, использование материального критерия только подтверждает одинаковость природы гражданских и семейных отно­шений. Попытка определения семейных отношений как отношений, возникающих в семье, также не дает ответа на вопрос о природе этих отношений. Само понятие семьи всегда было настолько неопределен­ным, что его невозможно даже закрепить в законодательстве. Семья может рассматриваться в двух значениях. Семья в социологическом смысле традиционно понималась как «союз лиц, основанный на браке, родстве, принятии детей в семью на воспитание, характеризующийся общностью жизни, интересов, взаимной заботой»².

Однако данное определение в настоящее время должно быть рас­ширено. Семья в социологическом смысле может основываться также на фактических брачных отношениях, в том числе и на отношениях между лицами одного пола, которые получают в настоящее время все большее юридическое признание в различных странах, несмотря на то, что многие христианские церкви, как и Русская Православная Цер­ковь, отрицательно относятся к однополым союзам.

Большое влияние на развитие понятия семьи в странах — участни­цах Римской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» 1950 г³ сыграла интерпретация понятия «семейная жизнь» в решениях Европейского Суда по правам человека по применению ст. 8 Конвен­ции⁴. Европейский Суд констатирует наличие семейной жизни не только при наличии формальных семейных связей, но и в случае фак­тического сожительства.

Таким образом, важнейшим критерием для определения принад­лежности лиц к одной семье являются фактические семейные отноше­ния между ними. Часто, хотя и не всегда, эти отношения выражаются в совместном проживании¹. Если раньше считалось, что не семьи в социологическом смысле составляют семью в юридическом смысле, поскольку для этого необходимо законодательное признание данного союза семьей, то с присоединением России к Римской Конвенции ситуация изменилась. Европейский Суд ставит на первое место не законодательное признание государством тех или иных отношений семейными, а наличие фактической семейной связи, существование которой налагает на государства обязанность обеспечивать защиту и уважение этих отношений. Следовательно, остается только признать принципиальную невозможность законодательного определения семьи и круга семейных отношений. Тем самым можно прийти к выво­ду, что ни Семейный, ни Гражданский кодексы не определяют законо­дательного критерия по разграничению отношений, регулируемых этими отраслями права.

2. Понятие и принципы семейного права

Будет два самостоятельных вопроса про понятие и про принципы.

2. Понятие СП: предмет, метод, функции семьи.

(СтарЛ)Предмет семейного права

– это неимущественные (личные) и имущественные отношения, возникающие из брака, кровного родства и принятия детей в семью на воспитание (социального родительства).

Как самостоятельная отрасль права семейное право возникло в России в 1918 г. с принятием КЗаГС, до этого составляя лишь подотрасль гражданского, как в настоящий момент в государствах континентальной системы права.

КЗаГС был принят, поскольку большевики хотели оторвать семью от церкви. М.В. Антокольская считает, что семейное право не имеет своего предмета, а первый Кодекс был принят, поскольку в принятии ГК в то время не было необходимости в то время.

Сейчас нет планов опять сделать семейное право подотраслью гражданского, однако в некоторых учебниках семейное право рассматривают в качестве таковой.

Некоторые республики бывшего СССР включили Семейный кодекс в Гражданский: Латвия, Литва, Грузия и др. То же самое хотели сделать и на Украине, но вовремя одумались не делать шага назад.

Предмет гражданского права регулирует те же отношения, что и семейное. Однако в семейном праве, в отличие от гражданского, преобладают неимущественные отношения. М.В. Антокольская пишет, что неимущественные правоотношения носят декларативный характер, поскольку суд не может обязать супругов к их исполнению (например, предусмотренных ст.31).

Но имущественных отношений в семейном праве не так много (алименты, режим имущества супругов и ответственность супругов по обязательствам), все остальные отношения являются неимущественными. И именно данным отношениям посвящён Семейный кодекс, поэтому М.В. Антокольская не права, когда пишет, что они носят декларативный характер. Действительно исполнения не всех неимущественных обязанностей можно добиться через суд, но это не значит, что в регулировании других неимущественных правоотношений в семейном праве суду делать нечего.

Г.Ф. Шершеневич в своё время писал: «Юридические нормы не должны вмешиваться в семейные отношения. Если они совпадают с этическими, то первые излишне, а если противоречат, то семейные отношения неуловимы для правового регулирования».

Однако эти слова были написаны в те времена, когда семейное право не регулировало многих вопросов современности (установления отцовства и т.д.). Поэтому не только имущественные отношения должны быть урегулированы правом, но и неимущественные.

Отличия неимущественных отношений в СП от имущественных отношений в ГП:

1. В семейном праве имущественные права вытекают из личных, а не наоборот;

2. Имущественные отношения в семейном праве носят безэквивалентный характер. В частности, отсутствуют отношения обмена, свойственные гражданскому праву;

3. По основаниям возникновения имущественного отношения – в семейном праве возникают на основании особого рода юридических фактов (брак, кровное родство, принятие ребёнка на воспитание);

4. Имущественные права в семейном праве неотчуждаемы

Метод семейного права

Количество императивных норм велико, но много и диспозитивных (например, есть возможность заключать соглашения). В советский период метод был императивным, хотя очень редко выбор у участников семейных правоотношений был. Кроме того, семейное право – частное.

Таким образом, метод семейного права можно назвать императивно-диспозитивным.

Функции семьи:

1) воспроизводство человека (в СССР среднестатистическая рождаемость хорошая, лучше, чем сейчас). В 1930е гг. женщин призвали на работу => рождаемость упала => пост СНК о запрещении абортов.

2) поддержание жизни ребенка (физическое и духовное развитие, до 18 лет) – именно в семье! Советское государство считало, что лучше семейного общественное воспитание (чтоб не приобретались навыки индивидуализма). Детский дом не учит жить в обществе, учит жить в специализированном учреждении.

3) терапевтическая функция (межличностное общение членов семьи приводит к благоприятным последствиям; одинокие люди совершают суициды чаще; средняя продолжительность жизни одиноких меньше, чем семейных, состояние здоровья их хуже)

4) экономическая функция (важна, когда экономика не на высоком уровне; пример при перестройке семьи занимались бизнесом, объединялись в кооперативы)

2. Принципы: по лекциям, ч.3 ст. 1 СК.

В п. 3 ст.1 Семейного кодекса названы лишь некоторые принципы семейного права и их перечень не является исчерпывающим. Раньше законодатель вообще не упоминал принципов:

1. Принцип равноправия граждан (ст. 19 Конституции РФ)

В ст.1 – равенство прав супругов в семье.

Общий принцип равенства граждан в семейном праве распространяется на супругов, родителей, детей (после принятия Конвенции ООН «О правах ребёнка»), бабушек и дедушек.

2. Принцип равноправия мужчины и женщины

У супругов равные права (ст.31 СК) – избирать супружескую фамилию, место жительства, занятие, профессию.

В Семейном кодексе этот принцип почти неукоснительный.

Однако ещё существует матриархальный взгляд на семью (советское законодательство, как и современное, давало матери ряд преимуществ – отпуска по уходу за ребёнком, выплаты и т.д.)

В ст. 17 нарушается принцип равноправия - муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка, даже если он не является отцом ребёнка.

Кроме того, судебная практика идёт по тому пути, что обычно оставляет ребёнка с матерью после развода, что также является нарушением этого принципа.

3. Принцип свободы и добровольности брачного союза

Данный принцип часто нарушается на практике (принуждение, обман и т.д.). Добровольность должна быть установлена, поскольку Семейный кодекс требует личного присутствия лиц при регистрации брака. Сотрудники ЗАГСа обязаны прямо спросить о добровольности вступления в брак.

4. Принцип единобрачия (ст. 14 СК)

Классический принцип. ст.14 СК препятствием к заключению нового брака является наличие не расторгнутого предыдущего брака. Однако если брак всё же заключён при наличии нерасторгнутого брака, то брак является недействительным, а юридически – только после признания его таковым судом.

Большинство стран переходят к моногамному браку, даже те, в которых традиционно существовали полигамные браки. Условием вступления штата Юта в США был отказ от полигамии.

Первоначальной формой брака была полиандрическая семья, когда главой семьи при матриархате была женщина, имевшая нескольких мужей. Затем переход к патриархату – главой семьи становится мужчина, имеющий несколько женщин. Постепенно осуществляется переход к моногамии.

Полигамия или моногамия - зависело от экономической функции семьи. Между членами семьи были распределены хозяйственные обязанности. В мусульманских государствах основанием полигамии также является экономическая функция семье, распределение между её членами определённых обязанностей. Полигамный брак – большая проблема для мужа, он обязан содержать всех жён и детей.

В Российской Империи семейные отношения регулировались на основе религии лица,вступавш в брак.

После революции от полигамии отказались, поскольку считали, что она нарушает равноправие.

Республики, которые до вхождения в состав СССР практиковали полигамные браки должны были при вхождении в СССР от этого отказаться. Большие проблемы в связи с этим возникли в Казахстане.

В РФ ставился ? о введении полигамии в республике Якутия и Ингушетии. Семейные ?? относятся к совместному ведению РФ и субъектов, при этом законы субъектов не должны противоречить ФЗву.ЕХ: В Ингушетии был принят Указ, разрешающий полигамные браки, что противоречило СК.

5. Принцип свободы развода (под контролем государства)

Есть мнение, что свобода развода – неверное отношение к браку и семье. Во многих государствах существует сложная процедура развода. В Ирландии, Андорре и др. е развод вообще запрещён.

19 декабря 1917 г. Декрет «О расторжении брака». До революции – сложная процедура развода, он считался явлением негативным. В декабре 1917 г. развод был весьма упрощён, 2 процедуры развода – административная (в ЗАГСе) и судебная.

В 1926 г. новый Кодекс отменяет судебную процедуру, остаётся лишь административный развод, в том числе по одностороннему заявлению супругов.

Падает рождаемость и в 1936 г. запрещают аборты и устанавливают высокую гос пошлину при разводе.

1944 г. – административная процедура развода отменена, сложная двухступенчатая процедура развода в судебном порядке. Разводам придаётся публичность (публикация объявлений о разводе). По существу после первой инстанции дело рассматривалось второй. Суд мог вынести решение об отказе в разводе, если, по его мнению, семью можно было сохранить. Фактически свобода развода отсутствовала. В то время принцип свободы развода был дополнен следующим положением: «под контролем государства»

В настоящее время процедура развода довольно простая по сравнению с другими государствами. Имущественные споры отдельны от самого развода.

6. Принцип приоритета семейного воспитания детей (п.3 ст.1 СК)

Воспитание детей в семье дешевле и лучше для государства. Воспитание в приёмной семье дешевле содержания ребёнка в приюте.

7. Принцип приоритета защиты прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи (п.3 ст.1) У родителей есть права и обязанности, а у несовершеннолетнего ребёнка – только права.

У нетрудоспособного супруга – право на получение алиментов от трудоспособного.

Государство поддерживает наименее защищённых субъектов.

Всё это является отступлением от принципа равноправия.

8. Принцип полного отстранения церкви от регулирования семейных отношений (в Семейном кодексе о церкви не упоминается)

Данный принцип формируется после революции 1917 г. Сейчас у нас декларируется свобода совести.

Этот принцип всегда соблюдался в советское время, иногда принимая недопустимые формы. Не допускались церковные браки, только гражданские браки признавались государством. Венчание, крещение ребёнка производилось с обязательным информированием государства (по месту рождения и т.д.)

Сегодня церковь по-прежнему отделена от семьи. Церковные процедуры никаких последствий не влекут.

В ФРГ священник подвергается административной ответственности, если зарегистрирует церковный брак без наличия зарегистрированного гражданского.

9. Принцип планирования семьи

В отечественном законодательстве не закреплён, в отличие, например, от Франции, Китая.

В Китае поощряется добровольная стерилизация. РФ считается неблагополучной в демографическом отношении страной, однако данного принципа у нас нет.