учебный год 2023 / 83-94Golovko-1

Термин1 “конституционализация”, употребляемый применительно к одной из очевидных тенденций развития отраслей российского права, в том числе и далеко не в последнюю очередь уголовно-процессуального права, появился в отечественном научном обороте относительно недавно2. Впрочем, здесь все закономерно. Скажем, во Франции понадобились те же самые полтора десятка лет с начала активного вмешательства органа конституционной юстиции в отраслевую сферу в целом и сферу уголовной юстиции,

1 Заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.

2 См., например: Матейкович М.С. “Конституционализация” уголовного процесса // Вестник Тюменского государственного университета. 2009. № 2. С. 25–29; Ляхов Ю.А. Конституционализация уголовного судопроизводства России // Современный российский конституционализм: доктрина и практика. Ростов-н/Д, СПб., 2011. С. 171–174.

в частности3, чтобы после неторопливого концептуального осмысления доктрина смогла дать свой ответ на происходящее, откликнувшись ставшей сегодня уже классической программной статьей проф. Л. Филипа о “конституционализации французского уголовного права”4 (в широком, как при-

3 Речь идет о двух фундаментальных решениях КонституционногосоветаФранции.Впервом(от16июля1971 г.)онпризнал наличие “конституционного блока”, включающего помимо собственного текста Конституции 1958 г. (далекого от отраслевыхпроблемипринципов)такжеПреамбулукКонституции 1946 г. и, что для нас главное, Декларацию прав человека и гражданина 1789 г., наполненную уголовно-правовыми и уго- ловно-процессуальнымипринципами.Вовтором(от27декаб- ря 1973 г.) впервые сослался на Декларацию 1789 г., признав равноценными все содержащиеся в ней принципы. Эти решения открыли Конституционному совету возможность переосмыслять технические положения законодательства в сфере уголовной юстиции через призму фундаментальных принципов, заложенных в Декларации прав человека и гражданина.

4 Philip L. La Constitutionnalisation du droit pénal français // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. 1985. № 4. P. 711 et s.

нято во Франции, смысле, включая уголовный процесс). Далее последовали несколько других крупных работ5, после чего понятие “конституционализация” прочно закрепилось во французской юридической науке, будучи сегодня общепризнанным для любого специалиста в области уголовного права или процесса и давно уже не требующим никакого специального обоснования. На эту тему проводятся конференции, “круглые столы”, пишутся книги и статьи6, но речь идет об исследованиях смысла и содержания феномена, его пределов и последствий, но не о необходимости доказывания существования феномена, как такового. В его наличии никто уже не сомневается. Представляется, что и в России спустя несколько лет понятие конституционализации уголовного права и процесса будет столь же общепризнанным, если не сказать банальным.

Когда мы начинаем внимательно изучать французские и начавшие недавно появляться российские работы по конституционализации уголовного процесса (права), то бросается в глаза, что они посвящены исключительно влиянию решений органов конституционной юстиции (Конституционного суда в РФ и Конституционного совета во Франции) на уголовное (уголовно-процессуаль- ное) законодательство и (несколько реже) проблеме непосредственного действия решений конституционных юрисдикций в качестве источников права, причем последний аспект в большей мере характерен именно для России. Иначе говоря, если судить по этим работам, то конституционализация уголовного права и процесса проявляется только через призму деятельности Конституционного суда или совета, и никакие иные ее гипотетические формы более не существуют7. Верен ли такой подход? Применительно к Франции он сомнений не вызывает, к чему мы еще вернемся. Но применительно к России возникает по меньшей мере один важнейший вопрос: куда при ана-

лизе “конституционализации” исчезла проблема прямого действия Конституции РФ в уголовном процессе?

Поэтому мы здесь не будем затрагивать вопрос о перманентно возрастающей роли, которую игра-

ют многочисленные решения Конституционного суда РФ (далее – КС РФ) в уголовно-процессуаль- ном правотворчестве и уголовно-процессуальном правоприменении. Для нас данная роль очевидна. Очевидно и то, что многие решения КС РФ являются непосредственным источником уголов- но-процессуального права, поскольку содержат позитивные уголовно-процессуальные нормы в отсутствие (как правило, временное, но иногда очень продолжительное) соответствующего законодательного регулирования, о чем нам уже доводилось писать8. В теоретической плоскости, как представляется, доказывать здесь нечего, т.е. в этом смысле конституционализация сомнений не вызывает. В силу этого сосредоточимся на более сложной, на наш взгляд, проблеме, само наличие которой очевидным пока еще не является. Имеют ли конституционные положения прямое действие в российском уголовном процессе? Более того, должны ли они такое действие иметь и в чем оно должно выражаться? При положительном ответе на поставленный вопрос мы получаем вторую форму конституционализации российского уголовного судопроизводства независимо от того, является ли она пока еще гипотетической или уже реализованной. При отрицательном ответе вывод должен быть иным: российский уголовный процесс может подвергаться конституционализации только посредством решений КС РФ, поскольку конституционные нормы не имеют в нем прямого действия, о чем следует сказать прямо и открыто, т.е. без дипломатических экивоков, деклараций и лозунгов.

Если говорить о структуре данного исследования, то оно будет построено следующим образом: сначала необходимо выяснить точный смысл понятия “прямое действие Конституции” (1); затем подвергнуть его сравнительно-правовому анализу, попытавшись преодолеть некоторые срав- нительно-правовые мифы (2), чтобы в конечном итоге обсудить российские перспективы прямого применения конституционных норм в уголовном процессе (3).

1.Что означает прямое действие Конституции?

5 См., например: Favoreau L. La Constitutionnalisation du droit pénal et de la procédure pénale, vers un droit constitutionnel pénal // Droit pénal contemporain. Mélanges en l’honneur d’André Vitu. Paris, 1989. P. 169–202.

6 См., например: Droit constitutionnel et droit pénal / sous la dir. de J. Pradel. Travaux de l’Institut de sciences criminelles de Poitiers. Vol. 21. Paris, 2000.

7 См., например: Матейкович М.С. Указ. соч. С. 27 и др.; Rebut D. Le juge pénal face aux exigeances constitutionnelles // Cahiers du Conseil constitutionnel. 2004. № 16. P. 133–139.

Западная юридическая литература вопроса при ближайшем рассмотрении оказывается далеко не столь обширна, как может показаться на первый взгляд. При попытках обнаружить научный

8 См.: Golovko L. La place des décisions de la juridiction constitutionnelle dans les sources du droit pénal // Le droit pénal à l’aube du troisième millénaire. Mélanges offerts à Jean Pradel. Paris, 2006. P. 763–772.

ГОСУДАРСТВО И ПРАВО № 12 2013

анализ понятия “прямое действие Конституции”, например, в новейшей литературе Франции и США (двух символах современного конституционализма) нас ждет скорее разочарование. Впрочем, причины подобного положения дел вскоре становятся более или менее понятны, и к ним мы еще, разумеется, вернемся. Пожалуй, самое пристальное внимание понятию “прямое действие” сегодня уделяется в литературе по европейскому праву, но не только и не столько в связи с прямым действием Конституции, коей в данном случае нет9, сколько в связи с обсуждением проблемы прямого действия общеевропейских норм разного уровня в национальных правовых системах стран Европейского Союза10. Речь в данном случае все-таки идет о несколько ином феномене, который с точки зрения общей теории “прямого действия” представляет интерес и мимо которого полностью пройти нельзя, но к идее прямого действия Конституции он имеет отношение лишь mutatis mutandis (с теми или иными оговорками). По крайней мере пробелов в западном анализе по-

нятия прямого действия национальной Консти-

туции так называемый “европейский дискурс” о “прямом действии” не заменяет и заменить не может11.

В российской юридической литературе вопрос о прямом действии Конституции начали обсуждать еще в советский период12, но подлин-

9 Мы, конечно, не забываем о провалившейся попытке принятия общеевропейского конституционного договора (Traité établissant une Constitution pour l’Europe), которая на определенном этапе, несомненно, обострила проблему “прямого действия” европейских норм в национальных правопорядках. Но эпизод оказался столь скоротечен и по-своему маргинален, что заметного следа в науке оставить не успел.

10 См., например: Prechal S. Does Direct Effect Still Matter? // Common Market Law Review. 2000. Issue 5. P. 1047–1069.

11 Нельзя, конечно, пройти мимо новейших тенденций отношения к “европейскому праву”, наблюдаемых прежде всего в США, символом которых стало преобразование и переименование в 2010 г. основанного в 1991 г. (за год до Маастрихтских соглашений) знаменитого Центра исследований европейского права (European Law Research Center) Гарвардского университета в Институт глобального права и глобальной политики (Institut for Global Law and Policy). Это заставляет совершенно по-иному посмотреть на разрабатываемые в рамках так называемого “европейского права” подходы, не сводя их исключительно к региональным особенностям интеграции 28 государств Евросоюза. Но, какова бы ни была сегодня global policy, отсутствие соответствующей новейшей литературы вопроса в США или Франции она объяснить, конечно, не может. Здесь должны быть другие причины.

12 См., например: Венгеров А. Б. О применении конституционных норм судебными органами СССР // Сов. гос. и право. 1969. № 10. С. 42–51.

ный всплеск интереса к проблеме приходится на 1990-е годы. Достаточно вспомнить программную статью Председателя Верховного суда РФ В.М. Лебедева13 и некоторые другие работы14, недостатка в которых в тот период не наблюдалось. Однако затем прежний живой интерес стал заметно угасать. Сегодня о прямом действии Конституции РФ говорят скорее по инерции – на уровне политически корректной декларации или в сугубо позитивистском ключе, поскольку ч. 1 ст. 15 Конституции РФ, провозгласившую в свое время ее “прямое действие”, никто не отменял. Но, как уже отмечалось выше, “декларации” и “лозунги” нас здесь не интересуют.

Итак, в чем заключается юридический смысл тезиса о прямом действии Конституции? Попробуем ответить на этот вопрос сугубо теоретически, оставив пока в стороне российское право, к которому в дальнейшем непременно вернемся.

Первая же возникающая проблема связана с адресатом прямого действия Конституции. Понятно, что законодатель в качестве такового нас интересовать не может. Никто не сомневается в том, что законодатель обязан соблюдать все конституционные положения, т.е. для любого политического участника законодательного процесса (палаты парламента, президент и т. п.) Конституция является актом прямого действия. Понятно также, что законодателю далеко не всегда удается правильно уяснить смысл тех или иных конституционных предписаний, в связи с чем и возникает необходимость в деятельности конституционных судов, нередко признающих разнообразные законодательные положения (в том числе УК, УПК и т. п.) противоречащими Конституции. Но если исходить из того, что Конституция является актом прямого действия исключительно для законодателя, то это концептуально означает не наличие, а отсутствие прямого действия Конституции в той или иной национальной правовой системе, поскольку для остальных субъектов права Конституция оказывается “закрытой” законом, а ее непосредственное применение исключено, т.е. она в данном случае действует лишь опосредованно – через закон. По этой же причине нас не

13 Лебедев В.М. Прямое действие Конституции Российской Федерации и роль судов // Гос. и право. 1996. № 4. С. 3–7.

14 См., например: Венгеров А.Б. Прямое действие Конституции: правовые, социальные, психологические аспекты // Общественные науки и современность. 1995. № 5. С. 48–55; Железнова Н.Д. Прямое действие Конституции Российской Федерации в правоприменительной практике судов общей юрисдикции // Вестник Нижегородского ун-та им. Н.И. Лобачевского. Серия “Право”. 2000. № 1. С. 101–107.

могут интересовать в качестве адресатов положений о прямом действии Конституции органы конституционной юстиции (конституционные суды, советы и т. п.), так как их монополия на применение и толкование Конституции превращает ее действие из “прямого” в сугубо и исключительно опосредованное. Нельзя также рассматривать в качестве адресатов прямого действия Конституции частных лиц, если, конечно не иметь в виду аморфные и лишенные юридического смысла политическиедекларациивдухе“праванасопротивление” (французская Декларация прав человека и гражданина), “права на восстание” (Декларация независимости США) и т.п.15 В конституциях просто-напросто нет конкретных дозволений и запретов позитивного характера, адресованных частным лицам, поэтому применять ее напрямую они в любом случае не в состоянии (даже при желании). Любая наша попытка отыскать пример прямого применения Конституции рядовым гражданином окажется либо бесплодной, либо юридически не релевантной. Кто же тогда остается в качестве адресата прямого действия Конституции? Только и исключительно правоприменитель,

осуществляющее правоприменение

нормативных положений, достаточных для регулирования, допустим в нашем случае, уголовного судопроизводства, т.е. она при любых обстоятельствах не в состоянии заменить ни УК, ни УПК, ни любой иной кодекс или закон, да и не должна этого делать, исключая, быть может, специфические виды “процессов” типа законодательного. Более того, современная детализация на законодательном (нормативно-правовом) уровне уголовнопроцессуального и другого регулирования такова, что в техническом смысле совершенно не требует вмешательства редких и достаточно общих кон- ституционно-правовых норм уголовно-процессу- альной направленности. Поэтому механизм прямого действия Конституции заключается только в одном: праве правоприменителя отказаться применять то или иное законодательное (нормативноправовое) предписание или истолковать его вне заложенного законодателем смысла при наличии, с точки зрения правоприменителя, противоречия (коллизии) между конституционно-правовым принципом (положением) и соответствующим законодательным (нормативно-правовым) предписанием. Иными словами, прямое действие Конституции означает осуществление конкретного

(диффузного) конституционного контроля при рассмотрении соответствующих дел и принятии соответствующих решений, реализуемого как ex officio, так и в связи с жалобами, ходатайствами

изаявлениями об этом частных лиц, сторон спора16 и т.п. Соответственно, отсутствие у рядового правоприменителя права осуществлять подобный конституционный контроль означает отсутствие у Конституции прямого действия. Никаких иных механизмов прямого действия Конституции нет

ибыть не может, по крайней мере в уголовном судопроизводстве.

едва ли не монополия на теоретическое изучение проблемы “прямого действия”, о чем уже говорилось, отмечается, что в соответствии с современным пониманием, разделяемым в том числе Европейским судом справедливости (European Court of Justice), понятие “прямого действия” (direct effect) означает возможность частных лиц приводить общеевропейские нормы в национальных судах, обязанных в таком случае дать ответ по существу вопроса и не ссылаться на отсутствие у них соответствующей компетенции оценивать нормы европейского права17. Примерно в том же духе высказывался А.Б. Венгеров, писавший, что в связи с появлением у Конституции РФ прямого действия (ч. 1 ст. 15) “впервые у суда, органов исполнительной власти появилась возможность на законной основе применять нормы Конституции для решения конкретных споров, использовать эти нормы для издания обоснованных управленческих актов, рассмотрения жалоб и заявлений граждан”18.

Приведенные цитаты при всем их концептуальном сходстве вынуждают обратить внимание на один существенный нюанс: если специалист по европейскому праву связывает “прямое действие” исключительно с деятельностью судов, то у А.Б. Венгерова здесь также появляются “органы исполнительной власти”, “управленческие решения” и т.п. Это достаточно типично для отечественного подхода. Если мы уж заговорили о “прямом действии” для правоприменителя Конституции, то прямое действие она должна иметь для всех правоприменителей без малейшего изъятия, включая патрульных полицейских и мелких клерков собеса. Но повторим еще раз: прямое действие означает отнюдь не возможность дополнить виньетку аргументации изысканной жемчужиной в виде ссылки на Конституцию, когда образованный полицейский скажет нам: “Вы задержаны на основании ст. 91 УПК РФ, а также таких-то и таких-то статей Конституции”, не забыв упомянуть про “правовое государство” и “многонациональный народ”. Прямое действие означает совершенно иное: право отказываться от применения в конкретном случае законодательных (нормативно-правовых) норм в их буквальном толковании, поскольку такие нормы про-

17 См.: Prechal S. Direct effect, indirect effect, supremacy and the evolving constitution of the European Union // The Fundamentals of EU Law Revisited: Assessing the Impact of the Constitutional Debate / ed. by C. Barnard. Oxford, 2007 (DOI:10.1093/acprof:oso/9780199226221.003.0003).

18 Венгеров А.Б. Прямое действие Конституции: правовые, социальные, психологические аспекты. С. 48.

тиворечат Конституции, т.е. право осуществлять

конституционный контроль. И здесь возникает фундаментальный вопрос: хотим ли мы, чтобы рядовой полицейский или клерк собеса осуществляли в нашем отношении конституционный контроль, толкуя Конституцию, оценивая конституционность законодательных или подзаконных предписаний и т.п.? Или мы все-таки предпочитаем, чтобы они скрупулезно исполняли закон, не вдаваясь в оценку его конституционности и оставив это бремя правоприменителям более высокого уровня, причем иногда даже не столько закон, сколько какую-нибудь ведомственную инструкцию, например Инструкцию МВД РФ о порядке осуществления привода и т.п.? Для автора этих строк данные вопросы звучат как совершенно риторические: никакого желания видеть в сержанте полиции “конституционного судью” у него нет. Каждый правоприменитель должен неукоснительно соблюдать тот уровень актов, который ему непосредственно адресован: в каких-то случаях – Конституцию РФ, в каких-то – закон, а в каких-то (прежде всего для рядовых чиновников исполнительной власти) – ведомственную инструкцию. В этом и заключаются принципы законности и конституционализма. С их точки зрения одинаково скверно, когда, с одной стороны, правоприменитель, которому адресована Конституция, не видит ничего, кроме какой-либо инструкции, но и когда, с другой стороны, правоприменитель, которому адресована инструкция, пытается ею пренебречь, рассуждая о “прямом действии Конституции”. Поэтому сама возможность “прямого действия” в отношении любых органов, кроме судов, рассматривается в западной науке как абсолютный nonsens или, точнее, как мы видели, не рассматривается ими вовсе, поскольку ни один чиновник исполнительной власти не может обладать функциями конституционного или, допустим, европейского (применительно к праву ЕС) контроля. Точно таким же нонсенсом она является и применительно к российскому праву, если опять-таки не рассуждать на уровне лозунгов и деклараций. Прямое действие Конституции – это отнюдь не “всеобщее благо” или очередной “мир во всем мире”, а вполне конкретный юридический механизм, который может быть необходим при его использовании по назначению и который может быть опасен при его использовании не по назначению. Поэтому далее мы будем обсуждать только вопрос о прямом действии Конституции для судов, оставляя в стороне разнообразные “органы исполнительной власти”, т.е. применительно к уголовному процессу полицию, дознава-

телей, следователей и даже прокурора19, поскольку все они в любом случае не должны обладать правом конкретного конституционного контроля, который и составляет, как мы убедились, квинтэссенцию прямого действия Конституции.

Итак, подведем промежуточные итоги. Прямое действие Конституции означает право судов отказаться при рассмотрении конкретных споров от применения в материально-правовом и процессуальном смыслах соответствующих законодательных (нормативно-правовых) предписаний ввиду их противоречия, по мнению судов, положениям Конституции. Обнаружив подобное противоречие по собственной инициативе или по заявлению (ходатайству, жалобе) сторон, суд напрямую толкует и применяет Конституцию, намеренно и правомерно устраняя законодательную (норма- тивно-правовую) прослойку, в обычной ситуации отделяющую его от Конституции.

Выяснив юридический смысл понятия “прямое действие Конституции”, мы теперь получили критерий, позволяющий оценить имеющиеся сравнительно-правовые подходы, некоторые из которых на поверку оказались сравнительно-пра- вовыми мифами.

2.Сравнительно-правовые мифы и подходы

В соответствии с бытующим в российском правоведении мнением, иногда выражаемом открыто, а иногда имплицитно, прямое действие Конституции является универсальной константой, присущей всем правопорядкам, придерживающимся современных конституционно-правовых ценностей. Дескать, иначе и быть не может, если не впадать в ересь и мракобесие.

На самом деле это не так. Как только мы выяснили понятие прямого действия Конституции в его строгом юридическом смысле, то сразу становится ясно, что ни о каком универсализме речи здесь быть не может. Прямое действие Конституции – это лишь один из возможных подходов, поскольку далеко не все современные государства одинаково относятся к праву ординарных судов напрямую применять Конституцию, устраняя неконституционные, с их точки зрения, законодательные (нормативно-правовые) положения: некоторые государства такое право за ординарными

19 Вопрос о прокуроре в данном случае является автономным с учетом действующей редакции Закона РФ о прокуратуре, однако здесь мы его оставляем открытым, тем более что основные сложности связаны не столько с функциями прокурора в уголовном судопроизводстве, сколько с его общенадзорными полномочиями.

судами признают, другие – в нем отказывают. Следовательно,некоторыеправовыесистемыпридерживаются доктрины прямого действия Конституции, тогда как другие – ее отрицают. Причем в последнем случае мы имеем в виду отнюдь не маргиналов и изгоев, находящихся на периферии сравнительно-правовой карты мира, а ярчайших представителей современного так называемого развитого правового мира. В этом смысле наиболее показательно наличие противоположных подходов к интересующей нас проблеме в США и Франции – двух, как отмечалось выше, символах современного конституционализма.

В США подход сформировался давно, и он всем хорошо известен. Речь идет о легендарном решении Верховного суда США по делу Марбери против Мэдисона (Marbury v. Madison) от 24 февраля 1803 г., когда высшая инстанция признала право каждого ординарного судьи признавать неконституционными те или иные законодательные положения при рассмотрении в судах конкретных дел, оценивая их на предмет соответствия Конституции и тем самым применяя ее напрямую (доктрина judicial review). Собственно, так зародилась американская модель конституционного контроля, осуществляемого ординарными судами во главе с Верховным судом США. Данная модель не оставляет ни малейшего места автономному Конституционному суду, которого в США нет и который там совершенно не нужен. При американском подходе Конституция становится актом прямого действия, что ни у кого не вызывает сомнений, поэтому сама теоретизация понятия “прямое действие Конституции” не имеет большого научного смысла: проблема решена еще в 1803 г., и обсуждать ее давно уже не актуально. Американскую науку интересует не столько прямое действие, как таковое (здесь все ясно), сколько механизм его осуществления, т.е. доктрина judicial review (судебного контроля), которую постоянно подвергают реконструкции, переосмыслению, актуализации и т.п. Именно по этой причине в США сложно обнаружить какие-либо серьезные научные работы о прямом действии Конституции, хотя в литературе о judicial review недостатка нет, в том числе в новейшей юридической литературе, иногда даже весьма и весьма полемической20. Немало сделано для изучения сугубо американского феномена judicial review и в сравнительно-правовой науке других стран, в

20 См., например: Clinton R. L. Marbury v. Madison and Judicial Review. University Press of Kansas, 1989.

том числе в интересующей нас здесь Франции21. В целом правовая система США является архетипом тех правовых систем, где Конституция имеет прямое действие, причем не на уровне лозунга, а посредством сконструированного в 1803 г. и имеющего внятные процессуальные очертания меха-

низма judicial review.

Во Франции существует прямо противоположный подход: ни суды общей юрисдикции, ни административные суды не имеют там права напрямую применять Конституцию и осуществлять какие-либо формы конституционного контроля при рассмотрении конкретных уголовных, гражданских или административных дел.

Если вспомнить французский дуализм судов общей юрисдикции и административных судов, то применительно к первым соответствующий подход был выработан еще в первой половине XIX столетия, т.е. вскоре после американского решения Marbury v. Madison. Но французский Кассационный суд (аналог американского Верховного суда) сделал тогда иной выбор: в постановлении от 11 мая 1833 г. Палаты по уголовным делам по делу Полена (Paulin) он указал, что “об-

сужденный и промульгированный в надлежащих конституционных формах закон”, на неконститу-

ционность которого ссылалась защита, “связыва-

ет суды (fait la règle des tribunaux) и не может ставиться перед ними под сомнение по причине его неконституционности”22. С тех пор данный подход, отрицающий за французской Конституцией прямое действие при рассмотрении уголовных и гражданских дел, стал для судов общей юрисдикции обязательным и не вызывающим ни малейших сомнений, невзирая на смену политических режимов. Так, уже относительно недавно, в период действия Конституции 1958 г. (Пятая республика), он был вновь подтвержден Кассационным судом в постановлении от 2 мая 1990 г. Палаты по уголовным делам, где кратко, но предельно ясно отмечено, что соответствующие за-

конодательные акты “являются обязательными для судов общей юрисдикции, которые не вправе осуществлять оценку их конституционности

(ne sont pas juges de leur constitutionnalité)”23.

Выдающийся французский конституционалист проф. Л. Фаворо назвал данный феномен “судебным иммунитетом промульгированных законов”

(immunité juridictionnelle de la loi promulgée), или,

иначе говоря, иммунитетом законов от судебной оценки их конституционности, который “с инсти-

21 См., например: Henninger J. Marbury v. Madison: un arrêt fondateur, mal fondé. Strasbourg, 2005.

22 C. Cass., crim., 11 mai 1833, Paulin (S. 1833 I 357). 23 Gazette du Palais. 1990 II somm. Р. 641.

туциональной точки зрения в каком-то смысле является частью нашего республиканского наследия, а с другой стороны, связан с идеей правовой определенности, будучи ее гарантией”24.

Применительно к французским административным судам, осуществляющим помимо прочего оценку по жалобам частных лиц законности подзаконных нормативно-правовых актов, т.е. занимающихся в силу своей прямой компетенции нормоконтролем, выработка подхода оказалась сложнее, потребовав не только значительно больше времени, но и другого (более глубокого) уровня концептуализации. Решение проблемы здесь восходит к ставшему сегодня легендарным постановлению Государственного совета Франции от

6 ноября 1936 г. по делу Арриги (arrêt Arrighi)25.

Заявитель требовал отменить нормативно-право- вой подзаконный акт (декрет), принятый на основании закона, поскольку считал сам закон противоречащим Конституции. Государственный совет признал себя некомпетентным оценивать данный аргумент, поскольку, как он отметил в своем решении, “закон является в некотором роде экраном между Конституцией и подзаконным актом”. Так

родилась знаменитая французская теория “зако- на-экрана”, в соответствии с которой закон засло-

няет собой Конституцию не только при рассмотрении в судах общей юрисдикции гражданских и уголовных дел, но и при осуществлении административными судами любых форм нормоконтроля. Сегодня эта теория является незыблемой, поскольку, как отмечается в современной французской административно-правовой науке, “Государственный совет (высшая инстанция системы административных судов. – Л.Г.) не может быть цензором законов на предмет их соответствия Конституции”26. О теории “закона-экрана” можно прочитать в любом (даже базовом) учебнике административного права27, причем чаще всего о законе как “экране” говорят во Франции именно

24 Favoreau L. Sur l’introduction hypothétique d’un recours individuel direct devant le Conseil Constitutionnel // Les Cahiers du Conseil Constitutionnel. 2001. № 10. Р. 102.

25 См.: C. E., section, 6 novembre 1936, Arrighi, Rec. C.E. Р. 966.

26 Genevois B. Le Conseil d’Etat n’est pas le censeur de la loi au regard de la Constitution // Revue française de droit administratif. 2000. № 6. Р. 715.

27 См., например: Roman D. L’indispensable du droit administratif. 2 éd. Studyrama. 2004: “Если юридический акт при-

нят в соответствии с законом, который в свою очередь противоречит Конституции, то судья не вправе отменить этот акт, несмотря на то что он в данной ситуации также сам по себе противоречит Конституции: закон ставит экран и покрывает своим авторитетом неконституционность акта” (с. 62). Здесь же отмечается, что данная теория иногда вызывает споры, однако по-прежнему неуклонно применяется в судебной практике.

административисты. В литературе по уголовному или гражданскому праву и процессу данное выражение почти не встречается, но это объясняется исключительно тем, что столь изящный образ использовал в своем решении не Кассационный суд, а Государственный совет. С точки зрения сути между постановлением Кассационного суда по делу Полена (1833 г.) и постановлением Государственного совета по делу Арриги (1936 г.) никакой разницы нет: оба отрицают прямое действие Конституции в соответствующих видах судопроизводства.

Мы здесь не будем оценивать французскую систему конституционного контроля a priori (до вступления закона в законную силу), которая концептуально была выработана именно исходя из того, что Конституция не имеет во Франции прямого действия, тем более что совсем недавно данная система подверглась крупной реформе в виде допуска также элементов контроля a posteriori (вступивших в законную силу законов)28. Для нас важно другое. Французская система (в том числе после реформы 2008 г.) исходит из абсолютной монополии Конституционного совета оценивать по существу конституционность или неконституционность законов. Иначе говоря, наличие Конституционного совета “означает строгий запрет любых иных форм контроля конституционности законов”29. Причем, когда проф. Дени Де Бешийон, в сугубо полемической манере обсуждая предстоящую реформу Конституционного совета, высказал сомнения в целесообразности установления новых форм контроля a posteriori, предложив иной вариант – предоставить всем судьям в американском духе право самим оценивать конституционность законов, то он не забыл добавить, что речь идет о “радикальном решении”, которое не столько удаляет гвоздь из французской политической системы, сколько, напротив, “вбивает его

28 Речь идет о Конституционном законе от 23 июля 2008 г.,

всоответствии с которым при рассмотрении уголовных, гражданских и административных дел стороны вправе заявить перед судом ходатайство о неконституционности закона. Если судья принимает решение удовлетворить данное ходатайство, то запрос направляется, соответственно,

вкассационный суд или Государственный совет. Действуя

вкачестве своеобразных “фильтров”, высшие инстанции оценивают обоснованность запроса и его соответствие закону; если признают запрос подлежащим рассмотрению, то передают материалы в Конституционный совет, который и рассматривает его по существу.

29 De Béchillon D. Élargir la saisine du Conseil constitutionnel ? // Pouvoirs. Revue française d’études constitutionnelles et politiques. № 105 – Le Conseil constitutionnel  – avril 2003. P. 113.

по самую головку”30. Однако вбивать “по самую головку” гвоздь во французскую конституционную систему законодатель не захотел, в чем его упрекать трудно. Примечательно также, что никому не пришло в голову комбинировать модели и искать какой-то франко-американский компромисс. Тот же проф. Де Бешийон, чье предложение оказалось достаточно маргинальным даже на сугубо научном уровне, ни на секунду не усомнился в том, что контроль конституционности законов a posteriori со стороны специализированной конституционной юрисдикции и контроль их конституционности ординарными судьями “по-американ- ски” представляют собой две взаимоисключающие модели31.

Таким образом, правовая система Франции является архетипом тех правовых систем, где судьи не имеют права оценивать конституционность законов при рассмотрении уголовных, гражданских иадминистративныхделигдеКонституциявсилу этого не является актом прямого действия32. Иначе говоря, заинтересовавшая нас конституционализация уголовного права и процесса проходит здесь исключительно опосредованно, т.е. через решения специализированного органа конституционного контроля (Конституционного совета).

Вцеломясно,чтопрямоедействиеКонституции вовсе не является неким современным ценностным сравнительно-правовым императивом – подходы здесь возможны разные, причем одинаково обоснованные как с технической, так и с консти- туционно-правовой точек зрения. В самом общем

30 Ibid. P. 112.

31 См.: ibid. P. 115.

32 Нельзя не обратить внимания еще на один нюанс: если адресованный судам запрет оценивать конституционность законов и подзаконных актов прямо и открыто провозглашается во французской доктрине со ссылкой на теорию “закона-экрана” и т.д., то применительно к проблеме прямого действия Конституции (его наличия или отсутствия) мы обнаруживаем весьма странное молчание, на которое уже обратили внимание выше. Ни в конституционно-пра- вовой, ни в отраслевой литературе фактически невозможно найти прямой ответ на вопрос, является ли Конституция Франции актом прямого действия. Но в отличие от американской литературы, для которой подобная постановка вопроса абсолютно не актуальна, причины французского “молчания”, думается, лежат в другой плоскости. С одной стороны, Конституция во Франции, как мы убедились, актом прямого действия, конечно, не является и являться не может. С другой – открыто об этом говорить (даже в сугубо юридической плоскости) становится сегодня все более и более неловко, поскольку общественное мнение привыкло к совершенно другому “дискурсу”, чаще построенному на “лозунгах”, нежели на сухом профессиональном юридическом обсуждении проблем. Поэтому французская доктрина в такой ситуации предпочитает обходить деликатный вопрос стороной, вовсе не упоминая саму проблему.

виде следует выделить американскую модель, признающую прямое действие Конституции, и французскую модель, его отрицающую. Любые попытки представить американский подход в качестве якобы универсального никакого подтверждения при сравнительно-правовом анализе не находят и могут объясняться разве что общим политическим (геополитическим) влиянием американского права на современные правопорядки, символом которого в значительной мере является доктрина judicial review33. Но это реальное или гипотетическое влияние само по себе нас здесь не интересует. Для нас важно другое – отношение к обозначенным моделям российского права, причем не только и не столько в ретроспективной плоскости, сколько прежде всего в плоскости перспективной.

3. Российские перспективы

На заре построения в России новой конститу- ционно-правовой системы ее “проектировщики” словно пылесосом постарались впитать все возможные варианты и модели конституционного контроля, ни на секунду не задумавшись об их теоретической несовместимости и действуя в соответствии с известной житейской мудростью о том, что “каши маслом не испортишь”. Здесь даже трудно говорить о каком-то концептуальном стремлении создать уникальный механизм сочетания разных моделей, опровергнув тем самым очевидный для западных исследователей тезис о том, что в рамках американской системы невозможен Конституционный суд или совет, а в рамках французской системы – прямое действие Конституции и контроль за конституционностью законов со стороны ординарных судов. У нас в тот момент никто в этом скорее всего даже не отдавал себе отчет, повинуясь не сложным хитросплетениям институциональной логики, а сугубо революционным порывам в духе “Даешь любой ценой прямое действие Конституции!”. Как бы то ни было, но сначала в Концепции судебной реформы в РСФСР появился, пусть и в достаточно лапидарной форме, тезис о желательности одновременного сочетания моделей абстрактного (Конституционный суд) и конкретного (ординарные суды) конституционного контроля34, а затем и Конституция РФ, что много более важно, за-

33 См., например (здесь же соответствующие библиографические ссылки): Langer M. From Legal Transplants to Legal Transplants: the Globalization of Plea Bargaining and the Americanization Thesis in Criminal Procedure // Harvard International Law Journal. Vol. 45. 2004. № 1. Р. 2.

34 Концепция судебной реформы в РСФСР / Сост. С.А. Пашин. М., 1992.

крепила положение о ее “прямом действии” (ч. 1 ст. 15) вкупе с соответствующей нормой о Конституционном суде РФ (ст. 125). Иными словами, мы попытались соединить воедино американскую и французскую модели конституционного контроля, которые всегда считались и до сих пор считаются в любимых нами “развитых” правопо-

рядках взаимоисключающими.

Далее последовали попытки реализовать тезис о “прямом действии Конституции РФ”, наиболее заметными из которых были две, причем обе приходятся на середину 1990-х годов. Во-первых, Федеральный конституционный закон “О судебной системе Российской Федерации” от 31 декабря 1996 г. включил известное положение (ч. 3 ст. 5) о том, что любой “суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции Российской Федерации, федеральному конституционному закону, федеральному закону, общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам Российской Федерации, конституции (уставу) субъекта Российской Федерации, закону субъекта Российской Федерации, принимает решение в соответствии с правовым положением, имеющим наибольшую юридическую силу”. Сама по себе даннаянормасформулированатакимобразом,что при желании ее можно истолковать не только как дозволениесудамнапрямуюприменятьКонституцию РФ, осуществляя конституционный контроль законов и иных актов, но и в духе французской теории “закона-экрана”, подобный контроль запрещающей. Однако, во-вторых, судебная политика к тому времени уже была определена широко известным и многократно комментировавшимся постановлением Пленума Верховного суда РФ “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия” от 31 октября 1995 г., исключившим какие-либо возможности развития российских аналогов указанной французской теории. Верховный суд РФ прямо провозгласил право судов непосредственно применять Конституцию РФ без обращения в Конституционный суд РФ в случаях, когда принятый до или после вступления в силу Конституции закон ей противоречит, что, собственно, и является хрестоматийным воплощением американской доктрины judicial review и неразрывно с ней связанного прямого действия Конституции. Здесь уже в отличие от ч. 3 ст. 5 Федерального конституционного закона “О судебной системе Российской Федерации” ни о каком ином толковании соответствующих положений поста-

новления Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. не могло быть и речи.

Увенчались ли эти две попытки успехом, т.е. стала ли Конституция РФ актом прямого действия для российских судов? В целом, разумеется, нет. Ожидать иное – значит недооценивать роль в праве сугубо институциональной логики, которая

ине позволяет действовать по принципу “каши маслом не испортишь”. В этом смысле, например, приведенные выше выводы французских специалистов об институциональной несовместимости французской и американской моделей конституционного контроля не являются их “национальным капризом”, но свидетельствуют о глубине правового мышления. Российская ситуация представляет собой хрестоматийный пример их правоты. Так, почти незамедлительно после появления постановления Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. оно подверглось жесткой критике в юридической литературе со стороны представителей Конституционного суда РФ35, которые настаивали на том, что ординарный судья не вправе непосредственно осуществлять конституционный контроль, а при наличии любых сомнений в конституционности закона обязан по собственной инициативе или по ходатайству сторон приостановить рассмотрение соответствующего дела

иобратиться с запросом в Конституционный суд РФ. Любой иной подход, в том числе отраженный в постановлении Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г., будет означать полное смешение судебных компетенций и, следовательно, абсолютную правовую неопределенность, если не сказать – хаос. Правда, критики позиции Верховного суда РФ со стороны Конституционного суда РФ не произнесли, быть может, главного: при последовательной реализации отстаивавшегося ими решения, которое само по себе вполне обоснованно и единственно возможно в рамках континентальной системы автономной конституционной юрисдикции, Конституция РФ перестает быть актом прямого действия, что, собственно, и тре-

бовалось доказать, однако вряд ли стоит слишком строго оценивать подобное “умолчание”, которое характерно сегодня и для тех же французских авторов, о чем мы уже упоминали.

Столкнувшись с жесткой и, надо признать, неизбежной позицией Конституционного суда РФ, представители Верховного суда РФ стали искать в доктринальном поле своеобразный компромисс,

35 См. ставшую хрестоматийной статью: Морщакова Т.Г. Разграничение компетенции между Конституционным Cудом и другими судами Российской Федерации // Вестник Конституционного Cуда РФ. 1996. № 6. С. 22–31.

который сгладил бы остроту институционального конфликтакомпетенций.Таквозниклаидея,чтопри возникновении у него сомнений в конституционности закона судья общей юрисдикции вправе без обращения в Конституционный суд РФ просто не применять такой закон при рассмотрении конкретного дела, официально не признавая при этом, что закон противоречит Конституции РФ36. Но, во-первых, любой “компромисс” означал уже, что постановление Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. в любом случае не будет применяться в первозданном виде. Во-вторых, на каком основании судья в данной ситуации откажется применять закон? Чтоонукажетвсвоемрешении,которое,напомним, должно быть законным, обоснованным и ко всему прочему мотивированным? Как он объяснит сторонам отказ от применения закона, не признавая его при этом неконституционным? Понятно, что такого рода “компромисс” возможен только в аппаратнодипломатической плоскости, но никак не в плоскости процессуально-юридической.

Стоит ли удивляться, что бурные события середины 1990-х годов привели к почти полному забвению идей реализации в России доктрины judicial review? Как это часто бывает в таких ситуациях, проблема была решена не столько юридически, сколько политически. С одной стороны, никто официально не отказался от прямого действия Конституции РФ и права судов применять ее непосредственно при противоречии ей закона. С другой – в практике данная проблема фактически не возникала, так как суды общей юрисдикции de facto не пользовались правом, de jure предоставленным постановлением Пленума Верховного судаРФот31октября1995 г.,предпочитаядисциплинированно обращаться в Конституционный суд РФ при возникновении у них малейших сомнений в конституционности того или иного закона. Иначе говоря, Конституция РФ так и не стала актом прямого действия по крайней мере в уголовном судопроизводстве37.

36 См.: Лебедев В.М. Указ. соч. С. 3.

37 Что касается гражданского судопроизводства (в широком смысле), то здесь ситуация несколько сложнее. Так, в одной из работ, специально посвященных прямому действию Конституции РФ в практике судов общей юрисдикции, отмечается, что такая практика имеет место. Однако в качестве иллюстрации приведено лишь… одно решение 1999 г., касающееся федеративных взаимоотношений Федерации и Республики Башкортостан (см.: Железнова Н.Д. Указ. соч. С. 101–107). Все остальные примеры связаны с контролем за соответствием законам подзаконных норма- тивно-правовых актов и т.п. Похоже, что и для гражданского судопроизводства “прямое действие Конституции” свелось к нескольким единичным решениям 1990-х годов, принятым на волне Постановления Пленума Верховного суда от 31 октября 1995 г.