учебный год 2023 / Общая теория права. Том 3-4. Шершеневич Г.Ф
..htmОбщая теория права
Общая теория права
Том III
Том I
Том II
Том III
Глава IX. Система права
53. Основания деления
54. Различие по материальному моменту
55. Различие по формальному моменту
56. Установление различия
57. Государство, как субъект частно-правовых отношений
58. Система публичного права
59. Система частного права
60. Историческое развитие деления права на публичное и частное
Глава X. Юридическое отношение
61. Строение юридического отношения
62. Субъект права
63. Объект права
64. Субъективное право
65. Правовая обязанность
66. Движение юридического отношения
Глава XI. Нарушение права
67. Понятие, виды и последствия правонарушения
68. Уголовное правонарушение
69. Уголовная ответственность
70. Гражданское правонарушение
71. Гражданская ответственность
Том IV
Глава ХII. Применение права
72. Логический процесс применения
73. Принципы применения права
74. Критика
75. Толкование
76. Аналогия
Глава XIII. Методология юридических наук
77. Задачи и методы правоведения
78. Догматический метод
79. Исторический метод
80. Социологический метод
81. Критический метод
Предполагаемое содержание Общей теории права
Труды того же автора изданий Бр. Башмаковых
Том III
Глава IX. Система права
§ 53. Основания деления
Литература: Дернбург, Пандекты, т. I, §21; Regelsberger, Pandekten, т. I, §§ 28 и 49; Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 2 изд. 1905, стр. 41-67; Schepp, Das offentliche Recht im BGB., 1893; Hauriou, Principes de droit public, 1910, стр. 302-365; Петражицкий, Теория права и гоcyдapcтвa, т. II, 1910, стр. 647-745; Коркунов, Лекции пo общей теории права, 1897, стр. 165-183; Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы. 1864.
Нормы объективного права в своей совокупности составляют правовой порядок. Как бы ни различались одни нормы от других по своей цели, содержанию и характеру, все же правовой порядок, как одна сторона социальной жизни, представляет собой единство. Это не единственный порядок в обществе, но пo свойству норм, его образующих, - это, несомненно, единый порядок. И чем далее от современного нам момента наблюдаем мы право, тем более ясным представляется нам его однородность, цельность.
Тем не менее теоретические, педагогические и практические причины приводят к необходимости расчленить действующее право по отделам. С теоретической стороны в нормах права наблюдается внутреннее различие по их характерным чертам, которое требует соответствующей классификации. С педагогической стороны огромный, все наростающий материал права не допускает одновременного изучения его без разделения на части. Наконец, с практической точки зрения, то обстоятельство, что разным органам управления, особенно судам, приходится иметь дело с различными группами норм, побуждает найти более или менее твердые основания для разграничения подведомственности. Все эти причины вызвали в науке ряд попыток к разделению права.
Существуют предложения разделить весь правовой материал на три части. Так, Варнкониг предлагал различать три группы: частное право, публичное право и международное право, по степени убывающей защищенности*(1). Эта классификация не может быть принята ввиду высказанного раньше взгляда на международное право. Часть его, составляя положительное право государства, распределяется между гражданским и публичным правом*(2), тогда как часть, не имеющая юридического характера, нормы международного общения, по этой причине не может найти себе места в системе права. Трехчленное деление предлагал также Вальтер, но на иных основаниях*(3). По своему нравственному назначению человек принадлежит в равной мере государству, человечеству и церкви. Соответственно тому нормы права, под действием которых складывается его жизнь и деятельность, разделяются на государственные, международные и церковные. Государственное право, т.е. право, исходящее от государства, подразделяется, в свою очередь, на публичное и частное. Однако, в так наз. церковном праве следует различать нормы двоякого рода: нормы, исходящие от государства и определяющие положение церкви в государстве, а с другой стороны, нормы, выработанные внутри самой церкви и определяющие внутренний строй, отнотшения между членами ее и т.п. Первый вид норм есть составная часть государственного права, а второй, или канонические правила, - вовсе не право. Если из классификации Вальтера устранить церковное и международное право, то остается в делении государственное право, подразделяемое на публичное и частное.
Гирке делит право на две части: право индивидуальное и право социальное*(4). Это деление вытекает из самой природы человека, который сознает себя как обособленного индивида и в то же время как члена общественного целого. "Можно, конечно, по примеру школы естественного права мыслить все право как индивидуальное, но можно, как того требует социализм, представить себе все право в виде социального. Но в каждом из этих случаев культуре грозила бы опасность или разложения, или оцепенения". В Риме индивидуальное и социальное право соответствовали делению права на частное и публичное, потому что вся общественная жизнь была в государстве. Совершенно иное наблюдается в настоящее время, когда общественная жизнь не исчерпываетея отношением к государству. Поэтому современное деление права на частное и публичное не совпадает с делением права на индивидуальное и социальное, так как "положительная граница" разрезает социальное право надвое, отбрасывая часть его к гражданскому праву, По поводу идеи Гирке необходимо сказать, что значение предложенного им деления подрывается его собственным утверждением, что оно противоречит точке зрения положительного права. Но, может быть, Гирке поступил бы более правильно, если бы он предложил трехчленное деление права: на частное, общественное и публичное. Нельзя не признать, что огромный размер современного государства вызывает потребность союзов, ближе охватывающих индивида. Деятельность в этих соединениях обнимает значительную часть жизни и интересов человека. Рост общественных организаций и увеличение их социальной силы принимают угрожающее для государства направление, и государству приходится напрягать все большие усилия на то, чтобы сдерживать напор вызванных им самим сил. Однако, Гирке так вопроса не поставил.
Господствующим делением права является двучленное на: а) право частное, или гражданское, и b) право публичное. Но самый порядок деления встречает возражения. Отрицательное отношение к такому делению обнаружил английский юрист Остин, что в Англии, благодаря своеобразной организации административной юстиции, нет в практике такого резкого противопоставления частного и публичного права, как на континенте. Все это деление, по мнению Остина, покоится на совершенно невразумительном базисе (upon no intellegible basis). Публичное и частное право не соподчиненные понятия. Главное возражение против этой классификации, выдвигаемое Остином, то, что само государство, наравне с индивидами, участвует в частно-правовых отношениях и что никакой твердой границы: между публичным и частным правом нельзя провести, ни: теоретически, ни практически*(5). Дюги считает нужным предостеречь от тенденции установить абсолютное обособление, поставить своего рода непроницаемую стену между публичным и частным правом,, так как с этим соединяется "создание юридических конструкций, благоприятствующих всемогуществу центральной власти"*(6). Но вывод, какой может быть сделан из научного положения, не есть довод против его верности.
Прежде всего, для удачной классификации необходима правильная постановка задачи. Чего мы хотим достичь делением права на публичное и частное? Это деление есть факт, и научная задача состоит в том, чтобы описать этот факт и объяснить его. Требуется указание где в современном праве проходит граница между публичным и частным правом, предполагая бесспорным самое существование этого разделения. Между тем в литературе нередко вопрос ставится совершенно иначе. Речь идет не о том, где проходит граница, а где ее нужно провести, "Положительное право", по мнению Лассона, "имеет тысячу оснований, которые лежат в историческом развитии правовых институтов и правовых понятий, в соображениях целесообразности и в житейеких потребностях, которые для философии права необязательны. Именно здесь, в простом и систематическом разделении и установлении понятий философии права, должно быть дозволено не считаться с положительным и историческим правоведением"*(7). Но Лассон упускает из виду, что дело идет не только о научной классификации, a o факте разделения права в законодательстве и в судебной практике; вопрос ставится о действительном разделении, а не о желательном.
С этой точки зрения приходится обсуждать такие попытки исправления раздела права на частное и публичное на новых началах, как предложенная Кавелиным*(8). Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собой "ветхую храмину", Кавелин предлагал перестроить все здание по новому плану. Обособление и содержание гражданского права Кавелин считает случайным историческим фактом, так как современное гражданское право обнимает ту часть римского права, которая была рецепирована на Западе Европы. To, что было рецепировано из Corpus juris civilis, получило название jus civile, droit civil, burgerliches Recht, гражданское право. Нет никаких оснований сохранять далее такую группировку. Рекомендуемая Кавелиным реформа будет состоять в том, что "место так наз. гражданского права должен занять, в системе права, разряд или отдел юридических отношений с характеристическими признаками, ему одному свойственными, и связанный единством общего начала. Таковы юридические отношения между лицами об имуществах и вообще о ценностях, определяемых на деньги". Соответственно тому, из гражданского права надо исключить все личные отношения, как семейные, а в него включить все имущественные, все равно, частного или публичного характера, как подати, налоги, пошлины, акцизы, пенсии, эмеритуры, штрафы, конфискации*(9). Против Кавелина высказывалось, что рецепция данного объема вовсе не случайный факт; что современное гражданское право вовсе не совпадает с рецепированным правом; что имущественность нельзя признать юридически важным моментом, на котором можно было бы построить юридическую классификацию; что при таком распределении материала была бы подорвана логическая связанность установившихся юридических дисциплин, как финансовое, уголовное право. Но главное, что следует признать, - это, что самая постановка задачи неверна. Гражданского права нет вне исторически обособившегося материала. Между тем Кавелин не предлагает только новую классификацию, на что ученый, конечно, уполномочен, - он хочет ее подставить под деление, составляющее реальный факт.
Такую же погрешность допускает Дюргейм. Так как норма права есть санкционированное правило поведения, то классификация, по мнению Дюргейма, должна быть построена на различии санкций. С этой точки зрения все право делится на два класса, смотря по тому, имеют ли нормы репрессивный характер или реститутивный. Первый класс обнимает все уголовное право; второй - право гражданское, торговое, процессуальное, административное и конституционное*(10). Здесь достаточно выставить указанное сейчас методологическое возражение. Иного рода ошибку совершают те, кто, вместо того, чтобы показать, как отличить частное право от публичного, предлагают характеристику того и другого права на основании черт, являющихся выводом из принадлежности нормы к тому или другому классу. Такова теория Еллинека*(11). В субъективном праве имеется два элемента: материальный, или интерес, и формальный, или господство воли. С точки зрения формального момента следует различать Durfen и Кonnen. С одной стороны, правопорядок указывает субъекту права, что он смеет делать, в каких направлениях смеет индивидуальная воля осуществлять свою естественную свободу. С другой стороны, правопорядок определяет, что субъект может притязать на признание его действий юридически действительными. Здесь кроется различие между частным и публичным правом. Всякое гражданское право есть соединение Durfen и Коnnen , тогда как публичное право индивида (!) имеет своим содержанием одно только Konnen. He будем касаться правильности данной Еллинеком характеристики того и другого рода прав*(12). Для нас важно то, что Еллинек, приписывая частному и публичному праву известные особенности, не указывает этим различием, как же определить, какое право частное и какое публичное, для того, чтобы признать за первым и Durfen и Konnen, a за вторым только Кonnen. Все та же неправильная постановка вопроса обнаруживается в стремлении Петражицкого заменить вопрос о линии разграничения между частным и публичным правом вопросом о их функциях в человеческой жизни и специфического различия этих функций*(13). Петражицкий предлагает различать две системы правовой мотивации и педагогики: а) систему централизации, или планомерной организации, и b) систему децентрализации народного хозяйства. Соответственно тому, правовые явления делятся на социально-служебные, или публично-правовые, и свободные, или частно-правовые. Частное право "создает сильное психическое давление в пользу усердной заботы о целости, сохранности и возможно лучшем состоянии вверенных в бесконтрольное распоряжение моментов народного богатства". В публичном праве "действовала бы", при гипотезе социалистического строя, система мотивации весьма сложная, по описанию автора, хотя и в теперешнем, реальном правовом строе имеется одновременное существование и взаимодействие обеих систем право-психического управления человеческим поведением и воспитанием. Следовательно, это не только противопоставление функций права действующего и права предполагаемого, но это функции двух видов современного права. Это функциональное различие заставляет Петражицкого несколько иначе поставить границу между публичным и частным правом: обыкновенно международное право относят к публичному, а семейное к частному, - по мнению Петражицкого, "этим посторонним придаткам следует поменяться местами". По поводу различия, предложенного Петражицким, помимо вопроса о правильности мотивационного действия каждого из двух видов права, следует заметить, что оно все же не отвечает на вопрос, как отличить публичное право от частного для того, чтобы приписать каждому свойственную ему функциональную деятельность? Но, может быть, надо согласиться с Петражицким, что "занятие отысканием общих и отличительных признаков, с одной стороны, того, что принято относить к публичному праву, с другой стороны - того, что принято относить к частному праву, представляет вообще в области теории, как таковой, занятие научно несостоятелное и недопустимое"*(14).
Если бы дело шло только о научной классификации изучаемого материала, можно было бы, пожалуй, согласиться с "отказом от общей формулы". Но мы имеем в данном случае дело с реальным фактом разделения в праве, и теория прежде всего должна выяснить этот факт, - если она не отказывается от понимания действительности и если она хочет строить на почве действительности.
He является ли такая задача безнадежной, если даже признать, что рассматриваемое деление не есть только научная классификация, а реальный факт? Такого мнения Гримм. "Из сказанного явствует, насколько безнадежной является всякая попытка теоретического обоснования деления права на публичное и частное. Мы в данном случае имеем дело с исторически сложившейся, удовлетворяющей чисто практическим целям группировкой правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоятельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления"*(15).
Но как же удовлетворить практическому запросу? Гримм предлагает просто "перечислить те институты, которые на основании установившейся практики причисляются к частно-правовым". Но такой установившейся практики нет, и потому для перечисления необходимо воспользоваться руководящим каким-либо признаком, а это - задача теории.
Практическая потребность отделения частного права от публичного, действительно, существует. Так, австрийское гражданское уложение 1811 года определило, что совокупность законов, которыми нормируются взаимные частные права и обязанности обитателей государcтва, составляют его гражданское право (§ 1). При введении германского гражданского уложения 1897 г. было признано, что оно отменяет гражданско-правовые положения местных законодательств (§ 55). Точно так же при издании швейцарского гражданского кодекса 1907 года постановлено (§ 6), что гражданские законы Федерации оставляют неприкосновенной компетенцию кантонов в вопросах публичного права. По ст. 1 нашего устава гражданского судопроизводства признается, что всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению гражданского суда. Жизнь взывает к теории.
При всем разнообразии точек зрения, обнаруженных на этот вопрос, многочисленные теории могут быть сведены к двум основным взглядам. Основание для различия между публичным и частным правом стремятся найти или в самом содержании защищаемых отношений, или в порядке их защиты, другими словами, отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте.
§ 54. Различие по материальному моменту
Литература: Crome, System des deutschen burgerlichen Rechts, т. I, 1900, стр. 71-80; Enneccerus, Lehrbuch des burgerlichen Rechts, т. I, 1909, cтp, 70-73; Wach, Handbuch des deutschen Civilprozessreсhts, т. I, 1885, стр. 77-113; Bierling, Juristische Principienlehre, т. I, 1894, §19; Haenel, Deutsches Staatsrecht, т. I, 1892, стр. 153-168;Гамбаров, Курс гражданского права , т. I, 1911, стр. 39-54.
Идея различия частного и публичного права по его содержанию была известна древнему миру. Аристотель*(16) делит право на две группы, смотря по тому, кто терпит от его нарушения, целое (***) или отдельные члены целого (***). Еще ярче выставлено это различие у Демосфена*(17), речь которого представляет ту особенную важность, что оратор предполагает мысль общеизвестной. Но наибольшую популярность приобрела формулировка, которую придал материальной точке зрения римский юрист Ульпиан: "публичное право есть то, которое относится к положению государства (ad statum rei publicae), частное - которое относится к пользе отдельных лиц" (ad singulorum utilitatem).*(18)
В настоящее время к различию между публичным и частным правом по материальному моменту подходят с разных точек зрения. Принимают во внимание различие охраняемых интересов. "Если правовая норма", говорит Дернбург, "предназначена служить прежде всего интересам отдельных лиц, то она относится к частному праву; если же решающим для нее является интерес общества, то она принадлежит публичному праву"*(19). "Публичное право", утверждает Планьоль, "определяет действия лиц, которые действуют в общем интересе, в силу полномочия, прямого или косвенного, от верховной власти; частное право определяет действия, которые совершаются частными лицами от себя и в их личном интересе"*(20).
В последнем из приведенных определений замечается переход от различия по интересам к различию по лицам. В чистом виде эта точка зрения обращает внимание на то, в качестве кого действует лицо, чье поведение поддерживается нормами права, в качестве частного лица или агента власти. "Разделение права на публичное и частное", по замечанию Кромэ, "отвечает двойственному положению человека, как индивида и как члена высшего человеческого общения с общими интересами". "Противоположность между публичным и частным правом покоится скорее исключительно в содержании юридических отношений и определяющих их норм права. Если данное юридическое отношение принадлежит к жизненной сфере общественного целого (государства, общины и т.п.), то перед нами публичное право... Напротив, к частному праву принадлежат юридические отношения, в которых отдельное лицо находится, ради самого себя, к другим, и соответственные нормы"*(21).
Иначе эта точка зрения может быть выражена указанием, между кем устанавливается юридическое отношение, - между частными лицами или между частным лицом и государством. "Весьма резкое деление прав", говорил Холлэнд, "основывается на глубоком различии между публичным и частным характером лиц, с которыми связано право. Публичным лицом (a public person) мы называем государство или самостоятельную часть его, или группу, или отдельное лицо, снабженное от него властью. Под частным лицом мы понимаем индивида или группу индивидов, хотя бы и большую, который или которые, каждый в отдельности, является единицей государства, но не представителем его, даже для какой-нибудь специальной цели. Когда оба лица, с которыми право связано, оказываются частными лицами, право признается частным. Когда одним из этих лиц является государство, то, хотя другое лицо и будет частным, право признается публичным"*(22).
Различие по содержанию положено также в основу взгляда Савиньи, который принимает во внимание различие в цели норм права публичного и частного. "Между обеими областями устанавливается твердо определенное противоположение в том, что в публичном праве целью является целое, которому отдельный человек подчиняется, тогда как в частном праве отдельный человек составляет сам по себе цель, и всякое правоотношение служит лишь средством для его существования и для его особых задач"*(23).
Все это - видоизменения одной и той же мысли, что отличительный признак частного и публичного права следует искать в самом содержании отношений, охраняемых нормами права.
Но эта точка зрения подверглась сильной критике. Прежде всего отрицается самая возможность противоположения общего блага и частного интереса. С одной стороны, общее благо разлагается на сумму частных интересов, и это дает основание утверждать, что общественные интересы охраняются правом настолько, насколько они способны обеспечить благосостояние отдельных лиц. С другой стороны, частные интересы находят поддержку в праве и защиту лишь тогда, когда преследование их соответствует общему благу. Частный интерес, не отвечающий видам общества, никогда не удостоится общественной (юридической) охраны*(24).
За частными интересами в праве всегда скрывается общественный, а за общественным - частные. Итак, можно утверждать с одинаковым основанием, что право имеет ввиду всегда только общее благо или, наоборот, только частные интересы*(25).
Помимо принципиальной трудности разграничить частные и общественные интересы, их противоположение, говорят, не совпадает с установившимся делением права. В самом деле, тогда нормы, которые имеют своей задачей обеспечить жизнь, здоровье, свободу, защитить честь вообще и женскую в особенности, подлежали бы исключению из публичного права и включению в гражданское, как это сделано относительно норм, охраняющих собственность или договоры. Было бы совершенно произвольно утверждать, что отдельное лицо больше заинтересовано в защите своих имущественных интересов, чем жизни, здоровья, свободы. С этой точки зрения запрещение ввоза известных товаров или установление покровительственных пошлин должно бы найти себе место в гражданеком праве, потому что в этом случае закон охраняет интересы отдельных лиц, представителей данного рода промышленности в ущерб огромной массе потребителей*(26). Неисправность подрядчика армии во время войны, могущая иметь своим последствием голод армии и в результате неудачу всей кампании или, по крайней мере, задержку операций, представляет гораздо более общий интерес, нежели выборы гласного в городскую думу. Тем, не менее подряд есть отношение частно-правовое, а выборы в думу - публично-правовое.*(27)
Всеобщая социальная организация семьи, собственности, договоров, ведет к гражданскому праву, тогда как интерес чисто индивидуальный, получение известного титула, чина или отличия, дает место публично-правовому отношению*(28).
Трудность найти разграничительную линию между публичным и гражданским правом пo содержании норм заставила обратить внимание не на различие в юридически защищаемом, а на различие в юридической защите.
§ 55. Различие по формальному моменту
Литературa: Thоn, Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, стр. 108-146; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 183-221; Дювернуа, Чтения пo гражданскому праву, т. I, 1898, стр. 31-59; Roguin, La, regle de droit, 1889, стр. 174-188.
Теория, придерживающаяся формальной точки зрения, различает публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от его нарушения, другими словами, обращает внимание не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения, не на то, что защищается, а на то, как защищается. Если эта защита возбуждается по инициативе того, чьи интересы нарушены, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение интересов, обеспеченных правом, вызывает инициативу самого государства, нередко помимо и даже вопреки воли пострадавшего лица, то перед нами публичное право.
Формальная теория была намечена Иерингом, который указал, что отличительный признак частных прав следует видеть в "самозащите интереса"*(29), но он не дал достаточного развития своей мысли. Своей законченности формальная теория достигла только в трудах Тона и Муромцева. Наибольший успех она имела в России.
По мнению Тона, если иметь ввиду норму права, то нет возможности определить, относится ли она к публичному, или к частному праву. "Только правовые последствия, которые соединены с нарушением нормы, способны дать ее характеристику"*(30). Отличительный признак следует искать в том, как воля правового союза относится к осуществлению притязания: предоставлено ли оно всецело произволу управомоченного, или использование притязания составляет в то же время обязанность управомоченного, "Частным правом становится защита со стороны норм права, предоставленная интересам частного лица против частного лица так, что защищаемому правовой порядок дает средство к устранению нарушения, оставляя это средство на его усмотрение. Частное притязание есть признак частного права"*(31). Частное же притязание Тон понимает как иск. В противоположность этим нормам, к публичному праву причисляются все те нормы, нарушение которых возбуждает публично-правовое притязание. Для оценки взгляда Тона следует иметь ввиду: во-первых, что он устанавливает различие только со стороны субъективного права, но не объективного, и что за его различием по инициативе защиты скрывается, на втором плане, различие по защищаемым интересам.
В наиболее чистом виде формальная теория развита Муромцевым. "В одних случаях органы власти выступают на защиту по своей собственной инициативе, в других же случаях не иначе, как по призыву частных лиц. Случаи первого рода мы соединяем в отдел публичного права, случаи второго рода - в отдел гражданского права". "Гражданские права защищаются не иначе, как по призыву частных лиц - их субъектов. Это значит, что возбуждение, продолжение и завершение защиты зависит всецело от усмотрения субъекта.
Призванные им органы действуют ровно настолько, насколько того требует пострадавшее лицо. Напротив, в публичном праве все движение исходит от воли органов власти"*(32). В частных отношениях "целесообразнее предоставить инициативу защиты только тому, кто непосредственно заинтересован в существовании отношения, которое защищается". "В противоположность гражданскому праву, публичное право защищает порядок отношений, который ценен с точки зрения поддержания и развития собственности, но остался бы без достаточной защиты, если бы она была предоставлена исключительно на произвол частных лиц"*(33). В отличие от Тона, Муромцев строит различие всецело на способе защиты, не примешивая к этому признаку, в виде сопутствующего признака, характера защищаемых интересов.
В России формальная теория была воспринята Дювернуа и Гамбаровым в глазах Дювернуа формальный момент составляет "признак простой и осязательный" и, сверх того, отвечает как старинному русскому взгляду на "дела челобитчиков", так и старейшей классификации, предложенной Ульпианом*(34). Гамбаров в последнее время отказался от формальной теории, которой придерживался прежде*(35).
К сторонникам формальной теории должен быть причислен Рогэн*(36). "Признак различия", говорит Рогэн, "неуловим, если ограничиться исследованием природы или формы общественных интересов и отношений, ими вызываемых"*(37). "Всякий признак, основанный на числе субъектов или на природе общественных потребностей, недостаточен". "Остается одно решающее обстоятельство - это воля законодателя отнести данное юридическое отношение к публичному или к частному праву"*(38). Как же распознать эту волю? Несмотря на желание отгородиться от Тона, Роген вынужден, со своей точки зрения, признать, что "его (Тона) глубокий анализ приближает его к истине". И соответственно тому Роген заявляет: "всякий раз, как соблюдение или санкция закона могут быть вызваны государством или авторитетом от его имени, а не в интересе других, в качестве судьи или иного органа, - налицо право публичное", "тогда как мы имеем только частное право, если осуществление права поддерживается по требованию субъекта или против субъекта, лишенного официальных свойств"*(39).
Формальная теория, построенная на различии не тех интересов, которые охраняются правом, а тех средств, которыми эти интересы охраняются, имеет на своей стороне уже то достоинство, что она основана на чисто юридическом начале. Если право составляет вообще средство к достижению известной социальной цели, то способ пользования таким средством есть вопрос первостепенной важности. В пользу формальной точки зрения говорит, далее, ее полное соответствие с понятием о праве вообще, которое может быть определено и отличено от иных социальных норм только с формальной стороны. Если различие между правовыми и нравственными нормами основывается на различии санкций, то в высшей степени соблазнительно построить различие между гражданским и публичным правом на различном пользовании этим охранительным средством. Затем, если признать верность формальной точки зрения, то мы имели бы в руках способ отличия норм частных от публичных, выдающийся по своей точности. Так как характер норм, по этой теории, зависит от того, кому предоставлена законодателем инициатива защиты, то мы могли бы всегда с абсолютной точностью сказать, имеем ли мы дело с гражданским, или с публичным правом.
Против рассматриваемой теории не может служить возражением то, что она все свое внимание обращает на исключительный случай нарушения права, на, так сказать, патологическую сторону правового порядка. "Характеризуя право последствиями его нарушения", говорит Гамбаров, "забывают, что как гражданское, так и публичное право существует несомненно и до нарушения, в состоянии ненарушимости"*(40).
Но совершенно основательно возражает Дювернуа на подобное указание, что "вполне независимо от наличности правонарушения или искового притязания, во всем строе правоотношения и института видна его цивильная складка, но нигде, натурально, чисто юридическая и именно цивильная физиономия правоотношения не выразится так полно и рельефно, как в исковом притязании"*(41).
Если прибегать к юридическому средству защиты приходится сравнительно редко, то следует помнить, что причина тому кроется в той угрозе, которая неразрывно связывается с каждой нормой права и висит, как дамоклов меч, над всяким юридическим отношением.
Мало убедительно и то возражение, которое возбуждает вопрос, почему же инициатива защиты распределилась так, a не иначе, какими основаниями руководствовался законодатель, давая в одном случае инициативу защиты самим заинтересованным лицам, а в другом - сохраняя ее за государством, и чем должен он руководствоваться в своих будущих законодательных работах. Это возражение потому не достигает цели, что не вытекает из правильной постановки вопроса. Вопрос заключается именно в том, чтобы различить публичное и частное право в действительности, а не в том, чтобы дать законодателю руководящий принцип. Указанное возражение тем менее уместно, что и в различии норм права и нравственности вопрос ставится о признаке действующих норм, а не о том, почему законодатель счел возможным и необходимым придать юридическую санкцию той или иной социальной норме.
Отличаясь указанными достоинствами, формальная теория в то же время страдает такими существенными недостатками, которые в корне подрывают ее приемлемость.
Формальная теория, основывая различие между частным и публичным правом на распределении инициативы защиты, предполагает, очевидно, что в положительном праве имеются точные на то указания, что к каждой норме или к группе норм присоединяется определение, кому принадлежит инициатива защиты на случай нарушения. Но это предположение не оправдывается: в многочисленных случаях никаких указаний на распределение инициатив не имеется. He может быть вовсе таких указаний в обычном праве, и как ни стеснен этот источник права в настоящее время всюду, кроме Англии и России, все же мы встречаемся с ним и в среде публичных и в среде частных правоотношений. He было таких указаний в тех странах, где действовали римские источники, нет их и в тех странах, где действуют новейшие кодексы.
И русское законодательство, нормы которого разбросаны в самом капризном беспорядке по всему Своду Законов, не дает твердой опоры для формальной теории. Правда, иногда указание на инициативу может быть выведено косвенным путем. Так, нормы, содержащиеся в уложении о наказаниях или в уставе о наказаниях, если применение их должно происходить в порядке устава уголовного судопроизводства, очевидно, принадлежат к публичному праву, а нормы, содержащиеся в гражданских законах, если применение их должно происходить в порядке устава гражданского судопроизводства, принадлежат к гражданскому праву. Но даже такое указание ненадежно. Так, например, по ст. 1189 уложения о наказаниях, купеческий приказчик, который со злым намерением повредит вверенные ему товары, обязан вознаградить хозяина за причиненный ему ущерб и подвергается определенному наказанию. Первое из этих последствий мы относим к частному, а второе - к публичному праву, хотя оба положения помещены в уголовном законе. Точно также ст. 1804 устава о наказаниях угрожает скупщику крестьянского хлеба арестом и тюрьмой, а вместе с тем устанавливает обязанность доплатить продавцу разницу в цене, при чем первая часть закона относится к публичному праву, а вторая к частному. С другой стороны, ст. 1188 т. X, ч. I, определяющая отобрание иконы от иноверцев, которым таковая досталась по наследованию, вне сомнения, публичного права, хотя и помещена среди гражданских норм.
Относительно всей остальной массы норм, разбросанных по разным томам Свода Законов, трудно определить их характер, если держаться только формальной точки зрения. Откуда, в самом деле, обнаруживается возможность вмешательства полиции, по ее собственному побуждению, когда собственник застраивает дорогу, и необходимость для пострадавшего обратиться к гражданскому суду, когда смежный владелец застраивает часть соседней земли?
Если закон появляется отдельно, вне кодекса, и законодатель не указывает специально, кому принадлежит инициатива защиты в случае его нарушения, чем следует руководствоваться с точки зрения формальной теории? Аналогия в настоящем случае недопустима, потому что аналогия предполагает сходство содержания, а это было бы переходом к материальной точке зрения.
Вторым возражением против формальной теории может быть выставлено то, что встречающееся в законодательстве распределение инициатив не соответствует сложившемуся в действительности различию между частным и публичным правом. Если основываться на том, кому принадлежит защита норм, то придется признать, что законы, определяющие порядок выборов в Государственную Думу, или отвод относительно неспособных судей, или законы, устанавливающие наказание за изнасилование, относятся к частному праву, потому что во всех этих случаях возбуждение дела по поводу нарушения права предоставлено инициативе заинтересованного лица. Если бы закон предоставил отдельным лицам право обвинять должностных лиц за превышение или бездействие власти, следовало ли бы отнести эти нормы к частному праву?
Против подобных выводов сторонники формальной теории выставляют то соображение, что инициативу частного лица нужно понимать в смысле права не только возбуждения иска, но и распоряжения им. Но тогда устраняется единство в признаке классификации: для публичного права мы будем иметь ввиду только право возбуждения иска, но не распоряжения им, потому что на публичной стороне право превращается в обязанность. Для частного же права мы должны понимать инициативу в смысле возможности возбуждения иска и свободного распоряжения его движением. При такой постановке вопроса не достигается противоположение между публичным и частным правом, обоснованное на одном признаке. Значит, недостаточно, с формальной точки зрения, определить, кому принадлежит инициатива защиты, а нужно обратить внимание, в чем состоит таковая, другими словами, приходится опять таки с формальной точки зрения перейти к материальной.
Но если бы даже можно было согласиться с указаным двояким пониманием инициативы, все же соответствие с исторически сложившимся делением права не было бы достигнуто. Именно, в частное право должны были бы перейти преступления, преследуемые в порядке частного обвинения, где в руках инициатора не только возбуждение дела, как, напр., при изнасиловании, но и распоряжение дальнейшими последствиями, т.е., где потерпевшему дается возможность прекратить дело, освободить осужденного от наказания, иногда сократить срок наказания. Мы имеем ввиду такие нарушения норм права как диффамация, клевета, контрафакция, кража между супругами и у родителей, личные обиды и оскорбления, простое банкротство. Таким образом слабая сторона формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям юридической догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение.
§ 56. Установление различия
Право в объективном смысле всегда имеет ввиду общественные интересы, хотя бы под углом классоваго зрения, и немыслимо, чтобы установилась или была установлена норма права исключительно в интересе какого-нибудь частного лица. С этой точки зрения совершенно верно мнение тех, которые утверждают, что нормы права всегда публичного характера*(42). Co стороны объективного права различие между частным и публичным правом по содержанию норм не может быть обнаружено. Устанавливает ли законодатель порядок перехода права собственности на землю, или порядок вексельного регресса, или организацию министерства, или способ взимания акциза, или меры, предупреждающие бегство преступника, - везде он руководствуется общественным интересом, или во всяком случае прикрывается им. Различие между публичным и частным правом не может быть построено и с точки зрения субъективного права*(43), потому что, как мы видели, субъективное право есть элемент только частного правоотношения, но не публичного.
Иначе представится вопрос, если мы подойдем к нему с точки зрения бытовых отношений, нормируемых правом. Глубоко заинтересованное в том, чтобы каждый из контрагентов, заключивших договор, был уверен в защищенности своих интересов, государство относится совершенно безразлично к тому, как будет осуществлено право требования данным кре дитором в отношении данного должника, станет ли он с него взыскивать, или нет, полностью или частично. Заинтересованное в неприкосновенности права собственности, государство смотрит равнодушно на нарушения прав данного собственника, напр., на застройку соседней земли, пока тот не обращается за помощью. Напротив, государство равно заинтересовано как в установлении вообще правильного порядка ареста преступника, так и в точном соблюдении этого порядка в каждом отдельном случае. Определяя компетенцию градоначальника, государство заинтересовано не только в том, чтобы пределы этой власти были правильно установлены в интересах общей безопасности и свободы граждан, но и в том, чтобы в каждом конкретном случае деятельности этого агента соблюдались границы отведенной ему власти, независимо от большей или меньшей податливости того или иного обывателя.
Только на различии бытовых отношений, нормируемых объективным правом, и может быть обосновано различие между публичным и частным правом. Характер нормируемых отношений определяет характер норм. С этой стороны противоположение общественных и частных интересов представляется ясным всем и каждому. Существует, несомненно, такой круг личных и имущественных отношений, которые самым тесным образом окружают отдельное лицо в его ежедневной жизни, которые ему наиболее близки, которые он готов защищать с отчаянным мужеством. Это его отношения к жене, детям, дому, участку земли, обстановке, одним словом, ко всему тому, что человек определяет словом "мое". Здесь господство эгоизма, которому государство вынуждено дать удовлетворение и обеспечение. Существуют иные отношения, которые возникают за порогом и стенами его дома, в которые он, человек среднего типа, вступает с несравненно меньшим интересом, чем в отношения первого рода, иногда даже прямо по принуждению (воинская повинность, уплата налогов). К деятельности этого рода человек побуждается сознанием, как может отразиться общественный интерес на его частных интересах, воспитанием в чувстве солидарности (военная дисциплина), укреплением чувства любви к другим. Здесь может господствовать альтруизм, но также и эгоизм, насколько человек стремится использовать общественную организацию в своих личных интересах.
Противоположение частного и общественного свойственно современному сознанию, хотя возможны споры по поводу их разграничения в том или ином отдельном случае. Мы говорим о частной жизни в противоположность общественной деятельности; о поведении человека в качестве частного лица, противополагая поведению его как общественного деятеля; о частных письмах, отделяя их от литературных писем или от официальных бумаг. Противоположение частного и общественного лежит в основании всей современной народно-хозяйственной организации, представляющей систему частных хозяйств в противоположность принудительному хозяйству государства, города, общины*(44).
Такое противоположение частного и общественного не может быть игнорируемо правом, нормирующим жизнь и этому чрезвычайно важному бытовому явлению соответствует основное разделение объективного права на гражданское и публичное. Оно основано на наблюдении выдающегося явления и потому само полно теоретического и практического значения, с точки зрения указанного противоположения частное или гражданское право может быть определено, по материальному моменту, как совокупность норм права, регулирующих частные отношения в государстве, а публичное право - как совокупность норм права, регулирующих общественные отношения в государстве.
He следует, однако, упускать из виду, что граница между публичным и частным правом, основанная на различии охраняемых интересов, не может быть безусловно точной. На рубеже всегда останется полоса отношений, которая будет возбуждать сомнение, куда их поместить. Таковы, напр., претензии городского учителя к городскому управлению по поводу неуплаченного жалования, институты экспроприации и опеки.
Такие пограничные сомнения при применении права встречаются постоянно и в других случаях, напр., при различении фабричной и ремесленной промышленности ввиду различных законов, которым каждая из них подчиняется.
Последствием различия норм права по отношениям, ими определяемым, являются некоторые характерные черты частного и публичного права.
Ввиду того, что отношения, нормируемые гражданским правом, составляют область частного интереса, законодатель предоставляет заинтересованному лицу инициативу защиты от правонарушения. Так, по нашему уставу гражданского судопроизводства, судебные установления могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих те дела касаются*(45). Напротив, судебное преследование за преступление или проступок возбуждается самими должностными лицами. О всяком происшествии, заключающем в себе признаки преступления или проступка, полиция немедленно сообщает судебному следователю или прокурору*(46). Администрация обязана всеми зависящими от нее средствами предупреждать и пресекать всякие действия, клонящиеся к нарушению должного уважения к вере, или же общественного спокойствия, порядка благочиния, безопасности личной и безопасности имуществ*(47). Однако, это различие не есть отличительный признак публичного и частного права, а лишь сопутствующий признак, являющийся следствием различия интересов; но не необходимый, а именно, как мы уже видели, частная инициатива соединяется с преступными нарушениями права, преследование которых возбуждается не иначе как по частной жалобе, а с другой стороны, у нас в некоторых случаях вменяетcя губернатору западных губерний предъявлять в суде иски об уничтожении договора аренды, который относится к частным правоотношениям*(48).
Ввиду различного характера правонарушений в области публичного и частного права, устанавливается различная подсудность дел о защите интересов, охраняемых нормами права против их нарушения. Частное право охраняется гражданским иском, предъявляемым в гражданском суде, а публичное право охраняется в порядке административном или уголовном. Однако, нельзя сказать, что гражданский иск - это иск, предъявляемый в гражданском суде, потому что гражданский иск может быть предъявлен и в уголовном суде, а именно, когда лицо, потерпевшее от преступления или проступка, ищет вознаграждения с виновника за причиненный ущерб*(49).
Процесс, в котором рассматривается нарушение частного права, строится на состязательном начале, тогда как процесс, в котором рассматривается нарушение публичного права, основывается на следственном начале, в силу состязательного начала суд защищает признанные законом интересы обратившихся к нему лиц настолько, насколько того желают сами субъекты прав. He гражданское право заимствует свой характер от гражданского процесса, а, наоборот, гражданский процесс строится применительно к характеру рассматриваемых прав.
Так как в области гражданских правоотношений мы имеем дело с частными интересами, то субъектам права даетcя такое распоряжение своим правом, какое совершенно немыслимо в области публичных правоотношений. Субъект права, по своему усмотрению, сохраняет право, или отрекается от своего права, или передает его определенному лицу. Это относится в особенности к имущественным правам, напр., праву собственности, праву требования по обязательству и др. Однако, в некоторых случаях субъект частного права не имеет этой свободы распоряжения. Это относится особенно к правам личной власти, к праву мужа, отца, а иногда и к имущественным правам, напр., к праву на заповедные имения. В среде публичных правоотношений мы имеем дело только с обязанностями, а потому о свободном распоряжении правом не может быть и речи.
В области гражданских правоотношений имеют главное применение восполнительные нормы, которые являются лишь на помощь недостаточно выраженной воле самих заинтересованных лиц. Частное право вызывает отдельное лицо на самостоятельное устройство своих отношений к другим лицам, открывая простор так называемой частной автономии*(50). В области публичных правоотношений действуют нормы принудительного характера, хотя такого рода нормы даются и для частного права. Если в значительном большинстве случаев объективное право предоставляет частным лицам самим определять взаимные отношения своей волей, соглашением, выступая лишь как в дополнение или восполнение, то в некоторых случаях и в области частных правоотношений закрыта такая свобода самоопределения. Так, французский гражданский кодекс постановляет, что частными сделками не могут быть нарушаемы законы, затрагивающие общественный порядок (ordre public) и добрые нравы*(51).
Многие новейшие законы устанавливают отношения между частными лицами без права изменения по взаимному соглашению, как. напр., отношения между фабрикантами и рабочими, страховыми обществами и страхователями, железными дорогами и грузоотправителями, потому что в противном случае не достигалась бы цель законодателя - поддержать слабейшего из двух контрагентов. Здесь именно и обнаруживается в последнее время сильное передвижение права из частной области в публичную.
Попробуем теперь, с точки зрения установленного сейчас различия между публичным и частным правом, опровергнуть те возражения, которые делаются материальной теории.
Обеспечение интересов отдельных лиц при помощи права достигается двояким путем. С одной стороны, государство очерчивает круг свободного проявления личности и осуществления ее интересов, охраняя от посторонних вторжений. С другой стороны, государство определяет устройство и порядок деятельности органов управления, которые имеют своей целью опять-таки принудительное охранение интересов отдельных лиц. В первом случае нормы права обеспечивают непосредственно частные интересы, во втором - косвенно, обеспечивая общественную организацию, которая обуславливает осуществимость частных интересов. С этой точки зрения не может быть речи о сравнительной важности института частной собственности и учреждения канцелярии окружного суда. Частному лицу может казаться самым главным для него, чтобы за ним было признано право собственности на его дом, но это право только тогда и имеет ценность, когда правильно организован суд. При организации того или иного государственного учреждения каждый винтик, самый малый, равно важен, потому что иначе станет весь механизм. Интересу правильной общественной организации следует противопоставлять не институт права собственности, а права собственников.
Несомненно, что жизнь и здоровье составляют самые близкие человеку интересы, хотя нередко человек жертвует здоровьем и даже жизнью из-за имущественных интересов. Казалось бы, они должны составить, по преимуществу, область частно-правовых отношений. Однако, защита этих интересов отнесена к публичному праву. Дело в том, что личная неприкосновенность и безопасность граждан составляют ближайший интерес общежития, а потому государство не может относиться к ним так, как оно относится к семье, собственности, договорам, наследованию. Оно спокойно смотрит, как одно лицо засевает, с попущения другого, хотя и без его согласия, участок земли, ему не принадлежащий, но оно не может довольствоваться молчанием потерпевшего, которому на улице нанесена рана ножом. Все заинтересованы в том, чтобы у каждого было чувство личной безопасности. Современное государство безучастно относится к экономической борьбе частных предприятий, на почве свободной конкуренции, но оно вмешивается, когда эта борьба приводит к фальсификации продуктов, вредной для здоровья всех потребителей.
Орден или чин, с современной нам точки зрения, в демократическом государстве представляются малосущественным итересом, но не следует забывать, что в них выражена оценка общественной деятельности, а потому правила, определяющие условия их получения, не могуг быть лишены публичного характера.
Что касается, наконец, частно-правового характера договоров казны с подрядчиком или поставщиком, несмотря на его общественный интерес, то этот вопрос заслуживает более подробного рассмотрения.
§ 57. Государство, как субъект частно-правовых отношений
Литература: Ducrocq, De la personnalite civile de I'Etat d'apres les lois civiles et administratives de la France (Revue generale du droit, 1894, т. XVIII); Michoud, De la personnalite juridique, т. I, 1906, cтp. 262-373; Hauriоn, Principes de droit public, 1910, cтp. 639-693; Krabbe, Die Lehre von der Rechtssouverenitat, 1906, cтp. 24-32.
Разделение права на публичное и частное сталкивается с большим затруднением, вызываемым тем, что само государство выступает субъектом частно-правовых отношений как со стороны активной, так и со стороны пассивной. Государство приобретает право собственности на недвижимости и движимости, государство становится то кредитором по обязательствам, то должником.
Государство выступает не только, как общественная организация, стоящая над гражданами и властвующая над ними, но и как субъект прав и обязанностей, наравне со всеми гражданами, относясь к ним, как равный к равным.
Для материальной теории затруднение заключается в том, что если частное право обнимает область отношений, в которых выражается частный интерес, то как может быть субъектом частного права государство, это высшее проявление общественного интереса? He меньшее затруднение создается и для формальной теории. Если публичное право обнимает область отношений, защита которых принадлежит инициативе государства, то логически вытекает вывод, признаваемый и Тоном, что "государству могут принадлежать только публичные, но не частные права"*(52), так как по сделкам, заключаемым государством с гражданами, обращение к суду за судебной защитой зависит всецело от государства, как контрагента.
Как понять государство в качестве частно-правового субъекта? Теория двойственного субъекта рисует нам государство в двойном образе: государство, как субъекта публичного права, властвующего над гражданами и диктующего ему нормы права, и государство-казну, как субъекта частного права, подчиняющегося, вместе с гражданами, нормам права в осуществлении своих хозяйственных интересов. При этом юридическая личность казны стоит вне спора, а государство, как организация, построенная на власти, может быть признаваемо или так же юридическим лицом, или же не признаваться таковым*(53). Если казна представляется отличным субъектом от государства, то создание ее составляет продукт воли государства, действующего здесь так же, как и во всех других случаях своего правового творчества*(54). Такая двойственность государства, особенно, если представить себе его в виде двух субъектов права, публичного и частного, способна вызвать смущение. Затруднения не в том, как полагает Мишу, что при таком построении государство, как публичная власть, могло бы не признать себя ответственным за акты, совершенные государством в качестве субъекта частного права*(55), потому что это возможно при всякой конструкции. Но при двойственности получается впечатление, что государство, по своему желанию, принимает тот или другой образ, то являясь во всем величии своей юридически неограниченной власти, то принимая смиренный образ подданного, ищущего в суде защиты своих прав против своего контрагента по договору, или против завладевшего его участком земли. В едином два лица, непостижимо совмещающиеся. Теория единого субъекта отрицает двойственность и считает, что государство и казна - одно лицо. "Государство, как публичная власть, и государство, как юридическое лицо в частном праве, представляют одного и того же субъекта права". "Все акты государства должны быть рассматриваемы, как действия одного и того же лица, которое имеет только различные органы и разные проявления"*(56). "Если дело идет о гражданских отношениях, касающихся его частного имущества, государство окажется обладателем гражданской правоспособности; если дело касается административных отношений. В нем открываются права экспроприации или права обложения, которые являются правами публичной власти, выходящими за пределы частной жизни; наконец, когда дело касается международных отношений, за ним обнаруживается регальные права, как право войны и мира. Значит ли это, что государство имеет две или три личности, наложенные одна на другую, малую, среднюю и большую? Ни в каком случае, у него только одна, наибольшая, которая содержит в себе в возможности все другие"*(57). По словам Еллинека, в настоящее время господствующим следует считать взгляд, что "государство, как субъект принадлежащих ему публичных и частных прав, есть единое лицо, и фиск является поэтому только одной из сторон этого лица"*(58).
Нельзя сказать, чтобы и такое представление не возбуждало сомнений. Если нет двойственности лица, то остается двойственная роль. Как объяснить, что государство, само создающее субъектов частных прав, превращается в субъекта частного права? "Выходит так", говорит Краббе, "будто государство вылезает из своих верховных прав, отрешается от изначала принадлежащей ему власти и стоит на равной ноге с частными лицами, вследствие чего и делается для него обязательным частное право". Но такое представление противоречит существу государства. "Если сущность государства заключается в том, чтобы властвовать, тогда для него невозможно (хотя бы и представить себе его всемогущим) изменить эту сущность и сделать свою волю невластвующей". "He может государство вылезти из своей кожи"*(59).
Несомненно, что казна особый субъект права, созданный для частно-правовых отношений, как и все другие субъекты права. Такое сотворение казны - субъекта права - происходит на глазах истории. Создание фиска в эпоху принципата в Риме составляет исторический факт. В патримониальном государстве такого субъекта нет, и он появляется в новое время. Двойственности субъекта права в государстве нет, потому что в своем властвовании государство действует не как субъект права. Нет и двойственной стороны в едином субъекте права, потому что государство не субъект права, и субъектом права может быть признана только казна, как субъект права, сотворенный государством для своих целей. Но так как казна, как частно-правовой субъект, должна представлять интересы государства, т.е. в высокой степени общественные интересы, то мы имели бы перед собой субъекта частного права, обеспечивающего общественный интерес, - логически невозможное построение.
Государство объявляет казну частно-правовым субъектом, тем концентрирует около него частно-правовые отношения, подчиняет его гражданскому праву и гражданскому процессу. Зачем это? Как будто государство не могло бы удовлетворить своим материальным потребностям актами принудительного воздействия на подчиненных ему граждан?
Гипотетически это мыслимо. В социалистическом государстве, при общественной организации производства и потребления, государству не представилась бы необходимость выступать в качестве частно-правового субъекта, хотя бы между гражданами и сохранились еще в слабой степени меновые отношения, - все свои материальные потребности государство удовлетворит принудительным путем, посредством всеобщей трудовой повинности и распределением продукта общественного труда.
Совершенно иное положение государства в настоящее время, при хозяйственном строе, основанном на системе частных хозяйств. Государство может принудительно получить денежные средства, но этим не удовлетворяюся его материальные потребности, - ему нужны услуги частных лиц, без которых оно обойтись не может и которые оно не может превращать в повинность. Оно нуждается в подрядчиках, поставщиках, перевозчиках, нанимателях и т.п. Чтобы привлечь их к выполнению того, в чем государство нуждается, без принуждения их, необходимо возбудить в них личный материальный интерес, который требует обеспечения. Психика современного человека освоилась с обеспечением частных интересов путем частного права, и государство, желая вызвать в свою пользу со стороны своих граждан услуги такого же рода, какого выполняются ими в пользу других граждан, находит самым верным притвориться частным лицом. Предлагая гражданину быть с ним на равной ноге, обещая ему те же гарантии, с которыми гражданин освоился в своих отношениях к другим гражданам, государство обещает ему подчиниться созданным им самим нормам гражданского права и компетенции им же организованного гражданского суда.
Странно, что государство, вступая в хозяйственное отношение со своим гражданином, привлекает его перспективой суда. Казалось бы, суд и администрация - органы одного и того же государственного управления, агенты одной и той же государственной власти. Но государство вынуждено считаться с исторически сложившимся большим доверием к суду, чем к администрации. Организация суда внушает гражданам большую уверенность в беспристрастии и независимости суждения.
Если бы граждане имели такое же доверие к администрации, какое они имеют к суду, то имущественные претензии граждан к государству могли бы рассматриватся в административном порядке. Но они не имеют этого доверия. Этот психологический факт побуждает государство пользоваться гражданским судом, когда ему нужно побудить граждан к известным действиям, совершаемым добровольно, а не по принуждению.
С какой бы стороны мы ни подходили к государству, какой бы вид оно ни принимало перед нами, всюду мы встретим только общественный интерес. Государство и частное лицо могут быть только противопоставляемы, но не сопоставляемы. Поэтому необходимо согласиться с Генелем, который считает "совершенно неправильным представлять себе государство, в его казенных правоотношениях, не как государство, а как частное лицо"*(60). Но закон, выражая волю государства, обязывает суды рассматривать казну как частно-правового субъекта. Здесь мы имеем дело с юридической фикцией, которая состоит не в том, что государство творит субъекта права в виде казны, а в том, что государство творит субъекта права наподобие частного лица. Все же фикция не способна затмить реальность. Из-за казны выглядывает постоянно государство, со всей своей властью, и подрывает частно-правовой характер субъекта и отношения. Государству приписывается, как и отдельным гражданам, право частной собственности на движимость и недвижимость. Но с таким представлением не легко примириться. Государство не может иметь частной собетвенности, потому что публичная частная собственность есть contradictio in adjecto. Если мы представим себе, что государство сосредоточило в своих руках всю землю, выкупом или скупкой, должны ли бы мы признать, что государство станет единственным частным собственником? Но ведь сущность рассматриваемого института заключается в его частном характере, в "поделении объекта", по выражению Коркунова, что и выражается в названии "право частной собственности".
В случае договоров, заключаемых казной с отдельными гражданами, можно ли признать устанавливающиеся таким путем отношения частно-правовыми, как и те, которые возникают между частными лицами? В договоре между частными лицами правовой характер требованию кредитора дается возможностью настаивать на исполнении при содействии государственной власти или на возмещении неосуществленного интереса из всего имущества должника. Но кредитор казны может рассчитывать только на добровольное исполнение со стороны государства. Точное исполнение своих обязательств составляет для государства дело рассчета, политики, достоинства, но не права. Юридически нет никакого препятствия к тому, чтобы государство уменьшило до срока процент по заключенному им займу. Ни одна из тех мер, которыми располагают органы исполнительного процесса, неприменима к должнику - государству.
Если принудительное исполнение в отношении к государству недопустимо, как получит кредитор удовлетворение? Он обращается в суд. А если суд откажет ему? "На этот случай", замечает Бертелеми, "нет никаких средств принуждения. Кредитору остается обратиться, в порядке петиции, к законодательному собранию. Удивляться нечего, если и это ни к чему не приведет". "На практике такие предположения имеют мало оснований"*(61). Практически - может быть, но теоретически это очень важно.
И в качестве кредитора государство отличается от частного лица. В то время, как гражданин по собственному усмотрению и желанию распоряжается принадлежащим ему правом, права казны должны быть осуществлены агентами власти, и это лежит на их обязанности. Между имущественными отношениями, в которые вступает государство со своими гражданами по подрядам, поставкам, перевозкам, аренде и т.п., и имущественными отношениями, которые устанавливаются по взиманию налогов и пошлин, нет той существенной разницы, какая обыкновенно выставляется. Где и какое, в самом деле, различие между судебными пошлинами и платой за провоз по казенной железной дороге? С точки зрения публично-правовой можно сказать, что плата за перевозку - та же пошлина, уплачиваемая государству за особую услугу, оказываемую частному лицу перемещением принадлежащих ему вещей. C точки зрения частно-правовой можно было бы сказать, что уплатой судебных пошлин гражданин-истец заключает договор с государством, которое обязывается за полученное вознаграждение разрешить спорный вопрос и оказать физическое содействие своему контрагенту, если он окажется правым. В том и другом случае замешаны общественные интересы, а потому то и другое отношение должно быть признано в равной мере публично-правовым.
§ 58. Система публичного права
Литература: Еллинек, Общее учение о государстве, рус. пер. 1908, стр. 278-285; Дюги, Конституционное право, рус. пер. 1908, стр. 73-86; Гумплович, Общее учение о государстве, рус. пер. 1910, стр. 450-486; Hauriou, Precis de droit administratif, 7 изд. 1911, стр. 105-110; L. Spiegel, Die Verwaltungsrechtswissenschaft, Beitrage zur Systematik und Methodik der Rechtswissenschaften, 1909; Левитский, Предмет, задача и метод науки полицейского права, 1894; Раевский, Предмет и задача полицейского права (Зап. Харьк. Ун