!Экзамен зачет учебный год 2023 / Диссертация Мильского-1

ГЛАВА II. ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫЕ ВОПРОСЫ УПРАВЛЕНИЯ РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

§1. Функции и полномочия органов исполнительной власти,

осуществляющих государственное управление рекламной деятельностью

Возникающие в сфере рекламы правоотношения не ограничиваются вза-

имодействием между хозяйствующими субъектами. В процессе изготовления и распространения рекламы возникают и некоторые публичные отношения, в

которых участвуют государственные и муниципальные органы. В данном слу-

чае государство реализует свою нормотворческую (регулирующую) и контро-

лирующую функции, что проявляется в установлении общеобязательных пра-

вил поведения для участников на рекламном рынке и осуществлении контроля за их соблюдением.

Государственный контроль на рынке рекламы проявляется в устранении ненадлежащей рекламы, борьбе с монополизмом и актами недобросовестной конкуренции в виде их предупреждения и пресечения1. Государственное регу-

лирование в сфере рекламы нацелено на обеспечение, прежде всего, правовых,

а также экономических условий беспрепятственного функционирования ры-

ночных отношений, защиту участников рынка от монополий и одновременно снижение административного давления на предпринимателей.

Устанавливая административно - правовое регулирование в сфере ре-

кламной деятельности, законодатель на первое место поставил необходимость обеспечить защиту интересов потребителей, негативное воздействие рекламы на которых может причинить значительный экономический и моральный вред.

Именно этим обусловливается такое количество жестких императивных тре-

бований в рекламном законодательстве, а также строгий надзор за их испол-

нением.

1 Гришаев С.П. Реклама: правовое регулирование. - М.: Редакция «Российской газеты», 2015. - С. 33.

81

По мнению автора, в первую очередь необходимо рассмотреть полномочия в области регулирования рекламной деятельности, принадлежащие законодательным органам Российской Федерации, которые в силу прямого указания Конституции России осуществляют нормотворчество в установленной сфере. Рекламное законодательство преимущественно содержит нормы, которые касаются добросовестной конкуренции, а значит, их можно отнести к нормам, которые регулируют закрепление основ единого рынка, что относится к предметам ведения федерального уровня.

Президент Российской Федерации играет основополагающую роль в определении системы и структуры органов исполнительной власти. Одной из новых организационно-правовых форм в системе федеральных органов исполнительной власти, созданных на основании Указа Президента России от 9 марта 2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» была «Федеральная служба», на которую были возложены функции по контролю и надзору1.

В соответствии с Указом Президента от 15 мая 2018 года № 215

«О структуре федеральных органов исполнительной власти» в числе перечисленных федеральных служб разной организационной подчиненности действует Федеральная антимонопольная служба, находящаяся в ведении Правительства Российской Федерации2.

Правительство Российской Федерации, осуществляя руководство Федеральной антимонопольной службой, оказывает значимое влияние на регулирование рекламной деятельности. Именно Правительство России утверждает положение об антимонопольном органе, её штат и размер бюджетных средств, которые будут выделены на его содержание, назначает руководителя Федеральной антимонопольной службы и его заместителей. Также Правительство

1Указ Президента РФ от 09 марта 2004 № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» (с изм. и доп. от 28 сентября 2017 № 448) // СЗ РФ. 2004. № 11. Ст. 945.

2Указ Президента РФ от 15 мая 2018 г. № 215 «О структуре федеральных органов исполнительной власти» (с изм. и доп. от 14 сентября 2018 № 514) // СЗ РФ. 2018. № 21. Ст. 2981.

82

России утверждает правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и принятию нормативных правовых актов в сфере рекламы1. В частности, Федеральная антимонопольная служба призвана обеспечивать защиту граждан и хозяйствующих субъектов от ненадлежащей рекламы2.

Нормативно установлены следующие административные полномочия Федеральной антимонопольной службы в сфере рекламной деятельности:

1.внесение в Правительство Российской Федерации проектов документов по вопросам, относящимся к компетенции Службы (проекты федеральных законов, актов Президента России, Правительства России);

2.нормотворчество в установленной сфере деятельности;

3.осуществление надзора за соблюдением хозяйствующими субъектами, публично – правовыми образованиями законодательства о рекламе;

4.проведение методической работы с индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, деятельность которых подлежит надзору;

5.проведение плановых (не чаще чем один раз в три года) и внеплановых проверок;

6.обеспечение досудебного порядка обжалования действий (бездействия) должностных лиц антимонопольного органа;

7.обеспечение квалификации и навыков государственных гражданских служащих Федеральной антимонопольной службы, занятых непосредственно в исполнении контрольно-надзорной функции антимонопольного органа;

1Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (с изм. и доп. от 14 сентября 2016 г. № 920) // СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3259.

2Туровская В.А., Корчагина К.А. Эффективное государственное обеспечение права потребителя на надлежащую рекламу товаров как способ предупреждения причинения вреда здоровью населения // Вестник Казанского юридического института МВД России. - 2016. - №2 (24). - С. 29.

83

8. обобщение и анализ правоприменительной практики Российской

Федерации в области рекламы, создание рекомендаций по применению ре-

кламного законодательства;

9.выдача обязательных для исполнения предписаний, в случаях,

предусмотренных законодательством России о рекламе;

10.рассмотрение обращений граждан, принятие по ним решений,

направление ответов заявителям, обеспечение приема граждан;

11.рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства о ре-

кламе, о защите конкуренции, об административных правонарушениях1.

При рассмотрении подобных дел судам необходимо учитывать, что ан-

тимонопольный орган не имеет обязанности доказывать тот факт, что несоот-

ветствующая действительности реклама ответчика могла нарушить или нару-

шила права и охраняемые законом интересы третьих лиц, по той причине, что недостоверная реклама по своей сути создает угрозу нарушения данных прав и интересов.

Одним из наиболее значимых инструментов надзора за субъектами ре-

кламной деятельности является проверка соблюдения хозяйствующими субъ-

ектами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Правоотношения в области осуществления и организации государствен-

ного, муниципального контроля и защиты прав хозяйствующих субъектов в ходе осуществления государственного контроля урегулированы нормами За-

кона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»2.

1Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (с изм. и доп. от 14 сентября 2016 г. № 920) // СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3259.

2Елканова Д.И. Организация и порядок проведения проверок в сфере рекламы // Вестник Саратовской государственной юридической академии. - №3 (86). - 2012. - С. 121.

84

Согласно статье 2 данного Закона под проверкой в сфере рекламы пони-

мается совокупность проводимых государственным органом в отношении хо-

зяйствующего субъекта мероприятий по надзору для оценки соответствия их деятельности обязательным требованиям1.

В соответствии с пунктом 11 части 2 статьи 33 Закона о рекламе Феде-

ральная антимонопольная служба и её территориальные органы организуют и проводят проверки соблюдения требований законодательства Российской Фе-

дерации о рекламе публично-правовыми образованиями, хозяйствующими субъектами. Данная норма содержит закрытый перечень субъектов, в отноше-

нии которых антимонопольным органом могут проводиться проверки.

Статьей 35.1 Закона о рекламе предусмотрены общие требования к ор-

ганизации и проведению проверки в сфере рекламы, указаны основания для проведения внеплановой проверки2, предельный срок проведения проверки.

Существенным с точки зрения процедуры контрольно-надзорных меро-

приятий является закрепление максимального срока проведения проверки, ко-

торый не может превышать 20 рабочих дней. Исключение из общего правила связано с необходимостью проведения специальных экспертиз на основании мотивированных предложений должностных лиц, проводящих проверку, и

сложных расследований3.

Однако неполнота законодательного регулирования процедуры прове-

дения проверок в сфере рекламы обусловила принятие ведомственного акта,

детально регламентирующего процедуру проведения проверок в сфере ре-

кламы.

При анализе сущности правового регулирования проверки в сфере ре-

кламы многие ученые-правоведы оставляют без внимания ведомственный

1Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» от 30 июня 2008 г. № 294-ФЗ (с изм. и доп. от 30 октября 2017 г. № 308-ФЗ) // СЗ РФ. 2008. № 52 (ч. 1). Ст. 6249.

2Керенский И.В. Государственный надзор в сфере рекламы // СПС КонсультантПлюс. - 2012. - С. 2.

3Кирилловых А.А. Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования. - М.: «Деловой двор», 2013. - С. 156.

85

Приказ Федеральной антимонопольной службы1, в соответствии с которым и

проводится проверка.

Вэтом Приказе конкретизируются права и обязанности должностных лиц при проведении проверки, а также права и обязанности хозяйствующих субъектов, в отношении которых осуществляется проверка.

ВПриказе выделены следующие административные процедуры (этапы):

1)подготовка, согласование и утверждение ежегодного плана проведения плановых проверок;

2)подготовка проверки;

3)проведение документарной и выездной проверки;

4)оформление результатов проверки;

5)принятие мер реагирования по результатам проверки.

Каждая из административных процедур детально регламентирована соответствующими разделами Приказа. Решение должностного лица может быть обжаловано в Федеральную антимонопольную службу (если проверку проводил территориальный орган), либо в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 26.1 Федерального Закона № 294-ФЗ с 1 января 2016 года по 31 декабря 2018 года не проводятся плановые проверки в отношении хозяйствующих субъектов, отнесенных в соответствии с положениями статьи 4 Федерального закона от 24 июля 2007 года № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» к субъектам малого предпринимательства.

Этот запрет на проведение проверок в отношении субъектов малого предпринимательства распространяется, в том числе, на проверки, проводимые в сфере рекламы2.

1Приказ ФАС России от 04 июня 2012 г. № 360 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по надзору за соблюдением законодательства о рекламе путем проведения проверок соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе» (с изм. и доп. от 30 марта 2017 г. № 415/17) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2013. № 1.

2Письмо ФАС России от 12.08.2015 г. № АК/41908/15 «О проверках в сфере рекламы в период 2016 – 2018» // СПС КонсультантПлюс.

86

Вопрос пересмотра полномочий Федеральной антимонопольной службы в связи с их чрезмерным объемом является чрезвычайно актуальным.

Егорова М.А отмечает, что полномочия Федеральной антимонопольной службы России должны быть существенно расширены в части возможности применения прямых (сквозных) принципов гражданского права, таких как принцип добросовестности, разумности, справедливости, одним из элементов которых является принцип запрета злоупотребления правом1.

В другой научной работе Егорова М.А. указывает, что другим проблемным аспектом отечественной антимонопольной правоприменительной практики является «оторванность» российского антимонопольного органа от судебного судопроизводства по делам об антимонопольных правонарушениях, делает вывод о необходимости ввода новых процедур2.

Проблема отсутствия полномочий антимонопольного органа по рассмотрению гражданско-правовых требований потерпевших является актуальной. В данный момент все решения, которыми антимонопольная служба вышла за пределы своих полномочий и компенсировала убытки заявителя, обязала заключить договор с заявителем, были отменены. И наконец, как справедливо отмечает Девятый Арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 23 сентября 2016 г. по делу № А40-44336/16, «действующее законодательство не содержит положений, позволяющих антимонопольному органу вмешиваться

вхозяйственную деятельность юридических лиц»3.

Внастоящее время на повестке дня стоит возможное решение Правительства России о пересмотре полномочий Федеральной антимонопольной службы по надзору за соблюдением законодательства России путем передачи полномочия отраслевым службам и ведомствам, например, Роскомнадзору в

1Егорова М.А. Злоупотребление доминирующим положением как частный случай злоупотребления правом

// Lex russica. - 2018. - №4. - С. 74.

2Егорова М.А. Европейская и российская модели возмещения убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства: компаративный аспект // Право и экономика. - 2015. - №4. - С. 7.

3Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2016 г. по делу № А40-44336/16 // СПС КонсультантПлюс.

87

части вопросов распространения рекламы по сетям электросвязи, Центральному Банку России в части контроля за рекламой финансовых услуг.

Данное решение нельзя назвать правильным, передача контрольных полномочий Федеральной антимонопольной службы в сфере рекламы неизбежно повлечет за собой «избыточное регулирование», создаст риск возникновения конфликтов между регуляторами.

Для разрешения административно-правовых споров в области рекламной деятельности, сопровождающихся имущественными требованиями, в настоящее время для Федеральной антимонопольной службы характерно широкое применение административных правовых форм, что в определённой мере обусловлено, недостаточным использованием на практике судом своих полномочий, а с другой стороны – сложившейся практикой антимонопольных органов. Представляется обоснованным в перспективе смещение акцентов в сторону судебных форм разрешения данной категории споров.

Отдельным дискуссионным вопросом является необходимость наделения Федеральной антимонопольной службы полномочиями по проведению оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии с пунктом 4 Положения о порядке взаимодействия Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы, утвержденного совместным Приказом МВД России и ФАС России от 30 декабря 2004 г. № 878/215, сотрудники органов внутренних дел по запросам и обращениям органов Федеральной антимонопольной службы России принимают меры по установлению местонахождения нарушителей антимонопольного законодательства, законодательства о рекламе и их доставлению в антимонопольные органы для привлечения к административной ответственности, оказывает практическую помощь Федеральной антимонопольной службе России в сборе и закреплении доказательств нарушений антимонопольного законодательства.

Таким образом, Федеральная антимонопольная служба прибегает к помощи иных правоохранительных органов в целях раскрытия правонарушений

88

антимонопольного и иного (о естественных монополиях, о рекламе) законода-

тельства, а именно административных правонарушений, борьба с которыми входит в компетенцию Федеральной антимонопольной службы. Авторы, кото-

рые занимаются исследованием проблем правоприменительной антимоно-

польной деятельности, предлагают наделить ФАС России функциями опера-

тивно-розыскной деятельности в целях раскрытия правонарушений1.

По мнению автора, предоставление функций оперативно-розыскной де-

ятельности Федеральной антимонопольной службе позволит многократно по-

высить эффективность работы антимонопольного органа, поскольку опера-

тивно-розыскные мероприятия имеют больший объем возможных действий,

предоставляют антимонопольному органу больше полномочий по сравнению с административным расследованием, предусмотренным КоАП РФ.

72 % опрошенных нами сотрудников Федеральной антимонопольной службы считают, что предусмотренные действующим законодательством пол-

номочия Федеральной антимонопольной службы позволяют решать постав-

ленные перед ней задачи, но не все, 11 % это мнение не разделяют, считают,

что объем полномочий достаточен, 12% утверждают, что полномочия не поз-

воляют решать задачи, поставленные перед Федеральной антимонопольной службой2.

В 2017 году вновь наибольшее количество выявленных антимонополь-

ными органами нарушений фиксировалось при распространении рекламы по сетям электросвязи, такие нарушения составили 19,88% (в 2016 году – 13,29%

всех выявленных нарушений).

Незначительно выросла доля нарушений в рекламе финансовых услуг –

15,74% от всех выявленных нарушений (в 2016 году данные нарушения соста-

вили 14,03% всех нарушений), которые по-прежнему являются самыми мно-

гочисленными нарушениями среди всех ограничений, установленных для ре-

кламы отдельных видов товаров.

1Кинев А.Ю. Административно-правовая защита конкуренции: проблемы и пути совершенствования: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. - М., - 2014. - С. 15.

2См. приложение № 2 диссертации

89

Число нарушений в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг и биологически активных добавок сократилось по сравнению с прошлым годом – в 2017 году они составили 8,36% всех нарушений (в 2016 году – 13,67%

всех нарушений).

Распространение рекламы, вводящей в заблуждение, в 2017 году составило 10,3% всех нарушений, что несколько выше данных 2016 года (в 2016 году – 8,09% всех нарушений). Количество недостоверной рекламы незначительно выросло по сравнению с предшествующим годом – в 2017 году такие нарушения составили 11,92% всех нарушений (в 2016 году – 10,81%).

Незначительно сократилось количество нарушений в рекламе алкогольной продукции, пива и напитков, изготавливаемых на его основе, по сравнению с предыдущим годом (в 2017 году – 6,05% всех нарушений, в 2016 году – 6,31%). Количество недобросовестной рекламы не претерпело существенных изменений: в 2017 году – 2,29% всех нарушений (в 2016 году – 2,67%), а также количество неэтичной рекламы в 2017 году – 1,57% (в 2016 году – 1,89%)1.

Структура Федеральной антимонопольной службы утверждается руководителем государственного органа и состоит из 29 управления в центральном аппарате ФАС России, а также 82 территориальных органов. Структура ФАС России включает в себя руководство, куда входят руководитель и одиннадцать заместителей руководителя (один из них - статс–секретарь – заместитель руководителя), помощники руководителя и начальники структурных подразделений по основным направлениям деятельности (управлений). В каждом из управлений ФАС России приказом руководителя создаются отделы.

Схема размещения территориальных органов Федеральной антимонопольной службы утверждена распоряжением Правительства Российской Федерации от 28 марта 2008 года № 406-р2.

1Официальный сайт Федеральной антимонопольной службы // Итоги осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе за 2017 год. 2018. URL: https://fas.gov.ru/pages/rezultati_raboti_v_reklame (дата обращения: 15.08.2018).

2Распоряжение Правительства РФ от 28 марта 2008 г. № 406-р «О схеме размещения территориальных органов ФАС России» (с изм. и доп. от 19 июля 2014 г. № 1344-р) // СЗ РФ. 2008. № 14. Ст. 1430.

90