!Экзамент зачет учебный год 2023-2024 / Сулейменов М.К. - Актуальные проблемы МЧП
.pdfкогда право государства не указывает, какими именно норматив- ными актами следует руководствоваться.
Из региональных унификационных договоров в первую оче-
редь следует назвать Кодекс Бустаманте 1928 года, в котором 20 статей посвящено наследованию.
Большой раздел посвящен наследованию в Конвенции о пра-
вовой помощи и правовых отношениях по гражданским, се-
мейным и уголовным делам, принятой в Минске 22 января 1993 г. (Минская конвенция). В конвенции закреплены принципы права наследования, основные коллизионные привязки для права насле- дования (закон страны последнего места жительства), отношений по завещанию (закон страны места жительства в момент составле- ния акта), компетенция по делам о наследстве, меры по охране на- следства.
Унификация норм о наследовании предусматривается в дву- сторонних договорах о правовой помощи по гражданским, семей- ным и уголовным делам, заключаемых Казахстаном. В некоторых договорах вообще отсутствует упоминание о наследовании (дого- воры с Монголией, Китаем, Киргизией, Пакистаном).
В ряде же договоров содержатся целые разделы, посвященные праву наследования. Например, в Договоре между РК и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гра- жданским, семейным и уголовным делам от 7 марта 1997 г. Такие же разделы содержатся в Договорах о правовой помощи с Узбе- кистаном и Туркменистаном.
151
Лекция 13. МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ
1. Место арбитражного права в системе права. Отношения по разрешению споров с участием резидентов РК составляют предмет регулирования национального арбитражного права, от-
ношения по разрешению споров с участием нерезидента состав- ляют предмет регулирования международного частного права. По- этому в первую очередь встают вопросы соотношения арбитраж- ного права и гражданского процесса, международного арбитраж- ного права и международного гражданского процесса, междуна- родного арбитражного права и международного частного права, арбитражного права и частного права.
Ряд авторов включают международное арбитражное (третей- ское) право в международный гражданский процесс, а МГП, в свою очередь, – в МЧП45.
В то же время распространены и взгляды, выводящие между- народный гражданский процесс за пределы МЧП.
При этом, естественно, первое, что приходит на ум, – это то, что международный гражданский процесс является составной ча- стью гражданского процессуального права. Некоторые авторы на этом и останавливаются46.
Другие авторы, признавая данный факт, стремятся тем не ме- нее выявить неизменно существующие связи между МЧП и меж- дународным гражданским процессом и находят их в сфере право- ведения или учебной дисциплины.
Этот подход можно обнаружить еще у Л.А. Лунца, который считал, что проблемы международного гражданского процесса относятся к гражданскому процессу как отрасли права. Однако если говорить об отрасли правоведения, то указанные проблемы
45 См., например: Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный граж- данский процесс: Учебный курс в 3-х ч. – М., 2004. – С. 380; Ануфриева Л.П. Международ- ное частное право: Учебник. В 3-х т. Т.1. – М., 2000. – С. 86; Она же. Указ. соч. Т.3. – М., 2001. – С. 280; Менглиев Ш.М. Международное частное право. Ч.1. – Душанбе, 2002. – С. 24-
27.
46 См.: Стальев Ж. Болгарское гражданское процессуальное право. – София, 1966. – С. 686; Дробязкина И.В. Международный гражданский процесс: проблемы и перспективы. – СПб., 2005. – С. 19; Шак X. Международное гражданское процессуальное право: Учебник / Пер. с
нем. – М., 2001. – С. 5, 10.
152
следует отнести к науке международного частного права (как ее особого подраздела)47.
Арбитражные (третейские) суды создаются по воле сторон, яв- ляются негосударственными и не входят в систему правосудия.
Последнее положение вызывает различные споры в российской юридической литературе, но в Казахстане оно однозначно было решено постановлением Конституционного Совета Республики Казахстан от 15 февраля 2002 г., согласно которому:
1)третейский суд не входит в судебную систему, осуществ- ляющую правосудие в Республике Казахстан, он рассматривает имущественные споры между участниками гражданских правоот- ношений по их добровольному волеизъявлению. Обращение в тре- тейский суд не является для граждан и юридических лиц реализа- цией их права на судебную защиту прав и свобод, установленных п. 2 ст. 13 Конституции Казахстана;
2)конституционный принцип «Правосудие в Республике Ка- захстан осуществляется только судом», закрепленный в п. 1 ст. 75 Конституции Казахстана, распространяется только на суды, вхо- дящие в судебную систему Республики. Рассмотрение споров тре- тейскими судами не означает осуществления правосудия;
3)заключение сторонами гражданско-правового договора о передаче спора на разрешение третейского суда не исключает в последующем возможности рассмотрения данного спора судами судебной системы Республики в порядке, установленном дейст- вующим законодательством.
Можно оспаривать правильность этого решения и давать его различные толкования (ученые Казахстана этим активно занима- лись)48, тем более что это постановление было отменено постанов- лением Конституционного совета РК от 7 февраля 2008 г. Однако положение о том, что третейский суд не входит в судебную систе- му, в Казахстане никем не оспаривалось.
Арбитражное (третейское) право является частноправовым способом защиты гражданских прав, целиком лежит в сфере част-
47См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс. – М., 2002. – С. 767. Впоследствии эти идеи были развиты Н.И. Марышевой (См.: Международное частное пра- во: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. – М., 2004. – С. 512, 513).
48См., например: Третейский суд в Казахстане: проблемы правового регулирования: Мате- риалы науч.-практ. конф. – Астана: НИИ частного права КазГЮУ, 2002.
153
ного права и не может быть включено в гражданский процесс, хо- тя почти во всех учебниках по гражданскому процессу третейское разбирательство автоматически включают в состав гражданского процесса.
Арбитражное (третейское) право представляет собой самостоя- тельную отрасль внутригосударственного права49 и состоит из двух крупных институтов (подотраслей): национальное третейское право и международное арбитражное право. Международное ар- битражное право входит как институт в комплексную отрасль ме- ждународного частного права.
2. Становление и развитие арбитражной (третейской) за- щиты гражданских прав в Республике Казахстан. Арбитраж как форма защиты гражданских прав наряду с судом получил за- крепление в Гражданском кодексе РК. В п. 1 ст. 9 ГК РК закрепле- но: «Защита гражданских прав осуществляется судом, арбитраж- ным судом или третейским судом…».
Сразу надо отметить неточность формулы. В Казахстане нет государственных арбитражных судов, они давно ликвидированы. Все суды входят в систему Верховного суда, а на областном уров- не – областных судов. Правда, есть специализированные межрай- онные экономические суды (СМЭС), однако они входят в общую систему областных судов. Правильнее было бы в ст. 9 ГК РК запи- сать «арбитражным (третейским) судом».
В юридической литературе защиту гражданских прав третей- ским судом (арбитражем) нередко относят к способам защиты, а не к форме, допуская смешение таким образом понятий «форма» и «способ» защиты гражданских прав50. Как известно, под формой защиты понимается предусмотренный законом порядок защиты гражданских прав. При этом традиционно различают юрисдикци-
49 О.Ю. Скворцов называет третейское разбирательство комплексным правовым институ- том, независимым от гражданского процессуального права. Это определенный шаг вперед, но не отвечает на вопрос о месте третейского разбирательства в системе права (Скворцов О.Ю. Институт третейского разбирательства в российском праве // Изв. вузов. Правоведе-
ние. – 2004. – № 1. – С. 149-163).
50 См., например, Ануров В.Н. Нарушение третейского соглашения // Третейский суд. – 2002. – №№ 1-2, С. 95-96; Сарина С.А. Разрешение споров международным коммерческим арбитражем: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – Алматы, 2010. – С. 7.
154
онную и неюрисдикционную формы защиты гражданских прав51. Юрисдикционная форма – это защита прав в судебном порядке (общий порядок) (п. 1 ст. 9 ГК РК) и в административном порядке (специальный порядок).
Как отмечает М.Э. Морозов, несмотря на все различия, третей- ские и государственные суды в равной степени признаются госу- дарством инструментами защиты гражданских прав, реализующи- ми одну и ту же функцию. Третейский суд лишен возможности непосредственно применить государственное принуждение, но с помощью определенного механизма это принуждение будет обес- печено, если решение третейского суда будет отвечать установ- ленным государством критериям. Поэтому третейский суд следует считать особой формой защиты прав, порождающей последствия, близкие по своим свойствам к решению государственного суда52.
По мере развития в Казахстане рыночной экономики арбитраж (третейский суд) становится реальной альтернативой судам общей юрисдикции и предлагает не только беспристрастное, быстрое и эффективное рассмотрение спора, но и реально работающий меха- низм принудительного исполнения решений арбитража. Нот так было далеко не всегда.
В истории развития законодательства об арбитраже (тре- тейских судах) в Казахстане можно выделить три этапа:
1) этап становления арбитражей (1993-1999 гг.). Третейское разбирательство в Казахстане имеет не очень большую историю. Первый международный коммерческий арбитраж в Казахстане появился 5 октября 1993 г., когда была создана Арбитражная ко- миссия при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан. Тогда же, в 1993 году, был создан Международный третейский суд при юридическом центре «IUS».
В то время в Казахстане действовало Типовое положение о третейском суде, утвержденное постановлением Кабинета Мини- стров РК от 4 мая 1993 года № 356. В те годы третейское разбира-
51См., например: Гражданское право: Учебник. Ч.1. – Изд. 3-е / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – М.: ПРОСПЕКТ, 1998. – С. 282-284; Гражданское право: в 2-х т. Том 1. Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. – 2- е изд. – М.: БЕК, 1998. – С. 411.
52Морозов М.Э. Правовая природа законодательства, регулирующего третейское судопро- изводство / Отв. ред. А.В. Цихоцкий. – Новосибирск: Институт философии и права СО РАН; Экор-книга, 2008. – С. 26-27.
155
тельство медленно, но неуклонно развивалось, проблемы если и возникали, то не самые острые. Одной из таких проблем были взаимоотношения с Генеральной прокуратурой, которая пыталась опротестовать решения третейских судов по существу;
2) этап развала и уничтожения арбитражных судов (19992004 гг.). Положение резко изменилось с принятием 1 июля 1999 года нового Гражданского процессуального кодекса. Незадолго до этого были ликвидированы государственные арбитражные суды и положения нового ГПК стали распространяться на экономические споры между юридическими лицами. С принятием ГПК был отме- нен Закон о порядке разрешения хозяйственных споров 1993 года. Это было вполне логично, однако утратила силу и ст. 134 этого Закона, предусматривавшая принудительное исполнение арбит- ражными судами решений третейских судов. В то же время в ГПК подобная норма не была включена. Между тем принудительное исполнение решений третейского суда государственными судами является краеугольным камнем эффективности третейского разби- рательства.
После принятия ГПК судебная практика пошла вразнос. Чтобы исправить ситуацию, Верховный суд принял Нормативное поста- новление № 14 от 19 октября 2001 г. «О судебной практике рас- смотрения заявлений о принудительном исполнении решений тре- тейских судов». Ссылаясь на ст. 425 ГПК (о принудительном ис- полнении решений иностранных судов и арбитражей) по аналогии и на Типовое положение о третейском суде, Верховный суд обязал государственные суды выносить определения о принудительном исполнении решений третейских судов. Однако неожиданно про- тив этого постановления единым фронтом выступили Генеральная прокуратура и Министерство юстиции при открытой поддержке Правительства РК. После такого мощного давления Верховный суд постановлением № 15 от 28 июня 2002 года вынужден был приостановить действие своего нормативного постановления.
Свою лепту внес и Конституционный совет PK, приняв поста- новление от 15 февраля 2002 г. № 1 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 13 и пункта 1 статьи 75 Конституции Республики Казахстан». Единственная фраза в этом постановлении, которая спасала положение – « в порядке, установленном законодательст- вом». В ГПК пока сохраняется положение об обязанности суда оставить заявление без рассмотрения, если между сторонами за-
156
ключено арбитражное соглашение (подп. 5) ст. 249 ГПК). Начался период тайного и явного уничтожения арбитражных судов.
3) этап возрождения третейских судов и международных коммерческих арбитражей (с 2005 г. по настоящее время). Борьба увенчалась успехом, и 28 декабря 2004 г. были приняты Закон «О третейских судах», Закон «О международном коммерческом ар- битраже» и «О внесении дополнений в некоторые законодатель- ные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третей- ских судов и арбитражей». Эти законы действительно сыграли большую роль в возрождении арбитражных судов в Казахстане. В частности, на основе нового законодательства был создан Казах- станский Международный Арбитраж.
3. Виды арбитражей (третейских судов). В соответствии с подп. 2) ст. 2 Закона о третейских судах и подп. 1) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже третейские (арбитраж-
ные) суды могут быть постоянно действующими (институцио- нальными) и образованными специально для рассмотрения кон-
кретного спора (арбитраж «ad hoc»).
В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона о третейских судах третей- ский суд для рассмотрения конкретного спора создается сторона- ми для разрешения спора, возникшего из их гражданско-правовых договоров, и действует до разрешения данного спора или до при- нятия сторонами решения о передаче спора в компетентный суд. Организация и порядок деятельности третейского суда, создавае- мого для разрешения конкретного спора, определяются соглаше- нием сторон.
Разделение третейских судов на постоянно действующие и соз- данные для разрешения одного спора – довольно устоявшаяся тра- диция. Формы существования арбитража были апробированы в мировой практике – в международном коммерческом арбитраже, в регулировании третейского судопроизводства в различных госу- дарствах – и в целом получили признание со стороны мирового сообщества. Разделение третейских судов на две эти формы осно- вано на очень простом классификационном критерии – сроке дей- ствия третейского суда53.
53 Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: про- блемы, тенденции, перспективы. – М.: Волтерс Клувер, 2005. – С. 231-232.
157
Российской третейской практике известны также случаи созда- ния так называемых судов третьего типа – третейских судов с ог- раниченным сроком действия (Третейский информационный суд, созданный на период предвыборной агитации и выборов Прези- дента РФ; Временные третейские суды, создаваемые Всемирным банком и Международным банком реконструкции и развития на период действия финансируемых ими инвестиционных проек- тов)54.
Существенное преимущество постоянно действующих тре-
тейских судов (арбитражей) заключается в том, что они действу- ют на основе утвержденных Регламентов, в отличие от арбитражей «ad hoc», спорящим сторонам которого необходимо самостоятель- но установить процедуру рассмотрения спора, а также решать мас- су вопросов административного характера. Если Законами о тре- тейских судах и о международном коммерческом арбитраже ре- шение многих процессуальных вопросов отдано на урегулирова- ние регламентов институциональных третейских судов (арбитра- жей), то для арбитражей «ad hoc» Законы содержат положения, направленные на восполнение пробелов в процедуре, в случае если стороны самостоятельно не определили правила разбирательства, формирования состава арбитража, определения размера и порядка выплаты гонорара арбитрам, либо не приняли решение об исполь- зовании положений, предусмотренных регламентами постоянно действующих третейских судов (арбитражей).
Преимущества третейских судов (арбитражей) «ad hoc» за-
ключаются в том, что они, по сравнению с постоянно действую- щими арбитражами, «отличаются большей мобильностью, гибко- стью, в меньшей степени подвержены бюрократическим процес- сам. На практике это ускоряет процедуры рассмотрения споров»55. Кроме того, арбитраж «ad hoc» отличается следующими положи- тельными чертами, которые либо отсутствуют, либо в меньшей степени представлены в институциональном арбитраже:
1) оптимальная приспособленность для рассмотрения конкрет- ного спора;
54См., например, Зайцев А.И. Классификация третейских судов // Третейский суд. – 2001. –
№ 5/6. – С. 43-44; Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 232-233.
55Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 236.
158
2)максимальная автономия сторон в выборе процессуальных правил и разрешения иных вопросов в ходе арбитража; …
4)стоимостная привлекательность – административные расхо- ды сокращены до минимума, основные затраты – гонорары арбит- ров;
5)абсолютно частный характер56.
Что касается правового статуса и организационных вопросов создания постоянно действующих третейских судов (арбитражей), то в юридической литературе основные дискуссии сводятся к рас- смотрению вопроса о том, могут и должны ли такие суды созда- ваться в предусмотренных гражданским законодательством орга- низационно-правовых формах юридического лица, либо третей- ские суды не могут и не должны являться самостоятельными юри- дическими лицами.
У создания и функционирования третейского суда в виде само- стоятельного юридического лица или его структурного подразде- ления есть как свои положительные, так и отрицательные момен- ты.
Так, к числу положительных правовых последствий в случае существования третейского суда в виде структурного подразделе- ния юридического лица можно отнести следующие:
1)постоянно действующие третейские суды с точки зрения их предназначения не могут быть субъектами гражданского оборота, поскольку предназначены для решения иных социально значимых функций – функций по защите гражданских прав57;
2)отсутствует необходимость в обязательной государственной регистрации постоянно действующего третейского суда, что необ- ходимо рассматривать как еще одну дополнительную гарантию невозможности оказания давления на третейский суд со стороны государства в лице его государственных органов, уполномоченных на осуществление процедуры регистрации;
3)исключена возможность «шантажа» третейского суда госу- дарственными органами или недовольной решением стороной с
56Артюшенко А.А. Необходимые и дополнительные элементы арбитражной оговорки // В сб. материалов международной научно-практической конференции, посвященной 10-летию КазГЮУ «Защита гражданских прав» // Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ част- ного права КазГЮУ, 2005. – С. 473.
57См.: Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 195, 210;
159
помощью угрозы предъявления иска непосредственно третейскому суду в связи с отсутствием у него статуса юридического лица58;
4)все вопросы, связанные с администрированием хозяйствен- ной деятельности третейского суда осуществляет создавшее его юридическое лицо, освобождая тем самым руководство третейско- го суда для осуществления непосредственной деятельности по ор- ганизации и проведению третейского разбирательства.
Вместе с тем в юридической литературе называются и сущест- венные отрицательные правовые последствия создания и функ- ционирования третейских судов при юридических лицах. Приве- дем лишь часть из них, наиболее важных:
1)невозможно полностью исключить возможность оказания воздействия на председателя постоянно действующего третейско- го суда со стороны руководства организации, при которой он соз- дан59;
2)финансирование постоянно действующего третейского суда представляется на усмотрение руководителей юридического лица,
апотому и здесь нельзя исключать определенного финансового давления на постоянно действующий третейский суд60;
3)на практике возникают случаи, когда третейский суд, посто- янно действующий при создавшем его юридическом лице, в неко- торой степени вынужден выступать как правосубъектное образо- вание, например, в случае необходимости взыскания не уплачен- ных третейских сборов лицами, обратившимися в третейский суд за разрешением спора61. Однако в подобных случаях третейский суд, не являющийся юридическим лицом, не вправе самостоятель- но обратиться в государственный суд за защитой своих нарушен- ных прав;
4)реорганизация третейского суда, являющегося структурным подразделением создавшего его юридического лица, не влечет правопреемства юрисдикции по тем третейским соглашениям, ко-
58 См.: Грешников И.П. Комментарий к статье 5 Закона РК «О третейских судах». Указ. соч.
С. 38-39.
59 См.: Кандыбка А.И. Каким быть третейскому суду (комментарий к некоторым положени- ям проекта Федерального закона «О третейских судах Российской Федерации») // Третей-
ский суд. – 2001. – № 2. – С. 13.
60См.: Кандыбка А.И. Там же.
61Скворцов О.Ю. Указ. соч. С. 210.
160