Учебный год 2023-2024 / Чупрунов. Кандидатская. Преимущественное право покупки доли (акций)

81

преимущественное право есть «право требовать от сособственника, желающего продать свою долю постороннему лицу, заключения договора купли-продажи [курсив мой. – И.Ч.] доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях»224. По мнению ученого, нарушение преимущественного права ведет к прекращению данного права и возникновению преобразовательного притязания по переводу прав и обязанностей покупателя225. Иными словами, Е.А. Крашенинников считал, что секундарные возможности, возникающие у правообладателя во время активной фазы, представляют собой не что иное, как результат нарушения некоторого особого права требования, существующего в рамках фазы ожидания (и

прекращающегося вместе с ее завершением)226. С другой стороны, авторы, которые считают, что преимущественное право – это всегда лишь секундарное право, повидимому, отрицают наличие у правообладателя каких-либо прав требования как в фазе ожидания, так и в активной фазе227.

Какая из изложенных точек зрения заслуживает большей поддержки с точки зрения догматики и эффективности правового регулирования?

Чисто догматические рассуждения не могут дать вполне четкого ответа на данный вопрос: преимущественное право в фазе ожидания может быть сконструировано как с включением обязательственно-правовых элементов (Франция, Англия, США), так и без него (Германия, Швейцария). Соответственно, необходимо дать политико-правовую оценку эффективности того и другого решения.

Если предположить, что на стороне грантора имеется некоторое классическое обязательство по отношению к правообладателю (например, соблюдать особую процедуру отчуждения доли, изложенную в законе), то необходимо понять, каковы последствия нарушения такого обязательства. Теоретически в качестве санкции за подобное нарушение можно было бы рассматривать возникновение у

224См.: Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 7.

225Там же.

226При этом Е.А. Крашенинников называет преимущественным правом именно правовые возможности, существующие у правообладателя в рамках фазы ожидания, а потому критикует позицию М.А. Гурвича, считавшего

преимущественное право преобразовательным (секундарным) (см. там же). 227 См.: Белов В.А. Гражданское право в 4 т. Т. IV. Кн. 2. С. 203.

82

правообладателя (а) права требовать «перевода прав и обязанностей по договору»228 (в духе толкования, предлагаемого Е.А. Крашенинниковым) и (или) (б) права взыскивать убытки с грантора.

«Перевод прав и обязанностей». Вряд ли первый из указанных вариантов может действительно рассматриваться в качестве меры ответственности. Правообладатель приобретает возможность требовать «перевода прав и обязанностей» вне зависимости от того, отвечает ли грантор за соответствующее нарушение своего «обязательства» в отношении процедуры отчуждения доли.

Представим, что грантором является физическое лицо, которое не отвечает без вины, и (для чистоты примера и конструкции) речь идет о преимущественном праве покупки доли в общей долевой собственности (чтобы избежать аргумента о том, что само участие, например, в ООО представляет собой форму предпринимательской деятельности). Грантор не может направить в адрес корпорации извещение о намерении продать долю, поскольку из-за форс-мажора (карантина) введены ограничения на работу почтовых и курьерских служб, связь между городами ограничена. Не подозревая об этом, представитель грантора производит отчуждение доли третьему лицу. Если бы мы рассматривали требование о «переводе прав и обязанностей» в качестве санкции за нарушение некоторого иного права требования, существующего во время фазы ожидания и корреспондирующего соответствующим обязанностям грантора (как это, в

частности, делал Е.А. Крашенинников), то мы должны были бы прийти к выводу о том, что в приведенном примере у правообладателя указанное требование не возникает. Между тем это было бы совершенно абсурдное решение. Как уже

228 См. в поддержку взгляда на «перевод прав и обязанностей» как на санкцию за нарушение преимущественного права, напр.: Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А.Г. Карапетов. С. 577 (комментарий к ст. 387; автор комментария – В.В. Байбак) («Так, если нарушено преимущественное право покупки доли в праве общей собственности, сособственникам доступен такой способ защиты нарушенных прав [курсив мой. – И.Ч.], как перевод на основании решения суда прав и обязанностей покупателя доли в праве общей собственности (п. 3 ст. 250 ГК РФ)»); Поветкина Е.Л., Церковников М.А. Указ. соч. С. 83 («иск о переводе прав и обязанностей по договору есть способ защиты нарушенного преимущественного права, а не его реализации»). Такая же точка зрения встречается порой и в судебной практике – см.: постановление Девятого ААС от 17.05.2019 № 09АП-69705/2018-ГК, 09АП-69706/2018- ГК, 09АП-69707/2018-ГК, 09АП-69709/2018-ГК, 09АП-72109/2018-ГК («Перевод прав и обязанностей покупателя по договору является мерой ответственности сторон договора купли-продажи акций, нарушивших право преимущественной покупки акционера…»).

83

указывалось выше, цель преимущественного права состоит в том, чтобы исключить появление в составе участников третьих лиц, неизвестных текущим участникам. Данная цель не является формой санкции для грантора – поэтому «перевод прав и обязанностей» не может и не должен ставиться в зависимость от того, можно ли говорить о каком-либо правонарушении со стороны грантора. Соответственно, возникновение секундарного (преобразовательного) права в рамках активной фазы не может рассматриваться в качестве меры ответственности за нарушение некоторого обязательства грантора в рамках фазы ожидания. Триггер для активной фазы преимущественного права является в этом смысле совершенно

«нейтральным» (равно как и в Германии): накопление определенного юридического состава порождает возможность требовать «перевода прав и обязанностей».

Кроме того, и с точки зрения чисто догматической невозможно признать «перевод прав и обязанностей» санкцией за нарушение обязательств грантора, существующих в рамках фазы ожидания. «Перевод прав и обязанностей» очевидно не может рассматриваться в качестве меры ответственности, поскольку сам по себе не предполагает возникновения на стороне грантора каких-либо неблагоприятных имущественных последствий, которые в российской доктрине принято считать одним из ключевых признаков мер ответственности229.

Возмещение убытков. Может ли правообладатель в случае несоблюдения грантором процедуры отчуждения долей взыскать с него убытки? Для того чтобы ответить на этот вопрос, попробуем разобраться, о каких убытках можно вести речь.

Пример А. Грантор продал долю третьему лицу, не направив необходимого уведомления. Правообладатель заявляет требование о «переводе прав и обязанностей». Однако выясняется, что контрагент успел заложить долю в пользу третьего лица, а потому в результате удовлетворения иска правообладатель может получить лишь долю, обремененную залогом230. Может ли правообладатель

229См., напр.: Гражданское право. Т. 1 / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 519 (автор раздела – А.А. Ягельницкий); Грибанов В.П. Ответственность за нарушение гражданских прав и обязанностей. С. 310 -312.

230Здесь, между прочим, возникают вопросы о том, (а) требуется ли согласие залогодержателя на подобное

истребование доли, а также (б) приобретает ли залогодержатель какие-либо требования к залогодателю в данной связи (п. 2 ст. 346 ГК). См. подробнее об этом в разделе 2.2.1(ii)(e).

84

взыскать убытки, связанные с существованием подобного обременения?

Ответ на данный вопрос, без сомнения, должен быть положительным: правообладатель должен иметь возможность взыскать разницу между той ценой, которую он заплатит за долю, и рыночной ценой обремененной доли. Однако подобные убытки не связаны с нарушением каких-либо обязательств грантора во время фазы ожидания – в противном случае было бы крайне сложно объяснить применяемую меру возмещения (позитивный интерес). В действительности речь здесь идет о договорных убытках, которые правообладатель имеет право взыскать в связи с тем, что грантор как продавец по договору не смог передать правообладателю как покупателю по договору долю свободной от обременений (о чем подробнее будет сказано в разделе 1.6). Иными словами, в данном примере взыскивается позитивный интерес в связи с нарушением договора, возникшего между продавцом и покупателем в результате реализации секундарного (преобразовательного) права в рамках активной фазы. Однако подобные убытки не являются результатом нарушения грантором каких-либо обязательств в рамках фазы ожидания. Таким образом, если правообладатель реализовал секундарные возможности в рамках активной фазы, то взыскиваемые им убытки будут основываться в первую очередь не на нарушении некоего обязательства, существовавшего в рамках фазы ожидания, а на нарушении договорного обязательства, возникшего между ним и грантором.

Пример Б. Грантор продал долю третьему лицу, не направив необходимого уведомления. Однако правообладатель решил не требовать «перевода прав и обязанностей». Может ли правообладатель в такой ситуации потребовать возмещения каких-либо убытков со стороны грантора? Предположим, что в результате покупки доли третьим лицом корпорация подпала под действие какихлибо законодательных или санкционных ограничений, существенно затруднивших ее деятельность. Вправе ли, например, правообладатель взыскать с грантора дивиденды, которые он недополучит в связи с такими ограничениями, за какой-то обозримый промежуток времени?

На первый взгляд может показаться, что у правообладателя должно быть

85

право на возмещение подобных убытков, поскольку он пострадал в результате неправомерных действий грантора. Однако более глубокий анализ показывает, что о взыскании убытков в такой ситуации не может быть и речи. Дело в том, что преимущественное право, хотя и представляет собой своеобразный механизм по контролю над составом участников корпорации, не выступает гарантией против их смены. Преимущественное право – это инструмент, позволяющий «перехватить» отчуждаемую третьему лицу долю, но не более того: правообладатель не может воспрепятствовать контрагенту в приобретении доли иным путем, нежели посредством реализации своего права. Если правообладатель решил не пользоваться возможностями, предоставляемыми преимущественным правом, то далее он уже не вправе пытаться получить некоторую дополнительную компенсацию в связи с появлением в корпорации нового участника. Если участники корпорации хотят иметь более надежный инструмент, чтобы не допустить отчуждение доли вовне, то подобные ограничения в форме абсолютного или относительного запрета должны включаться в устав (и (или) корпоративный договор). Преимущественное же право покупки не ограждает правообладателя от того, что на месте грантора появится контрагент, который намного меньше устраивает правообладателя в качестве партнера по бизнесу или наличие которого затрудняет ведение дел корпорацией.

Пример В. Грантор продал мажоритарную долю третьему лицу, не направив необходимого уведомления. Правообладатель заявляет требование о «переводе прав и обязанностей». Осложняющим обстоятельством является то, что за время, пока контрагент был участником корпорации, он успел проголосовать за распределение прибыли и получить соответствующую ее часть. Может ли правообладатель претендовать на такие выплаты? Ведь если бы ему дали возможность купить долю в самом начале, то и дивиденды достались бы ему.

Теперь же реализация преимущественного права приведет к тому, что правообладатель получит за те же деньги, что были уплачены контрагентом, долю в компании, распределившей часть своих денежных средств в качестве дивидендов.

На поставленный вопрос можно было бы попробовать ответить примерно так

86

же, как и на вопрос в Примере А: правообладатель вправе взыскать данные убытки постольку, поскольку они охватываются договором с грантором, который появляется в результате реализации преимущественного права. Проблема в том, что обязательство грантора как продавца могло не предполагать передачу доли в корпорации с определенным объемом нераспределенной прибыли. Ровно так же оно, очевидно, могло не охватывать иные «ухудшения» доли (бизнеса корпорации), которые могут стать результатом действий контрагента в то время, пока тот являлся полноправным участником корпорации. Если продавец не принимал на себя указанные обязательства по договору с контрагентом, то и «перевод прав и обязанностей» не может привести к тому, чтобы у него возникло такое договорное обязательство перед правообладателем. Как следствие, правообладатель скорее всего лишен возможности взыскать с грантора суммы выплаченных контрагенту дивидендов в качестве договорных убытков.

В то же время подобный результат должен признаваться недопустимым с точки зрения политики права. Во-первых, цена, которую после «перевода прав и обязанностей» правообладатель должен заплатить за долю, по общему правилу равна цене, согласованной в договоре между грантором и контрагентом. Однако последняя скорее всего рассчитывалось с учетом того, что в корпорации сохранялась нераспределенная прибыль (и не происходили иные «ухудшения» доли / бизнеса корпорации). Во-вторых, если бы грантор предложил правообладателю приобрести долю в корпорации (как то предполагается процедурой отчуждения доли при соблюдении преимущественного права), то тот имел бы возможность участвовать в распределении прибыли (а также избежать соответствующих «ухудшений»).

Кроме того, если мы на секунду отвлечемся от преимущественного права покупки доли и обратимся к преимущественному праву арендатора, то увидим, что заключение арендодателем договора аренды с третьим лицом в «нарушение» права арендатора может привести к возникновению у последнего особых категорий убытков, не охватываемых позитивным договорным интересом. В частности, арендатор (а) понесет расходы из-за того, что вынужден будет вернуть предмет

87

аренды, (б) недополучит прибыль как минимум за период между датой, когда арендодатель заключил договор с третьим лицом, и датой реализации преимущественного права, и (в) понесет расходы в отношении заявления требования о «переводе прав и обязанностей». Указанные категории убытков не охватываются обязательством арендодателя из нового договора аренды, а потому арендатор не приобретает возможности их взыскания в результате «перевода прав и обязанностей».

Рассмотренные выше категории убытков, безусловно, должны взыскиваться с грантора, поскольку тот своими действиями влечет их причинение правообладателю в «нарушение» преимущественного права. Поскольку они не могут быть охвачены непосредственно договорным позитивным интересом, который правообладатель приобретает, реализуя преимущественное право, постольку ответственность за их возмещение должна выводиться из нарушения обязательства, предшествующего такой реализации. Как следствие, с политикоправовой точки зрения оптимальным является признание того, что в фазе ожидания на гранторе лежит обязательство не производить отчуждение доли (не заключать иной договор), не предоставив правообладателю возможности заключить договор на аналогичных условиях. Нарушение такого обязательства наделяет правообладателя возможностью взыскивать в том числе такие убытки, которые выходят за рамки позитивного интереса из договора с грантором, возникающего в результате «перевода прав и обязанностей». Однако, как было показано выше в Примере Б, возмещаться такие убытки могут исключительно тогда, когда правообладатель изъявил намерение воспользоваться преимущественным правом, поскольку на гранторе не лежит строгого обязательства не продавать долю в принципе.

Таким образом, именно Пример В демонстрирует существование не догматической, а политико-правовой необходимости включать в конструкцию преимущественного права покупки в рамках фазы ожидания право требования правообладателя в отношении грантора.

В целом следует констатировать, что правообладателю в рамках фазы

88

ожидания принадлежит в том числе обязательственное право, т.е. право на чужие действия. Данному праву корреспондирует обязательство грантора не отчуждать долю, не предоставив правообладателю возможность заключить договор куплипродажи на таких же условиях (non facere). При этом правообладатель конечно же не может принудить грантора к направлению извещения или оферты, поскольку подобные действия не охватываются преимущественным правом. Это является принципиальным моментом в конструкции преимущественного права, отличающим его, например, от предварительного договора: грантор не обещал правообладателю продать ему долю, а потому правообладатель не может понудить грантора к направлению оферты в ходе фазы ожидания.

В связи с рассматриваемым вопросом стоит упомянуть, что в литературе немецкая модель преимущественного права покупки (Vorkaufsrecht) порой подвергается критике за то, что во время фазы ожидания в ней отсутствует какоелибо обязательство на стороне грантора, а само преимущественное право возникает исключительно в момент заключения договора между грантором и контрагентом.

По мнению некоторых авторов, это неоправданно ограничивает свободу распоряжения на стороне грантора, поскольку тому будет сложно найти такого контрагента, который готов был бы вступить в договор, если грантор добросовестно раскроет риск того, что после заключения такого договора правообладатель может реализовать свое преимущественное право231. Как следствие, в договоры по немецкому праву на практике нередко рекомендуется включать одновременно и условие об обязательстве не отчуждать долю, и условие о Vorkaufsrecht, подкрепляя таким образом преимущественное право наличием obligatio non contrahendo cum tertii232.

Приведенная критика конструкции Vorkaufsrecht в ГГУ выглядит вполне оправданной с точки зрения политики права: такая конструкция действительно порождает состояние правовой неопределенности на стороне контрагента, который, заключая договор с грантором, не может быть уверен в том, будет такой

231См. ссылки на соответствующие немецкие источники: Naudé T. The Legal Nature of Preference Contracts. P. 323.

232См.: Ibid. P. 323-324.

89

договор исполнен или нет. В то же время закрепленная в отечественном законодательстве дефолтная конструкция преимущественного права лишена описанных недостатков: правообладатель приобретает секундарные возможности по «переводу прав и обязанностей» не просто в силу заключения договора между грантором и контрагентом, а при выполнении дополнительных условий. Такие секундарные возможности не возникнут, если грантор в рамках фазы ожидания даст правообладателю шанс приобрести долю (которой тот может не воспользоваться). Таким образом, конструкция российского преимущественного права (в отличие от немецкого Vorkaufsrecht) не создает излишней правовой неопределенности на стороне контрагента: добросовестный контрагент, которому известно о существовании указанного права233, имеет возможность потребовать от грантора соблюсти процедуру отчуждения, что в последующем исключит возможность возникновения у правообладателя каких-либо особых прав в активной фазе234.

Как было показано выше в Примере В, в силу политико-правовых причин в конструкции преимущественного права покупки доли в фазе ожидания следует выделять обязательственно-правовой элемент: правообладателю принадлежит право требования к грантору, нарушение которого должно давать возможность взыскания убытков при реализации преимущественного права. Указанный обязательственно-правовой элемент подкрепляет наличие секундарных возможностей в активной фазе, но не меняет общей конструкции преимущественного права, где центральную функцию выполняют именно секундарные возможности.

Стоит отметить, что и по немецкому праву у правообладателя имеются не

233О влиянии добросовестности на правовые возможности, доступные правообладателю в рамках активной фазы, будет подробнее сказано в разделе 1.6.3.

234При этом для преимущественного права арендатора законодатель формулирует условия возникновения таким

образом, что арендодатель лишен возможности направить арендатору предложение продлить договор, отказ от которого позволял бы арендодателю заключить договор с третьим лицом, не находясь под Дамокловым мечом иска о «переводе прав и обязанностей» (п. 1 ст. 621 ГК). Данная конструкция является неоптимальной, поскольку не учитывает интересы грантора и контрагента, которые лишены возможности «освободиться» от бре мени преимущественного права в случае молчания правообладателя в ответ на извещение о намерениизаключить договор. В данном случае судам следовало бы по аналогии закона использовать ту же процедуру для заключения договора между грантором и контрагентом, которая предусмотрена для преимущественного права покупки доли (ст. 250 ГК, п. 5 ст. 21 Закона об ООО и п. 4 ст. 7 Закона об АО).

90

только секундарные возможности, но и определенные права требования, но они возникают с момента заключения договора между грантором и контрагентом (т.е. уже в рамках активной фазы). На стороне грантора появляется не только состояние связанности выбором правообладателя в отношении реализации преимущественного права, но и обязательство уведомить его о заключении договора с контрагентом (абз. 1 § 469 ГГУ). Нарушение такого обязательства грантором дает правообладателю возможность требовать возмещения убытков235.

При этом «перевод прав и обязанностей» в любом случае не должен квалифицироваться в качестве меры ответственности за «нарушения» преимущественного права. Для этих целей заключение договора между грантором и контрагентом могло бы в принципе рассматриваться в качестве нейтрального юридического факта, в силу которого возникает секундарное право требовать «перевода прав и обязанностей». Более того, если считать, что ключевыми элементами конструкции преимущественного права являются секундарные возможности, возникающие в рамках активной фазы, то получится, что широко используемое в литературе и даже в законе употребление слов «нарушение» преимущественного права236 с точки зрения конструкции преимущественного права является достаточно условным237. Скорее следует вести речь о том, что в активной фазе происходит реализация преимущественного права238. Примечательно, что как раз таким образом законодатель описывает условия возникновения преимущественного права арендатора: абз. 3 п. 1 ст. 621 ГК лишь перечисляет те факты, которые должны наличествовать для возникновения у арендатора права взыскивать убытки или требовать «перевода прав и обязанностей», но не говорит ни о каком «нарушении» преимущественного права со стороны арендодателя. Аналогичным образом была сформулирована и ст. 1774

235См.: Schermaier M.J. in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB - Buch 2: Recht der Schuldverhältnisse: §§ 433-480. § 469. Rn. 2, 7.

236См., в частности, п. 3 ст. 250 ГК, п. 4 ст. 21 Закона об ООО и абз. 3 п. 4 ст. 7 Закона об АО. См. смешение (а)

защиты субъективного права как результата нарушения такого права и (б) возникновения новых секундарных возможностей вследствие этого же нарушения, напр.: Асосков А.В. Указ. соч. С. 50.

237 Впрочем, нет ничего сильно страшного в том, чтобы для простоты словоупотребления называть «нарушением» начало течения активной фазы, т.е. основание для возникновения ключ евых секундарных возможностей в рамках конструкции преимущественного права.

238 См.: Громов А.А. Содержание права субарендатора на заключение договора напрямую с арендодателем. С. 42 -43.