Учебный год 2023-2024 / АРС_КонспектЗанятий_Шагова

Занятие 11.11.2019

Медиация.

№193 - ФЗ и Комментарий к нему.

Понятие.

Собирательный подход: переговоры, примирение, посредничество в частных/публичных конфликтах.

Рамочный подход: любой процесс вне зависимости от его обозначения, участие двух с участие третьей стороны, целью является достижение соглашению, инициирован сторонами, предложен и ли назначен судом или по законодательству (Директива ЕС)

Две и более стороны привлекают сами третью.

Процедура медиации – способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения (ст. 2 ФЗ – 193).

Особый (чистый) подход – особая роль медиатора, соответствующие техники, реализация базовых принципов медиации. Особа роль медиатора – он неактивен (организатор), ему важно, чтобы стороны определились со своими глубинными интересами. Отличие от других подходов – как раз в этой неактивной роли – активное слушание.

Процедура «кокуса» – общение наедине с одной из конфликтующих сторон и не озвучивать это никогда.

Медиатор – профессиональная основа, посредничество – НЕ нужно.

Поэтому медиатор = посредник.

Общее в посредничестве – участие третьего лица + инструментарий.

Посредник – может играть активную роль.

Медиация = диалог (переговорные элементы, взаимодействие)

Понимание – анализ – решение

Формализованный порядок

Особенности:

1. Процедурная форма подвижна, решены только базовые вопросы

2. Отсутствие универсальных правил и стандартов 9разные виды медиации)

3. Разнообразие практики (по странам и даже медиаторам)

Виды:

1. Внесудебная (частная) – центры медиации

2. Досудебная

3. Судебная (судьёй или делегированная)

Принципы:

• Добровольность (обязательность – это прийти на предварительную встречу, где медиатор расскажет плюсы и минусы, потом спросит: хотите медиацию? Да/нет – добровольность (выбор за сторонами)

• Конфиденциальность – то, что было в медиации – остается в медиации. Можно озвучить, только если стороны дают согласие. Документ о неразглашении подписывается обеими сторонами (США). В практике вопрос (форма или содержание): представление документа или тех сведений? конфиденциальность сведений!

• Сотрудничество и равноправие сторон

• Беспристрастность (нейтральность) и независимость медиатора – на медиатора влияет закон и принципы

В зависимости от функционального значения:

1. Организационные принципы

2. Процедурные принципы + условия, необходимые для успеха медиации

Кто проводит медиацию:

1. Судья, рассматривающий дело – Словения, Финляндия

2. Другой судья – Германия, Канада

3. Судья в оттавке _США, РФ

4. Адвокаты – соглашение об отказе представлять интересы в суде

5. Проф медиаторы

• Обеспечивает консртруктивное взиам

• Создает эмоциональную безопасность! Судья лишает слова, ограничивает во времени, штраф, медиатор создает эмоц безопасность («Правильно ли я понял, что этот опрос так беспокоит? Может быть сделаем перерыв?»)

• Обеспечивает структурированность ситуации («Правильно ли я понял, что проблема такая? Медиатор

• Оранизует коммуникацию

• Создает условия для сотруд-ва

Этапы

1. Возбуждение процедуры медиации

• соглашение о применении процедуры медиации

• направление судьи или другого работника суда

2. подготовка к процедуре М

• встречаемся, пытаемся говорить

• Диагностика конфликта (медиабельность конфликта)

• Завершается соглашением о провелении процедуре М (где, когда, сколько раз в неделю…)

Критерии медиабельности

До этого публичные дела не могли быть. С 25 окт мб медиация

Стороны очень плотно взаимод (стороны – взаимный ресурс друг для друга)

Готовность сторон к взаимодействию (на взгляд медиатора – куда смотрит, куда колени направлены, как руки скрещены

Характер спора

Длящийся характер отношений

Немедиабельность:

• Иррациональность интересов

• Стороны – враги (слепо ненавидят – это непреодолимо)

• Психическое нездоровье

• Многосубъектность спора

• Наличие прав 3-х лиц (дети сюда не входят)

3. Проведение процедуры М.

Фазы

1). Вступительное слова медиатора и заявление сторон

2). Формирование повестки дня (важные темы, собирание повестки дня = общие темы)

3). Работа над конфликтом: не решать, а обсуждать

4). Мозговой штурм = выработка решения (самое нелепое предложение может эффективно сработать)

5). Подготовка и заключение соглашения (это будет уже треть соглашение)

6). Исполнение соглашения

Беларусь – Хоз кодекс, ст. 40.1; ГПК, ХПК – если медиативное соглешение не исполнена, то сторона может просить суд, чтобы вторая сторона исполнена

ТРИ соглашения:

4. О применение

5. О проведение

6. Медиативное соглашение

Суд примиритель – мировое соглашение! НЕ путать

Продвижение М.

• Культурный подход

• Прагматический

• Правовой подход

0,001 дел от всех – процент медиаций в России.

Занятие 18.11.19

Инструментарий медиатора.

Айсберг конфликта:

1. Позиции, требования, заявления, факты (что?)

2. Эмоции и чувства (как?)

3. Истинные интересы и потребности (о чём?)

Общие интересы и расхождение – должен выяснить медиатор.

Конфиденциальность.

Опиши, что сказал контрагент.

Высказывать любую идею, не оценивать её.

Положительные и отрицательные последствия.

Перефразирование – уточнение – резюмирование.

Фасилитативная медиация (познающая) – Важна непрерывность.

Техники:

(1) Умение слушать собеседника = инстинктивное слышание

- активный мыслительный процесс

- восприятие информации, воздерживаясь от эмоций

- противоположная сторона должна чувствовать интерес к себе

- профессиональное слушание (НЕ рефлексивное, активное)

- способность понимать услышанное + отбирать и накапливать информацию

Мужской тип слушания: информативное

Женский тип слушания: чувственное

*АС – активное слушание: слушание, слышание, понимание (понять содержание + понять состояние, переживание), принятие сообщения – возвратить в форме рефлексии.

Техники: кивки головой (выражение участия), «Эхо» (главных фраз и утверждений), уточнение (получить ясность в обстоятельствах – что вы имели в виду?), перефразирование (как я понимаю, вы говорите о том, что…), вопросы, считывание (копирование) эмоций собеседника, поощрение (выразить интерес), прояснение (помочь рассказать больше), конкретизация (как?кто?), резюмирование (основная идея, как я понял).

Правила АС:

1. Слушать и не ослаблять внимание

2. Отложить другие занятия

3. Гнать отрицательные мысли о собеседнике

4. Осмысливайте, не забегайте вперёд

5. НЕ перебываем

6. Постараться заинтересоваться

7. Оценить по содержанию, а не по манере подаче

8. Избегайте поспешных выводов, сохраняйте объективность

Контакт глаз:

10-30 секунд и отвести в сторону. Лучше, когда ваша очередь говорить и нужно взять паузу.

Эмпатия – отражение чувств – вам, кажется, тяжело, неприятно, грустно…

Выражение сопереживания – я ценю вашу готовность решить проблемы…

Изменение высказываний (враждебных в нейтральные) – что случилось? Что-то вас расстроило?

Занятие 02.12.19

Третейское разбирательство.

- менее мягкое, чем медиация и посредничество

- общее согласие на назначения арбитра

- третейский сбор

- альтернативная форма, основанная на соглашении сторон и законе (рамки игры)

- споры о материальном праве, возникшие из частных правоотношений

- единолично или коллегиально

- НЕ осуществляет правосудия (КС РФ так и сказал, органический подход)

- третейский суд = состав арбитража

- регламент (правила арбитража) утверждаются институциональными арбитражами – минимум императивных норм (при этом данная ссылка не обязательна, их могут определить арбитры с учётом мнения сторон)

- апелляции нет и быть не может, но есть контроль

История. Рим.

- РП разделяло судей на государственных и частных (арбитры)

- Большое скопление дел у государственных судей, у арбитров специальные знания, гос. судьи зачастую зависели от ИВ

- Частные судьи: два соглашения – друг с другом и с арбитром

- Решение = сделка, добровольное исполнение. Но его можно обеспечить (неустойка, залог)

- Апелляция не допускается, т.к. договорная природа

Торговые третейские суды. Европа.

- 1255 – коммерческие третейские суды (предшественники)

- 1549 – товарный рынок в Тулузе примерно то же самое, постоянно действующий

- 1673 – все коммерческие споры обязательно третейское рассмотрение Людовик XIV

Третейское разбирательство в России до 20 века.

- Псковская и Новгородская судные грамоты – первое упоминание

- по Соборному уложению – письменная форма третейской записи

- Отсутствует апелляция (но не проводится ярко выраженная договорная природа)

- Узаконенные третейские суды – по коммерческим делам (Положение 1831 г.)

- УГС 1864 г. – определены споры, которые «неарбитрабельны»

Россия. 20 век.

- 1918 г. – признаются третейские суды, НО допускается обжалование, позже – проверка на соответсвие закона

- Соглашение только в нотариальной форме (но и до революции или мировой (народный) судья)

- 1930-е г. – Внешнеторговая арбитражная комиссия (МКАС при ТПП РФ) и Морская арбитражная комиссия

- Создаётся система государственного арбитража (НЕ третейский суд), в постсоветском пространстве – система арбитражных судов

Россия. Постсоветский этап.

- разделение на международный коммерческий арбитраж (с иностранным элементом) и арбитраж внутренних споров

- 1993 г. – Закон РФ «О м/н коммерческом арбитраже»

- Внутренний арбитраж: в 2002 г. ФЗ «О третейских судах»; ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в РФ» 2015 г.

Арбитражное соглашение.

- соглашение о передаче всех или определённых споров

- равные субъекты

- письменная форма (любая) или путём обмена процессуальными документами

- недоговорные отношения также мб переданы

- отдельный документ или третейская оговорка (как условие договора, в т.ч. корпоративный) (+ устав ЮЛ и правила торгов)

- Существенные условия: третейский суд (учреждение или конкретные арбитры) + передаваемые споры

- Принципы: автономия воли (диспозитивность), равноправие и состязательность, независимость и беспристрастность арбитров

- отдельное ходатайство (т.к. не государственные суды) + устное ходатайство в разбирательстве

- язык устанавливается сторонами (можно переводчика)

- красивые пункты исполнимы, но исполняться не будут

Дерогационный эффект (исключение спора из подсудности государственного суда) и пророгационный эффект (наделение третейского суда компетенцией на рассмотрение спора)

Принцип эффективного толкования АС (ч. 8 ст. 7 ФЗ 2016 г.)

Принцип автономности арбитражного соглашения (ч. 11 ст. 7 ФЗ 2016 г.)

Процесс арбитража.

1. Подача искового заявления и представление док-тв Истцом (форма как в гос.)

2. Отзыв и док-ва Ответчика (как возражения в гос.)

3. Может быть предъявлен встречный иск

4. Слушание/разбирательство по документам (строгого порядка нет; письменное – похоже на упрощённое)

5. Удаление арбитров на совещание и вынесение арбитражного решения (резолютивная часть не объявляется, полное решение просто высылается сторонам)

- Решение конфиденциально и более подробно (ссылки на нормы права чаще, легко прослеживается логика, ссылка на доктрину, ссылки в т.ч. на иностранную судебную практику)

Преимущества.

- избрать арбитра

- широкая дискреция в процедуре

- конфиденциальность

- вовлеченность арбитров в разрешение спора

- скорость

А. Галкина:

Место арбитража.

Различие фактического и юридического места арбитража. Фактическое – где непосредственно проходило заседание. Юридическое – у нас не признается; мы выбираем применимое право при договоре.

Правовое положение третейского суда.

У нас более распространен постоянно действующий третейский суд, потому что это как бы престиж, и определенная ответственность, и более-менее организационный момент устроен уже. Ad hoc– все вопросы ложатся на стороны. У ПДАУ есть список арбитров.

МКАС при ТТП и морская арбитражная.

Принцип эффективности (для нас новый):

Дерогационный эффект – исключающий споры из компетенции государственных судов. Какое последствие? Если спор такой будет предъявлен в суд - суд должен принять, но сторона, которая является ответчиком, может заявить возражение процессуального характера - иск без рассмотрения. Важно по форме: иначе признают согласие с госсудом конклюдентными действиями.

Пророгационный – отнесение к правильному арбитражному суду.

Допустим, мы согласовали арбитражное учреждение, а к моменту спора оно прекратило действовать. Что делать? Наше арбитражное соглашение стало неисполнимым? Нет, не стало. Утратил силу пророгационный эффект, а дерогационный – остался.

Арбитражное соглашение.

Являются ли арбитрабельными споры по госзакупкам? Сейчас ответ положительный, но законодатель должен найти постоянное учреждение для этого.

Можем ли мы выбрать процедурное применимое право, а не только материальное?

Ответ: если вы в России, судитесь, как русские. Не будет ли обхода закона, если бы можно было?

Досудебный порядок > претензионный порядок/переговоры и прочее.

Добровольский. «Исковая форма защиты права». Диссертация.

09.12.2019

Окончательность арбитражного решения

Обязательная сила – с помощью исполнительного листа. Это не повторное рассмотрение спора, а «техническая» проверка.

Виды третейских судов:

- Институциональный – постоянно действующий третейский суд (ПДАУ в РФ) – в РФ дороже, чем государственный суд – ч. 8 ст. 44 Закона 2015 г. – причина в том, что ранее было много «нечистых» третейских судов. Пять в Москве.

- Третейский суд ad hoc – сторонами для конкретного спора (независимость от арбитров третейского учреждения (МКАС сам назначит председателя)

Содействие и контроль:

- Обзор практики рассмотрения судами дел, связанных с выполнением функций содействия и контроля от 26.1.18 ВС РФ

Контроль:

- Отмена решения ТС - Выдача исполнительного листа на принудительное решение

Содействие:

- Отвод

- Назначение

- Прекращение полномочий

Особняком идёт:

Запросы третейских судов о содействии в получении доказательств.

Ex officio основания отмены/отказ в выдаче исполнительного ли: неарбитрабельность и нарушение публичного права.

Примеры нарушения материального публичного порядка:

1. Решение третейского суда основано на сделке, опосредующей преступление, административное правонарушение (взятка, коммерческий подкуп, налоговое правонарушение, контрабанда);

2. Процесс в третейском суде является имитацией частноправового спора (схематоз);

3. Сверхимперативная норма (эмбарго, валютное зак-во);

4. Принятие решения о правах третьих лиц, не участвующих в третейском соглашении;

Примеры нарушения процессуального порядка: равенство, независимость или состязательность; обман одной стороны другой стороны. В общем, должно быть очевидно!

В международной доктрине третейского разбирательства есть международный публичный порядок (там, где пересекутся все-все правопорядки).

Процедура контроля – НЕ подлежит апелляционному обжалованию - > сразу в кассацию (т.к. не мб проверено на обоснованность)!

НЕ по существу, а проверяются основания, указанные в законе.

Стороны: заявитель и заинтересованные лица

16.12.19

Тема: Претензионный порядок урегулирования споров.

Досудебный порядок урегулирования споров:

1. Порядки: КТС, медиация, переговоры, посредничество, претензионный

АПК: досудебный характер при денежном требовании; иные ФЗ (из ГК); из прямого указания в договоре («Порядок разрешения споров»)

Претензия – отношение к конрагенту в спорном правоотношении с заявление об уплате, возмещении и т.д.

Претензия – это требование направленное контрагенту с указанием способа защиты предположительно нарушенного права с целью устранения допущенных правонарушений, считающих свои права и интересы нарушенными либо оспоренными.

Претензия – юридический акт заявления хозяйственного спора, предназначена для оформления притязаний организации

Цель – добровольное удовлетворение заявленных требований

Адресат – организация- участник хозяйственных споров

ПП – порядок совершения действий:

Одно лицо направляет другому лицу требование об исполнении лежащей на неё обязанности; ждать ответа в срок, указанный в законе или договоре; при истечении срока и неисполнении обязательства – порядок считается соблюдённым.

Правовая природа ПП:

- форма защиты права (3)

- предпосылка иска

- условие реализации права на иск

- альтернатива

- примирительная правовая процедура

- процедура по урегулирования противоречия

Как вид АРС:

- не комбинированный, а больше как самостоятельный

- частный и публичный

- досудебный и внесудебный

- добровольный и обязательный

- письменная разновидность переговоров

Претензионное пр-во:

- не в процессуальной форме

Нормы по своему содержанию – процедурные

Требования:

Письменная форма, реквизиты, наименования, обстоятельства, требования (сумма и расчёт) ссылка на НПА или договор, порядок (письмо или Интернет), перечень прилагаемых документов, дата и подпись.

Две цели:

1. Попытка урегулировать спор

2. Доказательство подтверждения соблюдения претензионного порядка для реализации права на иск

Омбудсмен:

История начинается со Скандинавских стран – сегодня более, чем в 100 странах!

Порядок

1. До 500 тыс.

2. .

3. .

4. Определить «своего» уполномоченного