!Учебный год 2023-2024 / A_G_Karapetov_Ekonomicheskiy_analiz_prava_2016

Глава 1. Общие замечания	41

ческого поведения, ему необходимо четко просчитать регуляторные последствия введения такого регулирования.

Ключевая роль позитивного экономического анализа права состоит в разработке предсказательных моделей реального регуляторного воздействия тех или иных предлагаемых правовых норм на человеческое поведение. Если мы ставим перед правовой реформой цель изменить некоторые социально-экономические реалии, человеческое поведение, исправить общественные пороки или направить развитие общества в некотором направлении, экономический анализ права может в ряде случаев помочь предсказать влияние разных вариантов правовой реформы на общественные отношения, оценить их сравнительную эффективность с точки зрения достижения поставленных перед реформой целей и выбрать оптимальный способ достижения таких целей.

Конечно же предсказательная сила экономического анализа права более выражена в случаях, когда речь идет о реформе, направленной на регулирование чисто экономических отношений, рынков, производства и т.п. Здесь экономический анализ права способен помочь правотворцу лучше понять сам экономический феномен, который тот желает вызвать или подавить, прочувствовать сложные связи между различными элементами экономической системы, которые могут быть потревожены реформой, а также на основе базовых моделей человеческого поведения, зафиксированных экономической наукой, предугадать поведение людей и изменение общественных отношений в ответ на тот или иной вариант правовой реформы. Такие оценки возможного регуляторного влияния различных альтернативных правовых решений позволяют выявить то из них, которое достигает поставленных перед реформой целей наиболее эффективно (т.е. в большем числе случаев

ис меньшими издержками). Но нередко некоторые наработки экономического анализа оказываются с пользой для дела применимы

ив области прогнозирования регуляторных последствий и отбора оптимальных вариантов правовых реформ в сферах, непосредственно не связанных с народным хозяйством.

Но что же такого важного экономическая теория, изучающая общественные отношения в области народного хозяйства, открыла, что данное открытие позволило этой науке строить такие предсказательные модели и прогнозировать реакцию людей и экономики в целом на те или иные внешние стимулы? Может показаться банальностью, но экономическая теория «открыла» рациональность человеческого поведения. Точнее, не открыла, а осмыслила и научилась использовать в качестве ключа к модерированию различных реакций на внешние стимулы.

42	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

Глава 2. ТЕОРИЯ РАЦИОНАЛЬНОГО ВЫБОРА

§ 1. Общие замечания

Как справедливо отмечал Дуглас Норт, «в явном или скрытом виде все теоретические исследования в области социальных наук опираются на некоторые концепции человеческого поведения»1. Действительно, в области социальных наук (будь то экономика или юриспруденция) любая теория не может не опираться на некое обобщающее представление о природе человека и доминирующих моделях его поведения. В полной мере осознавая наличие исключений, ученые, работающие в рамках одной научной парадигмы, обычно соглашаются в отношении неких базовых характеристик доминирующих моделей человеческого поведения. В экономической теории методологическим консенсусом о природе человека являлось и является согласие в отношении рациональности поведения участников оборота и более общего феномена рациональности индивидуального выбора. Эта идея приобрела название теории рационального выбора

(rational choice theory)2.

В самом общем виде согласно данной теории человек преимущественно ведет себя рационально и стремится максимизировать реализацию своих собственных целей и предпочтений, выбирая между различными поведенческими альтернативами ту, которая позволяет добиться реализации своих предпочтений в большей степени и с меньшими издержками или усилиями. В экономической теории степень удовлетворения предпочтений индивида принято называть странным термином «полезность» (utility).

Первый элемент свойственного людям рационального поведения состоит в стремлении увеличивать интенсивность реализации своей цели, т.е. в «максимизации полезности» (utility maximization). Экономисты в этом контексте говорят о максимизирующем характере рационального поведения. Корпорации пытаются максимизировать свои прибыли, потребители – удовольствие от потребления, политики в демократических странах – поддержку электората и избирательные фонды, бюрократы – свою власть и влияние, добросовестные благот-

1  Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М., 1997. С. 34.

2  Краткий анализ сути данной теории и ее роли в правовом анализе см.: Ulen T.S. Rational Choice in Law and Economics // Encyclopedia of Law and Economics / Ed. by G. De Geest and B. Bouckaert. 2000. P. 790 ff. (доступно в Интернете на сайте: http://encyclo. findlaw.com; статья переведена на русский язык: Улен Т.С. Теория рационального выбора в экономическом анализе права // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 275–315).

Глава 2. Теория рационального выбора	43

ворительные фонды – объем помощи нуждающимся, спортсмен – количество побед, ученый – свой авторитет или объем нового научного знания и т.п.

Но есть второй элемент, который нельзя упускать: максимизация проявляется в стремлении не просто достичь как можно большей и полной реализации своих жизненных целей и приоритетов, а достичь, истратив на это наименьший объем средств и сил. Коммерческие компании, как правило, зациклены не только на росте доходов, но и на снижении издержек, так как в конце концов их интересует чистая прибыль. Потребителя же новый телевизор интересует не сам по себе, а в контексте того, сколько за него придется заплатить: чем дешевле он достанется, тем выше уровень удовлетворения потребителя. Для политика же максимизация избирательных фондов имеет разное значение в зависимости от того, какой объем неприятных для него лично обещаний ему пришлось раздать широкому кругу жертвователей, лоббистам и финансово-промышленным группам во время избирательной кампании. При прочих равных человеку хочется добиться большего меньшими жертвами.

Максимизирующее поведение человека является наиболее эффективным, если (а) невозможно достичь того же объема удовлетворения своих целей путем использования меньшего объема затрат и сил и при этом одновременно (б) невозможно увеличить объем удовлетворения посредством использования того же объема затрат и сил. Если поведение соответствует этим критериям «продуктивной эффективности», его можно считать идеально рациональным1.

Приближение к этому оптимуму обычно происходит постепенно. Индивид нащупывает его, постепенно повышая степень осуществления своей цели на ту или иную условную единицу и сопоставляя свое удовлетворение от этой дополнительной единицы (так называемую предельную выгоду, marginal benefit) с тем объемом издержек и усилий, которые требуются для достижения этой дополнительной единицы выгоды (так называемые предельные издержки, marginal costs). Рациональный индивид будет продолжать поведение, максимизирующее удовлетворение заданной потребности, до тех пор, пока предельные издержки от очередного шага в данном направлении не сравняются с предельной выгодой.

1  По сути здесь закрепляется формула определения производственной эффективности, которую не стоит путать с аллокативной эффективностью (эффективностью в распределении экономических благ). Последняя определяет, какой вариант распределения благ или прав между индивидами будет оптимальным и разместит блага и права таким образом, что они будут использованы с максимальной отдачей. Критерии аллокативной эффективности – по Парето и Калдору-Хиксу. О них речь пойдет далее.

44	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

Не во всех, но во многих случаях на каком-то этапе степень удовлетворения соответствующего предпочтения достигает такой точки, когда дальнейшее движение в том же направлении перестает приносить удовлетворение человеку. Коммерческие корпорации (особенно публичные) чаще всего такой точки насыщения не имеют, так как являются бездушными машинами по извлечению прибыли, но вот в поведении остальных индивидов она встречается очень часто. По большому счету в этот момент у людей меняется структура целевых предпочтений и жизненных приоритетов. Нет никакой нужды стремиться съесть все больше и больше калорийной пищи, если ты уже сыт. Достаточно вспомнить хорошо известную «пирамиду Маслоу» и подвижность жизненных приоритетов людей. Степень интенсивности максимизирующего поведения нередко постепенно падает по мере приближения к точке насыщения соразмерно снижению степени удовлетворения, которое индивид испытывает от каждой новой единицы максимизации своей целевой функции (так называемый закон убывающей предельной полезности). Но до момента достижения этой «точки перехода» максимизирующее поведение в отношении конкретной потребности наблюдается достаточно четко.

При этом оценка рациональным индивидом издержек и выгод от выбора той или иной поведенческой альтернативы осуществляется на основе не номинального, а их ожидаемого значения. Если вероятность возникновения соответствующей величины издержек меньше 100%, рациональный индивид будет учитывать не номинальное значение этих издержек, а умножать его на прогнозируемый процент вероятности их возникновения (и ориентироваться тем самым на ожидаемые издержки). То же и с выгодами. Рациональный выбор опирается на оценку и соизмерение лицом ожидаемых издержек и ожидаемых выгод, основанные на примерном (а в случае с некоторыми профессиональными предпринимателями вроде страховых компаний – достаточно точно просчитанном) ощущении вероятности материализации таковых выгод и издержек. Соответственно, экономическая теория может предсказать, что в большинстве случаев решение, которое принесет рациональному индивиду гарантированные 10 тыс. руб., будет предпочтено решению, предполагающему 10%-ную вероятность выиграть 12 тыс. руб.

При этом конечно же у индивидов может быть разное субъективное отношение к риску. Одни будут склонны предпочесть между гарантированным немедленным получением 10 тыс. руб. и 10%-ной вероятностью получения 100 тыс. руб. первую из этих двух одинаковых по значению ожидаемой выгоды опций в силу субъективного неприятия риска (risk aversion). Другие, наоборот, в силу склонности к риску (risk

Глава 2. Теория рационального выбора	45

seeking) предпочтут шанс на получение негарантированной, но большей выгоды. Наконец, третьи будут относиться к этим двум опциям абсолютно нейтрально, не выказывая устойчивого предпочтения ка- кой-либо из них (risk neutrality).

Примерно такие же различия наблюдаются и в личном отношении людей к риску несения издержек. Не склонные к риску возникновения издержек индивиды формируют спрос на рынке страхования1; склонные же к риску индивиды в этой области скорее предпочтут рискнуть и при неблагоприятном исходе проиграть много, чем гарантированно понести определенный уровень издержек (например, в виде страховой премии).

Субъективное отношение к риску есть элемент системы личных предпочтений, управляющих рациональным выбором и максимизирующим поведением индивидуумов.

§ 2. Рациональность как преследование материального благосостояния

В целом теория максимизирующего рационального поведения индивидов имеет три основных варианта в зависимости от широты подразумеваемых целевых предпочтений индивида.

Первый, наиболее строгий вариант теории рационального выбора гласит, что основной мотив человеческого поведения – максимизация своего материального благосостояния.

Даже если такое понимание человеческого поведения относить лишь к сфере принятия экономических решений, не претендуя на столь же редукционистское описание человеческого поведения в семейной, религиозной и иных сферах, такая версия представляется достаточно уязвимой. Легко привести примеры того, что люди и некоммерческие структуры очень часто имеют и реализуют цели, не связанные непосредственно с приращением материального богатства.

1  Означает ли это, что на рынке страхования не склонные к риску возникновения ущерба страхователи сталкиваются со склонными к риску страховыми компаниями? Экономический анализ это предположение отвергает. То, что для индивида есть риск, для страховой компании в силу закона больших чисел – вопрос статистики и правильно построенных на ее основе актуарных расчетов. Непредсказуемые для конкретного индивида события в масштабе общей статистики становятся вполне предсказуемыми, что позволяет страховым компаниям, страхующим множество однотипных рисков, достаточно уверенно предсказывать вероятность возникновения страховых случаев. Страховые компании страхуют риски не потому, что они как-то по-особенному склонны к риску, а в силу того, что они могут за счет страхования массы однотипных рисков в масштабах больших чисел минимизировать непредсказуемость и перераспределить риски в рамках портфеля страховых полисов.

46	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

Тем не менее нет никаких сомнений, что эгоистичная нацеленность на максимизацию своего собственного материального благосостояния (богатства) является все же доминирующей поведенческой стратегией подавляющего большинства коммерческих компаний, на которых приходится основная доля экономического оборота.

Более того, стремление к умножению экономического благосостояния крайне характерно и для большинства граждан – участников современной гонки потребления в западных обществах. Люди хотят жить лучше, интереснее и веселее, а деньги и иные материальные блага позволяют эти стремления реализовывать. Поэтому страсть к умножению богатства является достаточно характерной и вполне естественной чертой человека. Причем чем выше цена сделки, тем сильнее проявляется эта стратегия. Человек может в глобальном плане считать себя богаче и сложнее неприятного архетипа «человека экономического» (homo economicus) и действительно в ряде вопросов вести себя альтруистично или непосредственно максимизировать свои нематериальные цели без использования денег в качестве «посредника». Тем не менее в сотнях ежедневно заключаемых экономических сделок человек вольно или невольно проводит калькуляции экономических издержек и выгод и, как правило, пытается избежать неоправданных затрат и увеличить материальную выгоду.

С учетом сказанного модель рациональности, описывающую доминантную поведенческую стратегию как нацеленную на приумножение богатства, можно признать частично, хотя далеко и не полностью, верной.

§ 3. Сугубо эгоистическая рациональность

Второй, несколько облегченный вариант теории рационального выбора предполагает, что в большинстве своем люди стремятся к удовлетворению своих эгоистичных интересов и желаний независимо от того, являются они сугубо материальными или нет1. Многие рассматривают в качестве своего приоритетного интереса увеличение свободного времени, рост своего влияния и власти над другими людьми, получение научного признания и другие не сугубо материальные достижения, не считая рост своего богатства оптимальным или доступным путем достижения данных целей.

1  Идею о том, что экономическое поведение людей является преимущественно рациональным и инструментальным, но не может ни в коем случае сводиться к максимизации богатства, поддерживает большинство экономистов. См., например: Мизес Л. фон. Теория и история: интерпретация социально-экономической эволюции. Челябинск, 2009. С. 184–185.

Глава 2. Теория рационального выбора	47

Соответственно, если человек, заключая сделку или принимая иное экономическое решение, не нацелен на прирост богатства или иное материальное удовлетворение, а стремится напрямую удовлетворить свои личные нематериальные интересы (например, отказывается от более высокой зарплаты, связанной с предлагаемым повышением по службе, из-за нежелания уменьшать свое свободное время, которым придется неминуемо пожертвовать), в рамках такой модели признается ведущим себя сугубо рационально.

Думается, подавляющее большинство трансакций в экономике совершается людьми если не для увеличения своего материального благосостояния, то как минимум ради обеспечения иных своих эгоистических интересов. По крайней мере когда речь идет о заключении юридически значимых сделок или принятии иных более или менее серьезных юридически значимых решений в экономической сфере, это наблюдение представляется вполне точным. Исключения конечно же будут иметься. В ряде экономических сфер (например, в области благотворительности или мелких бытовых сделок) целевая функция может быть альтруистична. Тем не менее достаточно очевидно, что по крайней мере в современном рационалистичном и индивидуалистичном мире трудно ожидать того, что большинство людей будет склонно к устойчивой тенденции принимать экономические решения исключительно ради блага других людей, жертвуя своим собственным интересом.

Расчеты трудно сопоставимых издержек и выгод производятся среднестатистическим участником оборота зачастую на интуитивном уровне. Но именно они, как правило, определяют выбор между покупкой продуктов в соседнем, но дорогом супермаркете за 5 тыс. руб. или двухчасовой поездкой в дешевый загородный гипермаркет для того, чтобы купить тот же объем товаров за 4 тыс. руб. При сравнении издержек от траты двух часов своего личного времени на дорогу и экономии 1 тыс. руб. человек вольно или невольно выражает свое предпочтение и принимает то решение, которое направлено на увеличение его благосостояния в широком смысле этого понятия. Если он решает купить более дорогой товар и потратить сэкономленное время на просмотр нового кинофильма, значит, ценность этого культурного досуга для него выше, чем потерянная на разнице цен сумма. Соответственно, принятое экономическое решение увеличивает благосостояние как дорогого супермаркета, так и покупателя, несмотря на то, что последний при заключении сделки жертвует своей сугубо материальной выгодой.

Когда люди заходят в метро, покупают фрукты, копят на машину, берут кредит для строительства дачи, продают свою квартиру, устраиваются на работу или меняют место работы, а равно когда они принимают сотни аналогичных решений по совершению тех или иных

48	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

экономических трансакций, именно фактор максимизации собственной материальной или нематериальной выгоды доминирует среди тех или иных эвристических стратегий или по крайней мере наблюдается чаще других. В самом упрощенном виде эта стратегия проявляется в стремлении совершать наиболее выгодные для себя сделки.

При этом в рамках этой второй модели рационального выбора могут быть объяснены и некоторые формы, казалось бы, альтруистического или иного на первый взгляд неэгоистического поведения человека,

вреальности мотивированного долгосрочными эгоистическими интересами. Такими долгосрочными интересами могут быть стремление к общественному признанию или получению отложенных выгод, а также предотвращение вреда своим интересам в будущем. Иначе говоря, то, что на первый взгляд может показаться неэгоистическим поведением (например, трата жизненных и материальных ресурсов на то, чтобы преследовать обидчика и отомстить ему за причиненный вред, или благотворительность), в некоторых случаях является на самом деле результатом хорошего эгоистического расчета.

Так, например, лицо часто жертвует своими личными интересами

винтересах другого индивида с долгосрочным расчетом, суть которого состоит в том, что лицо тем самым пытается заслужить получение

вперспективе некой встречной жертвы. Эту форму «альтруизма» называют реципрокным альтруизмом или позитивной реципрокностью (positive reciprocity). В рамках модели позитивной реципрокности лицо может, в частности, жертвовать чем-то и во имя интересов группы, рассчитывая тем самым заслужить более высокий социальный статус и извлекать из него материальные или иные преимущества в дальнейшем.

Негативная реципрокность (negative reciprocity) проявляется в расходовании ресурсов на отмщение причинителю вреда. Она также на первый взгляд может показаться не вполне эгоистической стратегией. Какой, казалось бы, смысл усугублять свой ущерб, тратя ресурсы на наказание виновного? Ведь чаще всего ущерб восстановить будет невозможно. Но расчет здесь нередко делается на то, чтобы завоевать репутацию сильного «игрока», способного дать сдачу, и лишить тем самым причинителя вреда или иных лиц соблазна повторять такую атаку в будущем, т.е. по сути обеспечить свои эгоистические интересы

вдолгосрочной перспективе.

Ипозитивная, и негативная реципрокность характерны как для людей, так и в определенной степени для многих других социальных животных (например, высших приматов) и, видимо, во многом предопределены биологически и эволюционно. Недаром чувствами благодарности или мести во многом управляют наши эмоции, лишь

внезначительной степени контролируемые сознанием.

Глава 2. Теория рационального выбора	49

§ 4. Широкое понимание рациональности и истинный альтруизм

Наконец, третий, еще более облегченный вариант теории рационального выбора позволяет объявить рациональным в том числе и альтруистичное поведение в чистом виде. Этот последний вариант интерпретации рациональности, пожалуй, наиболее близок к обыденному пониманию рационального поведения как любого действия, осуществляемого человеком осознанно в соответствии со своей субъективной шкалой предпочтений. В этом случае заключение сделки или принятие иного экономического решения считается рациональным даже тогда, когда человек делает это осознанно не для себя, а во благо других лиц, в целях наказания некорректного поведения других лиц или во имя каких-то иных этических ценностей1. Здесь человек также преследует свои интересы: просто в данном конкретном случае его интерес и воля состоят не в том, чтобы преследовать свою личную выгоду. Интересы третьих лиц или этические ценности «интернализируются» и с точки зрения субъективной шкалы предпочтений альтруиста оказываются выше, чем то, чем он для этого жертвует. При этом рациональный расчет имеет место и здесь. Благотворитель может быть готов потратить на дар миллион рублей, но воздержаться от доброго дела, если речь пойдет о сумме, в два раза большей. В конечном счете принятие решения даже альтруистом чаще всего осуществляется на основе того или иного сопоставления издержек и выгод.

Эта третья модель рационального выбора не вполне идентична простому осознанному поведению2. Альтруистическое поведение людей может быть охарактеризовано как рациональный выбор в экономической терминологии, только если это поведение носит максимизирующий характер и осуществляется на основе стремления к максимизации удовлетворения своей альтруистической цели (альтруистической «полезности») и минимизации сопряженных с этим издержек.

Истинно альтруистическое поведение может проявляться в том, что лицо жертвует своими эгоистическими интересами во имя интересов какого-то конкретного лица, группы, нации или всего человечества. Такого рода альтруизм в эволюционной психологии разделяется на родственный и парохиальный. Родственный альтруизм, свойственный многим видам фауны и, видимо, в определенной степени запрограммированный эволюционно и генетически, состоит в том, что жертва

1  Ричард Познер пишет, что счастье другого человека может вполне являться частью рациональных предпочтений человека (Posner R.A. Economic Analysis of Law. 5th ed. New York: Aspen Law and Business, 1998. P. 4). См. также: Хейне П. Экономический образ мышления. М., 1991. С. 23–24.

2  Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th еd. New York: Aspen Publishers, 2010. P. 4.

50	Раздел I. Позитивный экономический анализ права

приносится во имя блага потомков или иных сородичей, т.е. фактически направлена на сохранение и дальнейшую передачу своих генов. По мере снижения родственных связей снижается вероятность того, что бенефициар жертвы будет нести гены соответствующего жертвователя, и, соответственно, эта биологическая форма альтруизма пропорционально испаряется.

Парохиальный альтруизм, свойственный ряду социальных животных и человеку в том числе, направлен на защиту интересов своей семьи, общины, племени, нации и сохраняет силу даже тогда, когда бенефициары альтруизма не несут гены альтруиста. При исчезновении фактора близкой родственной связи этот вариант начинает закрепляться уже культурной надстройкой, обеспечивающей эффективную защиту группы от внешних угроз и ее выживание в условиях конкуренции с другими группами. В конечном счете те группы, которым удается запрограммировать своих членов на такое просоциальное альтруистическое поведение посредством воспитания, религии

иидеологии в необходимой степени, на протяжении тысяч лет имели сильные конкурентные преимущества перед теми группами, в которых преобладали сугубо индивидуалистические и эгоистические паттерны поведения.

Но могут быть и иные формы альтруизма. Например, встречается поведение людей, которые готовы осознанно принести в жертву свои личные интересы, благосостояние и даже нередко жизнь во имя блага человечества в целом, отдельного индивида, не являющегося родственником и не относящегося к единой группе с альтруистом, а также, казалось бы, абстрактных ценностей и принципов, таких как справедливость, религия, национальная гордость, политическая независимость страны, посмертная слава и т.п. В частности, экспериментальным путем многократно подтверждено, что многие люди имеют достаточно прочно укорененные представления о справедливом распределении благ, коим они считают распределение благ согласно уровню заслуг. Подтверждением этого являются не только всем очевидные зависть

инеприязнь к чужому незаслуженному богатству, которые мы наблюдаем повсеместно, но и склонность людей, получивших некое благо, которое не было заслужено, а «свалилось на голову» случайно, нередко испытывать неловкость. Эти эмоции становятся приводным ремнем для запускания альтруистического поведения.

Даже если наши некоторые моральные установки эволюционно детерминированы, то очевидно, что это можно сказать далеко не обо всех из них, и в любом случае они подкрепляются культурой, в том числе образованием, искусством и религией. Общество закладывает в своих членов определенные моральные установки, которые