!!Экзамен зачет 2023 год / 01

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕПАРТАМЕНТЫ

РАБОТА ЮРИДИЧЕСКОЙ СЛУЖБЫ В УСЛОВИЯХ ПОСТОЯННО МЕНЯЮЩЕГОСЯ НАЛОГОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

В России правовые условия функционирования бизнеса меняются довольно быстро, а потому, чтобы преуспеть, нужно уметь ориентироваться в постоянно трансформирующихся правилах поведения в деловой сфере. В этой ситуации значение юридической службы невозможно переоценить. О том, как построить работу юридической службы крупной компании с учетом изменений в налоговом законодательстве, читайте в статье

Ирина Черник

кандидат юридических наук, государственный советник РФ 2-го класса, член научно-экспертного совета Палаты налоговых консультантов

Формирование юридической службы

Чтобы успешно решить проблемы, стоящие перед российскими компаниями, вынужденными работать в условиях постоянно меняющегося законодательства (в первую очередь – налогового), необходимо, прежде всего, правильно сформировать юридическую службу. Какой видится структура такой службы в крупной компании?

В этом подразделении должны присутствовать как специалисты широкого профиля, способные гибко отреагировать на потребности компании и изменения в законодательстве, быстро, но при этом тщательно изучить проблему, так и узко специализированные знатоки в определенных вопросах. Представляется желательным совмещать эти два подхода, два класса профессионалов. Особое место должны занимать сотрудни- ки-универсалы, обладающие всеми перечисленными качествами.

Особенности формирования юридической службы крупной компании, имеющей обособленные подразделения в различных субъектах РФ

Когда речь идет о компании, осуществляющей разностороннюю деятельность, в том числе в различных субъектах РФ, невозможно себе представить ее работу без четкого знания законодательства (и не только налогового) соответствующих субъектов Федерации и нормативных правовых актов муниципальных образований в силу следующих причин.

Россия является государством с федеративным устройством. В ст. 72 Кон с тит уции РФ сказано, что установление общих принципов налогообложения и сборов относится к предмету совместного ведения РФ и ее субъектов. Это означает, что субъекты Федерации имеют право в рамках, установленных федеральными актами, регулировать отдельные вопросы, связанные с налогообложением: вводить те или иные налоги (как было в недавнем прошлом с налогом

спродаж, а в настоящее время –

странспортным налогом, налогом на имущество организаций), определять ставки региональных налогов. Кроме того, представительные органы муниципальных образований могут вводить местные налоги (сейчас в налоговой системе РФ предусмотрен один такой налог – земельный).

В ситуации, когда компания ведет бизнес в различных регионах и, соответственно, должна учитывать их законы и иные нормативные правовые акты, ей крайне необходимо иметь постоянную квалифицированную и качественную юридическую помощь. Конечно, для этого можно пригласить независимую юридическую фирму или специалистов, работающих в соответствующем регионе, но такой вариант не всегда приемлем, особенно если крупная компания озабочена вопросами сохранения конфиденциальности.

Поэтому в штате филиала должен быть собственный юрист, хорошо разбирающийся в специфике регионального и местного законодательства, а при необходимости – и в особенностях рассмотрения судебных дел определенных категорий. Кроме того, представляется крайне полезным осуществлять подписку на местные издания, публикующие нормативные акты органов власти субъекта Федерации и органов муниципального образования.

Сотрудничество с бухгалтерией как залог успеха работы юридической службы

Работа юридического департамента крупной компании в современных условиях невозможна без тесного взаимодействия с финансовой службой фирмы. Отсутствие взаимопонимания

30

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕПАРТАМЕНТЫ

между ними (что, к сожалению, не редкость) крайне негативно влияет на работу организации в целом.

Для налогового юриста продуктивное сотрудничество с экономическими структурами предприятия просто необходимо для достижения такого результата, как предотвращение нарушений текущего законодательства. Бухгалтеры организаций, особенно крупных, не всегда могут учесть нюансы налогового законодательства, поэтому и для них взаимодействие с правовым отделом является залогом эффективной работы. У юристов

ифинансистов различное видение ситуации, но объединение их знаний

иусилий позволит решить любую проблему.

Так, например, Правила ведения книги покупок, книги продаж, журналов выставленных и журналов полученных счетов-фактур, утвержденные постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2000 г. № 914, кажется, достаточно четко регламентируют составление соответствующих документов и внесение в них изменений. Но так представляется только юристу. Практика показывает, что бухгалтеры крупных организаций не всегда адекватно понимают эти нормы и допускают ошибки при оформлении такой документации. Поскольку книга покупок ведется в целях определения суммы НДС, предъявляемой к вычету (возмещению), то ошибки при ее составлении в случае налоговой проверки вызовут проблемы с подтверждением правильности исчисления НДС. Поэтому юристам приходится участвовать и в процессе бухгалтерского учета (в последнее время все чаще в РФ возникает потребность привлекать к работе специалистов и по управленческому учету).

Учет перспективных изменений налогового законодательства в плане развития компании

Правильно построенная работа юридической службы позитивно отражается на деятельности компании в целом, оказывая влияние и на управленческий учет (особенно на такой его элемент, как бюджетное планирование).

Суть работы правового департамента состоит в том, чтобы отслеживать правильность соблюдения текущего законодательства и заблаговремен-

но анализировать вносимые в него изменения. Результат – юридическая служба влияет на функционирование компании в целом.

Так, в 2004 г. в большинстве муниципальных образований РФ взимался налог на рекламу, который, согласно установленной классификации, относился к местным налогам. Он был упразднен с 1 января 2005 г., а Федеральный закон, предусматривающий отмену данного налога, был принят 29 июля 2004 г.1 Что дал предварительный правовой анализ этого закона крупной компании, имеющей филиалы на территории большинства субъектов Федерации и широко рекламирующей свою деятельность с применением различных технических средств?

Бюджетирование деятельности организации уже заранее было проведено с учетом экономии средств по налогу на рекламу. Высвобожденные средства были использованы для развития направлений, требующих дополнительного финансирования. Таким образом, своевременное отслеживание ситуации позволило оптимизировать бюджет компании посредством исключения из него расходов на отменяемый налог и «перекинуть» средства на решение других задач. Излишне говорить, что любая коммерческая организация нуждается в планировании своего бюджета, поэтому возможность заранее высвободить средства за счет знания грядущих изменений неоценима.

27 июля 2006 г. был принят Федеральный закон «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации

ив отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования». Большинство норм данного закона вступает в силу с 1 января 2007 г.

ифактически полностью изменяет первую часть НК РФ и в меньшей степени – его вторую часть. Отдельные нормы закона начнут действовать с 2008, с 2009 и 2010 гг.

Что необходимо учитывать уже сейчас при планировании работы компаний в изменившихся условиях налоговых отношений? Прежде всего, стоит обратить внимание на новые правила проведения налоговых проверок.

При таком контроле деятельности организаций существенно возрастет роль камеральных проверок по срав-

нению с выездными. Расширяются права налоговых органов в отношении круга проверяемых лиц, куда войдут контрагенты предприятия. Соответствующий порядок регламентируется новой статьей 93.1. Остановимся коротко на основных ее положениях.

1.Должностное лицо налогового органа, осуществляющее проверку, с 2007 г. будет вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

2.Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

3.В случае если у налоговых органов возникает обоснованная необходимость в получении информации относительно конкретной сделки вне рамок налоговой проверки, должностное лицо налогового органа получает право истребовать такие сведения у участников сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

4.Налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, будет направлять письменное поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

5.В течение пяти дней со дня получения поручения налоговый орган по месту учета указанного лица должен будет послать ему требование о представлении документов (информации). Лицо, получившее данное требование, будет обязано

1Федеральный закон от 29.07.2004 г. «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации о налогах и сборах».

31

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ЮРИДИЧЕСКИЕ ДЕПАРТАМЕНТЫ

исполнить его в течение пяти дней со дня получения. Отказ от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением

ивлекут ответственность.

С2007 г. изменятся также и обязанности банков: усилится их ответственность в налоговых правоотношениях. А налоговые органы приобретут право (при определенных условиях) получать доступ к информации, составляющей банковскую тайну.

С2008 г. изменится порядок обжалования ненормативных решений налоговых органов. Если в настоящее время они могут быть оспорены в течение трех месяцев со дня их получения налогоплательщиком в арбитражном суде, то с 2008 г. необходимо будет сначала подать соответствующую жалобу в вышестоящий налоговый орган и только потом – в арбитражный суд. При этом сроки на обжалование в судебном порядке не меняются (хотя, исходя из логики развития правотворческого процесса, следует ожидать, что в АПК РФ будут внесены необходимые коррективы). Поэтому возражения по результатам налоговой проверки и принятому решению в вышестоящий налоговый орган нужно сразу готовить тщательно. Именно эти возражения, в случае отказа вышестоящего налогового органа удовлетворить требования налогоплательщика, станут основой для заявления в арбитражный суд.

При планировании деятельности компании необходимо также учесть, что в 2007–2008 гг. будут изменены условия возврата и зачета налогов.

Приведенные выше примеры относятся к такому направлению работы юридической службы крупной компании, как изучение перспектив изменения налогового законодательства. Контроль за соблюдением текущего налогового законодательства необходим для предотвращения возникновения претензий к компании со стороны проверяющих органов.

Так, о важности соблюдения норм права, связанных с подтверждением правильности исчисления НДС, уже упоминалось ранее. Продолжим эту мысль на примере договора аренды нежилого помещения. Арендодатели часто указывают в договорах, что принимают на себя услуги по обеспечению помещения водоснабжением, отоплением и т.д., вследствие чего при получении арендной платы они вынуждены платить НДС. Ведь из текста договора следует, что арендодатель реализует коммунальные услуги на территории РФ, а это подпадает под действие пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ. Чтобы избежать «налоговой» проблемы, надо просто изменить формулировку в договоре, указав, что арендатор несет расходы по оплате коммунальных услуг пропорционально площади занимаемого помещения.

Предупреждение нарушений налогового законодательства юридической службой на стадии подготовки документов

Этот блок при правильной организации работы существенно облегчит «жизнь» юридической службы, ибо позволит избежать проблем с контролирующими и надзорными органами.

Например, договор аренды недвижимого имущества, заключенный на срок не менее года, согласно законодательству России, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (ст. 651 ГК РФ). Таким образом, незарегистрированный договор является недействительным. Какие последствия это влечет, с точки зрения налогового законодательства, например, для арендатора? Его признают необоснованно уменьшившим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, поскольку отнесение арендной платы по недействительному (ничтожному) договору на расходы будет в этом случае неправомерным. В итоге арендатор будет обязан доплатить налог на прибыль.

Таким образом, юридическая служба уже на стадии заключения договоров

может предупредить нарушение налогового законодательства, предусмотрев правильные формулировки в проектах договоров.

Деятельность юридической службы по защите интересов компании в судебных органах

Защита прав и интересов компании в судебных органах может также являться одним из направлений деятельности юридической службы (необязательным, поскольку для этого могут привлекаться сторонние специалисты).

Вслучае возникновения судебного спора можно только посоветовать придерживаться норм права, вне зависимости от ситуации, складывающейся в конкретной судебной практике. Например, согласно ст. 176 НК РФ, если налогоплательщик подает заявление о возмещении НДС, то при отсутствии претензий к нему налоговый орган обязан принять решение о возмещении и в установленный срок направить его на исполнение. В этой связи формулировка требования налогоплательщика при обращении в суд должна основываться строго на норме закона.

Вначале 2006 г. ФАС Московского округа принял методические рекомендации по рассмотрению арбитражными судами дел, связанных с возмещением НДС. Данные методические рекомендации содержали некоторые позиции, отличающиеся от формулировок статей НК РФ. Как следует действовать юридической службе в этой ситуации? Только одним способом – строго придерживаться норм права, формулируя требования при подаче документов в судебные органы.

Кроме того, надо учитывать, что в системе российского права отсутствует понятие судебного прецедента в том виде, как это принято в англосаксонской системе. Поэтому для успешного ведения процессов необходимо исследовать судебную практику, сложившуюся в последнее время, а не в более ранние годы.

www . clj . ru

32

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС

РАЗМЕЩЕНИЕ ТОРГОВОГО ЦЕНТРА НА ЗЕМЛЯХ ПРОМЫШЛЕННОСТИ

В последнее время наблюдается повышенный интерес

кстроительству многофункциональных торговых комплексов. О том, какие существуют особенности их размещения на земельном участке, относящемся

ккатегории земель промышленности и иного специального назначения, читайте в статье

Виталий Можаровский

партнер юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры»

Правовой режим земель

Многофункциональный торговый комплекс может быть размещен на земельном участке, находящемся в составе земель промышленности, при условии, что для такого участка будет установлено соответствующее разрешенное использование.

При буквальном толковании п. 2 ст. 7, пп. 2 п. 1 ст. 40 и ст. 88 Земельного кодекса РФ (далее – ЗК РФ) создается впечатление, что раз многофункциональный торговый комплекс не относится к «объектам промышленности», то он не может располагаться на участках, относящихся к категории земель промышленности. Такая точка зрения, разумеется, имеет право на существование, поскольку наиболее подходящими для размещения торговых объектов являются земли поселений. В то же время системное толкование ЗК РФ во взаимосвязи с градостроительным законодательством позволяет прийти к выводу, что при определенных условиях торговые объекты могут располагаться и за пределами черты поселений на землях промышленности.

В соответствии с п. 2 ст. 7 ЗК РФ правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.

Однако в ч. 1 ст. 36, п. 8 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ указано, что правовой режим земельных участков определяется только градостроительным регламентом.

Как видно, в отличие от ЗК РФ, предусматривающего определение правового режима участка в зависимости от двух аспектов: 1) целевого назначения (категории земель) и 2) разрешенного использования – Градостроительный кодекс РФ придает градостроительному регламенту (разрешенному использованию) исключительное значение. Если квалифицировать это различие как противоречие между двумя федеральными законами, то приоритет, по общим правилам разрешения коллизий, следует отдавать нормативному акту, принятому позднее, т.е. Градостроительному кодексу РФ.

Здесь важно подчеркнуть, что действующий Градостроительный кодекс РФ 2004 г. допускает возможность подготовки правил землепользования и застройки, включающих в себя градостроительные регламенты, не только для поселений (населенных пунктов), но и для межселенных территорий (ст. 31, 36), в том числе и для земель промышленности.

Градостроительные регламенты устанавливаются в рамках подготовки правил землепользования и застройки, которые применительно к межселенным территориям утверждаются представительным органом местного самоуправления муниципального района (ст. 31, 32 Градостроительного кодекса РФ). До принятия таких правил решение об изменении одного вида разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства на другой вид такого использования может быть принято главой местной администра-

Максим Попов

кандидат юридических наук, старший юрист юридической компании

«Пепеляев, Гольцблат и партнеры»

ции с учетом результатов публичных слушаний1.

Таким образом, действующее российское градостроительное законодательство не исключает возможности установления для земельных участков

всоставе земель промышленности градостроительного регламента,

вкотором одним из видов разрешенного использования будет являться «размещение многофункционального торгового центра». Этот вывод полностью соответствует принципу дифференцированного подхода к установлению правового режима земель (ст. 1 ЗК РФ), в соответствии с которым при определении правового режима земель должны учитываться природные, социальные, экономические и иные факторы.

Действительно, сложно найти разумное объяснение ситуации, когда участок, пригодный по санитарным, экологическим, техническим и иным нормам для размещения торгового объекта, не может использоваться подобным образом только из-за отсутствия вблизи населенного пункта. ЗК РФ позволяет располагать в границах земель определенной категории «чуждые» объекты, например объекты промышленности в пределах земель поселений (п. 7 ст. 85) или национальных парков (п. 6 ст. 95). Тем самым подтверждается, что деление

1Пункт 3 ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 29.12.2004 г. «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации».

33

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ПРЕДДОГОВОРНЫЙ ПРОЦЕСС

земель на категории не имеет абсолютного значения для определения возможности застройки конкретного участка теми или иными объектами. Главное – это отсутствие негативного влияния со стороны таких объектов на участки и наоборот, а также нарушений прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Правоприменительная

практика

Анализ ненормативных правовых актов федерального и регионального уровня и судебной практики подтверждает сделанные выше выводы.

Например, в Московской области широко распространена практика перевода земельных участков из категории земель сельскохозяйственного назначения в состав земель промышленности и дальнейшего их предоставления для строительства торговых объектов2.

Существуют аналогичные случаи размещения складов и автозаправочных станций. Подобные объекты, так же как и торговые комплексы, не относятся к промышленным и прямо не поименованы в ст. 88 ЗК РФ. Между тем распоряжениями Правительства РФ земли лесного фонда часто переводятся в состав земель промышленности для строительства на них складов3 и автозаправочных станций4.

Исследуемый вопрос был предметом рассмотрения в арбитражных судах Московской области. Так, администрация Одинцовского района Московской области отказала собственнику земельного участка в согласовании размещения многофункционального семейного торгово-досугового центра, в том числе по той причине, что этот участок относится к землям промышленности. Собственник земельного участка оспорил этот отказ в судебном порядке, и его исковые требования были удовлетворены.

При этом суд кассационной инстанции, оставляя без изменения решение суда первой инстанции и постановление

апелляционной инстанции, указал на следующее: «Как усматривается из обстоятельств дела, ЗАО «АВТ Моторс» на праве собственности принадлежат земельные участки, расположенные в районе деревни Сколково Новоиваньковского с/совета Одинцовского района. Земельные участки относятся к категории земель промышленности и иного специального назначения с видом разрешенного использования – для строительства производственной базы, торгово-раз- влекательного комплекса и складских помещений.

... Доводы жалобы, что земли промышленности не могут быть застроены культурно-развлекательным комплексом, не основаны на материалах дела, поскольку земельный участок имеет целевое назначение. В свидетельстве о праве собственности указан вид использования земельного участка – строительство торгово-раз- влекательного центра»5.

Возможность размещения многофункционального торгового комплекса на землях промышленного назначения будет, прежде всего, зависеть от

Действующее российское градостроительное законодательство не исключает возможности установления для земельных участков в составе земель промышленности градостроительного регламента, в котором одним из видов разрешенного использования будет являться «размещение многофункционального торгового центра».

... Согласно ст. 40 Земельного кодекса РФ собственник земельного участка имеет право возводить на земельном участке жилье, производственные, культурно-бытовые и иные здания, строения, сооружения в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием с соблюдением требований градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил и нормативов.

В имеющихся материалах дела свидетельствах на право собственности земельных участков указано, что земельные участки предназначены для строительства, в том числе тор- гово-развлекательного комплекса и складских помещений. Все согласования, которые необходимо иметь собственнику земельного участка для получения разрешения администрации района на размещение объекта строительства, как это предусмотрено ст. 40 Земельного кодекса РФ, у Общества имелись.

разрешенного использования такого земельного участка. При этом с учетом возможности неоднозначного толкования противоречивых положений ЗК РФ и Градостроительного кодекса РФ в описанной ситуации особо важное значение приобретает строгое соблюдение норм санитарного и природоохранного законодательства, в частности получение всех необходимых санитарных заключений и заключений государственной экологической экспертизы.

2См., например: постановления Правительства Московской области от 24.01.2005 г. «О предоставлении земельного участка, расположенного вблизи микрорайона Левобережный г. Химки»; от 05.05.2004 г. «Об изменении целевого назначения земельного участка, расположенного вблизи п. Битца Ленинского района»; от 08.12.2004 г. «О предоставлении земельного участка, расположенного вблизи д. Вешки Мытищинского района» и др.

3Приложение к Распоряжению Правительства РФ от 28.01.2005 г. № 93-р.

4Приложение к Распоряжению Правительства РФ от 28.01.2005 г. № 88-р; Приложение к Распоряжению Правительства РФ от 04.11.2004 г. № 1409-р.

5 Постановление ФАС Московского округа от 22.08.2005 г. по делу № КА-А41/7812-05. Сохранена орфография и пунктуация оригинала.

www . clj . ru

34

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА

ДОГОВОР КАК СРЕДСТВО ЭКОНОМИЧЕСКИ ЭФФЕКТИВНОГО РАСПРЕДЕЛЕНИЯ РИСКОВ

Одна из важнейших функций договора – распределение рисков, возникающих в хозяйственном обороте. Статья посвящена способам и рационализации распределения рисков, что поможет упростить заключение договора, сделав этот процесс менее затратным

Денис Архипов

магистр частного права, адвокат Адвокатской консультации № 172 Межреспубликанской коллегии адвокатов

Общепризнано, что гражданско-пра- вовой договор является средством координации автономных участников имущественного оборота, позволяющим организовать товарный обмен на эквивалентно возмездных началах. Любой добровольный акт товарного обмена создает прибавочную стоимость, которая заключается в разнице между совокупными издержками продавца товара (либо стоимостью товара по его собственным оценкам) и полезностью товара для покупателя (выражается в цене, которую он готов за него заплатить). Прибавочная стоимость в нормальных экономических условиях является положительной величиной (чем она выше, тем лучше для общества), поскольку товар при условии невысоких транзакционных издержек должен переходить в руки того лица, которое в нем больше всего нуждается, а значит, готово предложить за него наивысшую цену1. Этим достигается экономически эффективный обмен ограниченными материальными ресурсами, которые тяготеют к наиболее ценным способам использования, что способствует максимизации общественного благосостояния.

Способы распределения рисков

В чем же состоит одна из важнейших функций договора? В распределении

рисков, возникающих в хозяйственном обороте. Последнее утверждение особенно справедливо для тех договоров, в которых момент заключения разорван во времени с моментом исполнения встречных обязательств его сторонами. В основе этого лежит определенная экономическая логика. Все лица делятся на группы в зависимости от своего отношения к риску:

1)предпочитающие риск (risk seeking);

2)безразличные к риску (risk neutral);

атакже 3) не расположенные к риску (risk aversion)2. Участники оборота, относящиеся к первой группе (как правило, это профессиональные предприниматели), склонны за дополнительное вознаграждение принимать на себя риски, лежащие на других лицах, относящихся ко второй или третьей группе. По своей природе этот механизм аналогичен страхованию. Каждый, кто действует на постоянной основе на определенном товарном рынке, имеет возможность заложить в цену товара известную премию за риск и тем самым способствовать образованию «страхового» (резервного) денежного фонда, способного покрыть потери при материализации риска по отдельным договорным связям. Даже тогда, когда обоими участниками обязательства являются лица, предпочитающие риск, указанная логика сохраняет свою силу, поскольку они, как правило, действуют на разных рынках, что позволяет им эффективно хеджировать разные риски, связанные с договором.

Содержание гражданско-правового понятия риск составляет вероятность неблагоприятных имущественных последствий, вызванных обстоятельствами, препятствующими должнику над-

лежащим исполнением освободиться от принятой на себя обязанности. Это понятие можно с успехом формализовать, представив выражением PL, где L есть величина возможных убытков, а P – вероятность их наступления.

Гражданское право не может устранить риски, возникающие в хозяйственном обороте, но оно в силах ограничить объем рисков, принимаемых на себя конкретным участником, распределив их между несколькими лицами – сторонами договорного обязательства. Можно выделить два способа распределения рисков в гражданском праве: 1) императивный, когда риск возлагается на ту или иную сторону договора императивной нормой, которая не может быть изменена соглашением сторон (например, п. 1 ст. 595, ст. 600, 696, 775 и 776 ГК РФ), и 2) диспозитивный, когда стороны договора вправе изменить предложенное законодателем общее правило распределения рисков (например, п. 1 ст. 459, ст. 705, п. 3 ст. 781 ГК РФ). Естественно, что последний способ в силу особенностей метода гражданского права является преобладающим.

Для большинства из нас существование в договорном праве тех или иных правил распределения рисков является очевидным, чем-то само собой разумеющимся. Довольно редко кто задается вопросом о том, почему та или иная норма решает конкретную правовую проблему именно таким, а не иным образом. Конечно, на него можно ответить, сославшись на ци-

1См.: Coase R. H. The Problem of Social Cost//3 J. L. & Econ. 1960. P. 1.

2См.: Karni E. Attitudes towards risk//The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. 2002. P. 114–122.

35

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА

вилистическую традицию, берущую свои корни в римском праве. Однако сам факт появления специфических правил распределения рисков в неизвестных древнему праву правовых институтах (например, абз. 2 п. 1 ст. 1022 ГК РФ, устанавливающий правило распределения риска случайной гибели или повреждения объекта доверительного управления), как и отказ от «старых» норм в пользу «новых», делает этот ответ неудовлетворительным.

Издержки несения риска

Существует ли общий принцип распределения рисков, которым должны руководствоваться как законодатель, так и стороны, заключающие на практике конкретный договор? Полагаем, что на данный вопрос можно ответить утвердительно.

Когда закон или договор возлагает на лицо конкретный риск, последнее несет связанные с ним денежные, временные и иные издержки. Например, возложение риска случайной гибели или повреждения вещи обязывает лицо принять определенные меры предосторожности, обусловленные характером обязательства и условиями оборота: установить охранную, противопожарную сигнализацию в помещении, где находится вещь; ограничить свободный доступ в помещение, использовать механические запорные устройства и т.д. Обязанность к совершению таких действий вытекает из принятого на себя обязательства, установленного в пользу другого лица. Отсутствие требуемой заботливости и осмотрительности в случае наступления вредоносного события будет означать виновное нарушение обязательства, влекущее за собой применение мер гражданской правовой ответственности (ст. 401 ГК РФ).

В западной литературе отмечается, что издержки несения риска складываются из следующих составляющих: 1) расходов по контролю над риском (risk control) и 2) расходов на управление так называемым остаточным риском (residual risk management)3.

Лицо контролирует риск принятием экономически оправданных (рациональных) мер заботливости и осмотрительности, направленных на уменьшение вероятности материализации риска либо тяжести вызванных им неблагоприятных последствий. Однако, как правило, риск невозможно устранить полностью либо эта задача

требует от лица несоизмеримо больших затрат в сравнении с отведенным ущербом. В такой ситуации сторона, склонная избегать риска (risk averse), может предпринять меры управления «остаточным» риском, что предполагает его страхование, самострахование либо хеджирование иным путем (например, заключением опционных, форвардных договоров). Эту группу расходов образуют издержки оценки 1) вероятности наступления случайных событий; 2) величины возможных убытков, а также 3) транзакционные издержки заключения страхового договора, образования «резервного фонда» при самостраховании и т.д.4

На кого бы в договоре ни был возложен риск, связанные с ним расходы уменьшают прибавочную стоимость

существует очевидный дисбаланс переговорной силы, следствием которого является навязывание условий договора сильнейшим, бессмысленно говорить об экономической эффективности. Выбирая предложенную схему распределения рисков в нормальных, паритетных отношениях, мы даем сторонам договора шанс обогатиться совместно.

Таким образом, риск в договоре следует возлагать на лицо, для которого издержки на его несение (временные, денежные затраты и т.д.) составляют минимальную величину по сравнению с издержками контрагента. Пусть В1 и В2 – сравнительные издержки несения риска двух сторон договора 1 и 2, где В1 < В2. Следовательно, прибавочная стоимость S будет боль-

Содержание гражданско-правового понятия риск составляет вероятность неблагоприятных имущественных последствий, вызванных обстоятельствами, препятствующими должнику надлежащим исполнением освободиться от принятой на себя обязанности.

сделки, поскольку либо увеличивают издержки продавца товара, либо уменьшают полезность товара

вглазах покупателя. Однако такие издержки непостоянны, так как зависят от того, на какую из сторон

вдоговоре будет возложен риск. Одна из сторон в сравнении с другой может контролировать риск либо управлять им с большим успехом и с меньшими издержками, т.е. более эффективно. Соответственно, прибавочная стоимость сделки также может уменьшаться в большей или меньшей степени. В этой ситуации рационально выбрать тот вариант распределения риска, который приведет к снижению совокупных издержек несения риска. Сделав это, мы увеличим размер прибавочной стоимости сделки (так называемого пирога), в результате чего каждая из сторон договора получит в ходе переговоров возможность выторговать себе больший «кусок». Другой вопрос заключается в том, как стороны разделят ее между собой. Все зависит от сравнительной переговорной силы, профессионализма сторон, которые действуют во многом интуитивно, поскольку практически всегда лишены точной информации об издержках контрагентов, величине полезности товара и т.д. Естественно, там, где

ше там, где меньше величина В, т.е. S-В1 > S-В2. Поэтому риск должен быть возложен на сторону 1. Как мы видим, предложенная модель позволяет увеличить прибавочную стоимость сделки, а значит, является экономически эффективной.

В ходе переговоров стороны редко обсуждают в подробностях свои сравнительные возможности по контролю/управлению рисками. На практике процесс распределения рисков направляется «невидимой рукой рынка». Считается (и так, вероятно, есть на самом деле), что сторона соглашается с возложением на нее дополнительного риска лишь в том случае, если уплачиваемое за это вознаграждение (например, в виде премии должнику за риск либо скидки кредитору) охватывает все связанные с ним издержки, о которых мы говорили выше. В результате, риск возлагается на сторону, требующую меньшую «цену», за которую оно готово принять на себя бремя дополнительных рисков5.

3См.: Triantis G. G. Contractual Allocations of Unknown Risks: A Critique of the Doctrine of Commercial Impracticability. 42 U Toronto L. J. 1992. P. 450, 454.

4См.: Posner R. A., Rosenfield A. M. Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis//Readings in the Economics of Contract Law. 1989. P. 200–212.

5См.: Triantis G. G. Ibid. Ref. 3 P. 456.

36

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА

Поясним изложенное на примере. Допустим, что договор возлагает на подрядчика, выполняющего работу своим иждивением, риск «несущественного», в смысле ст. 451 ГК РФ, удорожания материалов. Допустим, что цены в течение всего срока действия договора могут увеличиться в абсолютном выражении на 50% (в натуральном – на 10 000 рублей, назовем это L) с вероятностью 0,2 (или 1:5 – назовем это Р). Тогда величина риска составит 2 000 рублей: 10 000 рублей х 0,2 (РL).

Далее следует оценить издержки подрядчика на минимизацию риска, которые, например, могут складываться из процентов к уплате по банковскому кредиту, привлеченному с целью закупки всех необходимых материалов сразу после заключения договора. Этим подрядчик полностью исключит влияние роста цен на ход исполнения своего обязательства. Допустим, что такие издержки (B) составят 1 000 рублей. В этой ситуации рациональный подрядчик должен принять соответствующие меры, поскольку его затраты не превысят величину риска – 2 000 рублей (1 000<2 000 рублей). Оптимальным (социально полезным) уровнем заботливости и осмотрительности (optimal care) признается ситуация, когда расходы должника на предотвращение нарушения обязательства не превышают выгод от проявленной заботливости (величина отведенных убытков, умноженная на вероятность

их возникновения: BwPL)6. Если бы издержки подрядчика на несение риска составили 2 000 единиц, то их можно рассматривать в качестве экономически обоснованных только при полном устранении риска. Когда величина В превысит 2 000 единиц (B>PL), подобные затраты нельзя признать социально полезными, поскольку они приведут к экономически неэффективному результату, когда потеря ресурсов меньшей стоимости

ными издержками (the cheapest cost avoider), признается рациональным также в иностранной юридической литературе, не только в США, но и на континенте7.

Считаем, что предложенная конструкция может быть использована на практике сторонами, вступающими в переговоры относительно заключения договора. Особенно полезной она может оказаться тогда, когда условия договора не навязываются

Риск в договоре следует возлагать на лицо, для которого издержки (временные, денежные затраты и т.д.) составляют минимальную величину по сравнению с издержками контрагента.

будет предотвращаться затратами ресурсов большей стоимости. Рациональный субъект не обязан их производить. В данной ситуации риск может быть хеджирован лишь за счет страхования.

Если же в нашем примере издержки заказчика на несение риска будут меньше 1 000 рублей, то рационально было бы возложить риск именно на него (а не на подрядчика), тем самым обеспечив увеличение прибавочной стоимости сделки.

Распределение в договоре рисков на основе определения лица, для которого несение риска связано с минималь-

сильнейшим, а являются результатом разумной аргументации, учитывающей интересы обеих сторон договора. Рационализация процесса распределения рисков, которые могут возникнуть в течение срока жизни обязательства, поможет упростить процесс заключения договора, сделав его менее затратным и противоречивым.

6См.: Ogus A. «Rational» Social Regulation Law and Uncertainty Risks and Legal Processes//Law and Uncertainty Risks and Legal Processes. 1997. P. 143.

7См., например: Kötz H. Interpretation and Contents// Contract Law: Casebooks on the Common Law of Europe. 2002. P. 588; Triantis G. G. Ibid. Ref. 3. P. 454;

Posner R. A., Rosenfield A. M. Ibid. Ref. 4. P. 214;

Cooter R., Ulen T. Law and Economics. 2004. P. 6.

37

КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №1 • 2007 | СОПРОВОЖДЕНИЕ СДЕЛОК | ТЕХНИКА СОСТАВЛЕНИЯ ДОГОВОРА

ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР ПРИ СТРОИТЕЛЬСТВЕ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОСТИ

В статье рассматриваются вопросы, наиболее часто возникающие при использовании конструкции предварительного договора на стадии строительства объектов недвижимости, а также даются некоторые рекомендации по минимизации рисков с целью защиты интересов добросовестного контрагента

Тарас Оксюк

кандидат юридических наук, старший юрист международной юридической фирмы Lovells

На практике широкое распространение получило заключение предварительных договоров застройщиками объектов недвижимости (в первую очередь, зданий) на стадии их строительства. Еще до момента ввода зданий в эксплуатацию и регистрации права собственности на них многие застройщики активно ищут потенциальных покупателей и арендаторов помещений, согласуют с ними условия будущих договоров купли-продажи, мены, аренды, долевого участия в строительстве, а для закрепления юридической обязанности по совершению таких сделок заключают предварительные договоры.

Однако при применении конструкции предварительного договора допускается много ошибок, что обусловлено неправильным пониманием норм гражданского и градостроительного законодательства. В результате возникают существенные риски для одной или обеих сторон предварительных договоров, заключенных в отношении строящихся объектов недвижимости, включая подчас и самый существенный риск – невозможность понуждения одной стороной другой стороны заключить основной договор купли-продажи, мены, долевого инвестирования в строительство или аренды в будущем.

В целях настоящей статьи под застройщиком понимается лицо, осуществляющее строительство здания

на принадлежащем ему земельном участке и принимающее на себя по предварительному договору обязательство заключить с контрагентом

вбудущем соответствующую сделку (основной договор) в отношении определенных помещений, расположенных

втаком здании.

Определение и соблюдение срока заключения основного договора

Согласно п. 4 ст. 429 ГК РФ, предварительный договор должен определять срок заключения основного договора. В сделках, связанных со строящимися объектами недвижимости, существует некоторая сложность в определении срока заключения основного договора по следующим причинам.

Если стороны намереваются подписать предварительный договор купли-продажи, мены или аренды помещения, то им следует учитывать, что основной договор может быть заключен только после ввода здания в эксплуатацию и государственной регистрации права собственности продавца (арендодателя) в отношении здания в целом или хотя бы помещений, являющихся объектом купли-про- дажи или аренды (п. 1 ст. 454, ст. 608 ГК РФ). Естественно, точную дату государственной регистрации права собственности на помещения заранее определить нельзя.

Если стороны планируют заключить предварительный договор участия в долевом строительстве, им важно помнить, что застройщик вправе заключить основной договор только после получения разрешения на строительство, опубликования и (или)

размещения проектной декларации

игосударственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, где будет строиться здание (ст. 3 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости

ивнесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», далее – Закон). Точную дату выполнения данных условий определить также невозможно.

Ссылаясь на невозможность определения точной даты выполнения застройщиком всех условий, необходимых для заключения основного договора, стороны предварительного договора часто определяют срок заключения основного договора следующим образом: в предварительный договор включается норма, привязывающая момент заключения основного договора исключительно к выполнению застройщиком условий заключения основного договора. Так, в предварительных договорах куп- ли-продажи и аренды указывается, что заключение основных договоров должно производиться в течение определенного количества дней после государственной регистрации права собственности продавца или арендодателя на здание1.

Подобные положения включают застройщики и в предварительные договоры участия в долевом строитель-

1Автору данной статьи недавно в очередной раз пришлось столкнуться с предложением о включении данной формулировки в предварительный договор аренды при представлении интересов российской дочерней компании крупного немецкого производителя автомобилей перед застройщиком – арендодателем строящегося офисного центра в Москве.

38