!!Экзамен зачет 2023 год / ДОБРОВ - ФОРМИРОВАНИЕ ПРАВА БЕЗ ЗАКОНОДАТЕЛЯ
.pdfуже существуют <100>. Отказ от этой фикции должен был привести к отождествлению обычного права с правом, установленным судебной практикой, и, как мы знаем (см. § 10), такой взгляд был высказан и обоснован Остином. Взгляд этот повлиял на последующих юристов, и теперь в английской юридической литературе хотя и признается существование customary law, основанного на народном обычае (custom of the people), и case law, основанном на судебном обычае (custom of the courts), однако этим понятиям придаются взаимно неадекватные значения: в то время как под case law понимаются нормы, применение которых обязательно для суда, и case law представляет собой источник права в действительном, догматическом понимании этого слова - legal source of law, под customary law понимают нормы, применение которых зависит от позиции суда, и в соответствии с этим customary law признается источником права в историческом понимании как источник, который дает только материал для действительного, догматического источника права и действует не принуждением, а только убеждением - historical source, persuasive source of law <101>. Иначе говоря, за case law и customary law
принимается целиком отличное действие. Поэтому необходимо иметь в виду, что
customary law не входит в состав common law как системы позитивного права.
--------------------------------
<100> Maine H.S. Ancient Law and Custom (1861).
<101> Jethro Brown W. The Austialan theory of law (1908). Excursus D. Customary law in modern England. P. 303 - 314. Holland (The Elements of Jurisprudence (1910). P. 57),
признавая неправильность традиционного взгляда, высказал мысль, что обычаи, которые до определенной степени распространенны и полезны, приобретают с санкции суда правовую силу не только на будущее время, но и ретроспективно.
При такой постановке вопроса те ограничения и условия, которые устанавливала римско-каноническая теория обычаю, сменяются одним условием - наличием судебного решения, которое признает обычай, и к тому же решения не любого суда, а только высших судов - палаты лордов, Апелляционного Суда (Court of Appeal) и Высшего Суда (High Court of Justice), а для колоний - Судебного комитета тайного совета (Judical Committee of the Privy Council), так как решения других судов создают прецеденты,
которые только убеждают, а не связывают <102>.
--------------------------------
<102> Ср.: Pollock F. Essays in Jurisprudence and Ethics (1882), ch. IX. P. 240 - 271.
Однако, поскольку применение этих обычаев, не являясь для суда обязательным, вместе с этим не исключается - литература и практика требуют, - чтобы обычай удовлетворял определенным условиям или "испытаниям" - tests. Для местных, партикулярных обычаев большинство принимает условия, на которые указал Блэкстоун и
которые мы отметили выше <103>, под влиянием канонического права.
--------------------------------
<103> Salmond. L. cit. P. 147 - 154 (дополняет требование, чтобы обычай не противоречил закону - statute law); Pollock F. First Book of Jurisprudence (1896). P. 264 - 266
(требует только, чтобы не только обычай был разумным, но и чтобы его возникновение было разумно; требование же незапамятной старины он заменяет требованием стародавности обычая).
Для общеанглийских обычаев разные авторы устанавливают разные условия. Так, Салмонд требует, чтобы обычай: 1) был разумным, т.е. отвечал справедливости и общественным интересам; 2) сопровождался opinio necessitatis, т.е. убеждением части
тех, кто применяет этот обычай, что последний является обязательным; 3) не противоречил закону; 4) не противоречил common law. От требования незапамятной старины Салмонд здесь отказывается <104>. Другой автор - Грир - требует только, чтобы общий обычай был известным и бесспорным <105>. Судебная практика признает следующие необходимые реквизиты общеанглийских обычаев - их разумность и непротиворечивость common law, добавляя для обычаев партикулярных еще и требование незапамятной старины, т.е. с начала правления Ричарда I (1189 г.). Причем давность эта презюмируется, если будет доказано 20-летнее существование обычая
<106>.
--------------------------------
<104> Salmond. L. cit. P. 147 - 154.
<105> Greer F.A. Custom in the Common Law (Law Quarterly Review. IX. P. 156 - 157); Brown. L. cit. P. 318.
<106> Ссылки на решения см.: Salmond. L. cit. P. 147, 151, 153; Brown. L. cit. P. 319 -
323.
Следует заметить, что в английской практике до последнего времени ведущими приговорами считались, собственно, те, которые отрицали конститутивное значение судебного решения в создании обычного права и признавали, что так называемое
customary law является позитивным правом наравне с case law <107>.
--------------------------------
<107> Решения Суда казны 1875 г. в деле Goodwin v. Roberta (приведено в: Brown. L. cit. P. 321 и далее).
От обычаев юридических отличают обычаи оборота - usage, conventional customs, которые действуют преимущественно в сфере торгового права. Считают, что они основываются на молчаливо проявленной воле сторон, и поэтому не распространяют на них требования стародавности обычая.
§ 24. Швейцария
Попав еще в III в. христианской эры из-под господства Рима во власть германских племен и войдя потом в состав империи Карла Великого, Швейцария (у римлян - Гельвеция) основательно приняла элементы германского права в форме правовых обычаев. Это обычно-правовое регулирование общественных отношений сохранялось и с 1499 г., когда Швейцария превратилась в независимый союз самоуправляющихся кантонов (Eidgenossenschaft), до 1798 г., когда по указанию революционной Франции Швейцария превратилась на 6 лет в единую Гельветическую республику. Этот "новогельветический" период включал в себя попытки объединить швейцарское гражданское право законодательным путем.
После восстановления федерации, с 1804 по 1874 гг., продолжается период кодификационно-законодательной деятельности отдельных кантонов. Некоторые из них в основу своих кодификаций положили французский Гражданский кодекс 1804 г., своеобразно его переработав (Вельские кантоны, в частности Женева, Во, Тичино). Другие взяли за основу австрийский Кодекс 1811 г. (Берн, Люцерн, Золотурн, Ааргау). Третьи создали свои кодексы на действующем обычном праве и судебной практике, которые кодифицировал для кантона Цюриха профессор Блюнчли в 1853 - 1855 гг. под названием
"Zurcherische privatrechtliche Gesetzbuch" (Цюрих, Шаффхаузен, Цуг, Нидвальден, Гларус,
Граубюнден). Наконец, ряд кантонов (Ури, Швиц, Обвальден, Аппенцель, Санкт-Галлен,
Тургау, Базель) не начал кодификацию и продолжал руководствоваться обычным правом и отдельными законодательными актами. Между тем следует подчеркнуть, что и в кантонах с кодификациями обычное право продолжало играть существенную роль как субсидиарный источник права. Только кодексы отдельных кантонов провозглашали закон единственным источником права.
Общешвейцарские союзные законодательные акты (частноправовые) издаются только после 1848 г., да и то в виде исключения. С пересмотром союзной Конституции 1874 г. связано предписание объединить частное право, передав законодательную функцию в этой области союзным органам.
В соответствии с этим в том же 1874 г. издан общешвейцарский Закон о гражданском состоянии и браке, в 1881 г. - Закон об обязательствах, затем переработанный и замененный в 1911 г., и, наконец, после тщательной подготовительной работы над историческим и сравнительно-правовым изучением кантонального права, которую провел профессор Э. Губер <108>, последнему поручено в 1893 г. составление проекта швейцарского гражданского кодекса. В 1900 г. он направил этот проект в союзный департамент юстиции, где его передали экспертной комиссии, а потом в переработанном виде - в Союзное собрание, где он после основательного трехлетнего
рассмотрения 10 декабря 1907 г. превратился в действующий с 1 января 1912 Кодекс.
--------------------------------
<108> Huber E. System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, 4 Bde (1886 - 1893).
И первоначальный проект Э. Губера (Vorentwurf), и проект переработанный (Entwurf des Bundesrats) декларировали признание за обычным правом силы источника права. Причем первый проект говорил об исполнительном и интерпретативном в отношении союзного законодательства действии, а второй - только об исполнительном <109>. Окончательная же редакция заменила это декларативное признание предписанием, обращенным к суду, применять, в случае отсутствия для разрешения дела
законодательных норм, обычное право:
--------------------------------
<109> "Hat sich zur Erlauterung oder Erganzung eines bundesrechtlichen Bestimmung ein Gewohnheitsrecht gebildet, so wird es als Bundesrecht anerkannt" (Vorentwurf, Art. 2).
"Besteht im Gebiete der Gesetzgebunghoheit des Bundes ein die gesetzlichen Vorschriften erganzendes Gewohnheitsrecht, so wires als Bundesrecht anerkannt" (Entwurf, Art. 2).
"...Kann dem Gesetze keine Vorschrift entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als
Gesetzgeber aufstellen wurde. Er folgt dabei bewahrter Lehre und Ueberlieferung" <*> (Art. 1).
--------------------------------
<*> "В отсутствие предписаний закона судья должен принять решение согласно обычному праву, а если таковое отсутствует, то согласно правилу, которое он установил бы, будучи законодателем". - Примеч. пер.
Текст ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса прямо указывает на субсидиарное, исполнительное действие обычного права. Поэтому-то швейцарский правовед М. Гмюр сделал вывод, что, поскольку законодатель ограничился этим указанием и отказался от интерпретативного действия обычного права, которое было в первоначальном проекте Э. Губера, не имеющими силы следует считать нормы интерпретативные, а еще больше -
дерогаторные. Однако, предупреждает М. Гмюр, это не исключает возможности действия дерогаторных и интерпретативных обычаев: они появляются вопреки закону и суду, и их действие оказывается проявлением не права, но силы. Их иногда принимают и судьи,
применяя их под видом толкования закона <110>.
--------------------------------
<110> Gmur M. Die Anwendung des Rechts nach Art. I des schweizerischen Zivilgesetzbuches (1908). S. 92 - 96; Idem. Kommentar zum Z.G.B. Bd. I (1. Aufl., 1908). Примеч.
21к ст. 1.
Амежду тем большинство авторов придерживаются противоположного взгляда. Так, Г. Рейхель указал, что наличие запрета в законодательстве того или иного вида обычного права не может иметь какого-либо значения, так как, собственно, этот запрет и парализует действие обычного права. Законодатель в этом случае выходит за пределы своей власти и компетенции, и когда то или иное обычно-правовое положение обеспечено более сильной санкцией народного убеждения, а не противоречивыми правовыми нормами, которые возникли раньше, эти последние необходимо считать измененными или отмененными <111>. К этому взгляду присоединился со временем и М. Гмюр, признав, что, поскольку общество рассматривает то или иное фактически применяемое положение как правовое, оно становится частью правового строя и все возникшие перед этим противоречивые части этого правового строя превращаются в
мертвую букву - отменяются либо изменяются <112>.
--------------------------------
<111> Reichel H. Gesetz und Richterspruch (1915). S. 130, 135, 145; Idem. Kommentar zum Z.G.B. Bd. I (1912). Примеч. к ст. 1; см. также: Rumelin M. Das neue schweizerische Z.G.B. und seine Bedeutung fur uns (1908). S. 35; V. Rossel et F.K. Mentha. Manuel du droit civil Suisse. T. I (2 ed., 1925). P. 65.
<112> Gmur M. Zivilgesetzbuch und Gewohnheitsrecht в: Festgabe Eugen Huber zum 70. Geburstage dargebracht von der Juristischen Fakultat der Universitat Bern (1919). S. 42 - 46.
Хотя ст. 1 непосредственно и не указывает на то, имеет ли она в виду общешвейцарское обычное право или же и партикулярное, местное, вопрос не разрешают в первом понимании, ссылаясь на то, что допущение партикулярного обычного права отдельных кантонов или их округов как исполнительного, а еще больше - интерпретативного и дерогаторного источника права относительно союзного законодательства создало бы угрозу правовому единству Швейцарии и ряд серьезных юридических препятствий для судей. К этому еще добавляют соображение, что в ст. 1 под словом "закон" понимается Гражданский кодекс, т.е. общесоюзный закон, ибо действию местных, кантональных законов посвящена ст. 5, которая ограничивает компетенцию кантональных законодателей такими только вопросами, которые общешвейцарский закон передаст им для регулирования. Очерчивая границы действия партикулярного законодательства, необходимо также это самое ограничение распространить и на действие партикулярного обычного права. Таким образом, делают выводы, что партикулярное обычное право может существовать в тех срезах общественной жизни, право регулирования которых союзный закон предоставил кантональному законодательству <113>. М. Гмюр, который также высказывал вышеприведенное мнение, теперь немного изменил его: он говорит, что нельзя требовать как условия признания правовой силы за обычаем применения его во всей Швейцарии, так как существуют правовые институты, которые регулирует швейцарский Гражданский кодекс и которые существуют только в некоторых кантонах или в силу предписаний Кодекса, либо
фактически, и чтобы исполнить или истолковать соответствующие установления Кодекса, создаются обычаи, к которым нельзя предъявлять требование общесоюзного применения. Тем временем эти обычаи необходимо считать имеющими правовое
действие <114>.
--------------------------------
<113> Reichel H. Kommentar zum Z.G.B. S. 7; Rossel V. Code civil suisse, ed. Annote. P. 11 - 12; Gmur M. Die Anwendung des Rechts nach Art. I des schweizerischen Zivilgesetzbuches. S. 85 - 89; Idem. Kommentar zum Z.G.B. Bd. I (1. Aufl.). Примеч. 18 к ст. 1.
<114> Gmur M. Zivilgesetzbuch und Gewohnheitsrecht (L. cit). S. 23 - 25.
Помимо ст. 1 об обычае говорит и ст. 5 швейцарского Гражданского кодекса, которая предписывает в случаях, когда закон отсылает к обычаю или к местному обыкновению, видеть их проявление в партикулярном праве, которое действовало в этом кантоне перед введением Кодекса. Однако когда будет доказано иное содержание обычая, которое не отвечает кантональному праву, эта презумпция отпадает и следует руководствоваться обычаем:
"Wo das Gesetz auf die Uebung oder den Ortsgebrauch verweist, gilt das bisherige kantonale Recht als deren Ausdruck, solange nicht eine abroglerende Uebung nachgewisen ist"
<*>, <115>.
--------------------------------
<*> "Когда закон отсылает к обычаю или местному обыкновению, действует существующее кантональное право как их выражение, до тех пор пока не появится отменяющий его обычай". - Примеч. пер.
<115> Ibidem.
Здесь, как мы видим, речь идет о простых обычаях. Из того, что закон предписывает применять эти обычаи, М. Гмюр сделал раньше выводы, что их содержание превратилось в правовые нормы, в нормы партикулярного обычного права <116>. Со временем он в этом вопросе изменил свое мнение, признавая, что когда эти обычаи имеют правовое действие не сами собой, а в силу закона, то, значит, их содержание можно считать непосредственным содержанием закона, однако никоим образом не содержанием
обычного права <117>.
--------------------------------
<116> Gmur M. Die Anwendung des Rechts. S. 88; см. также его: Kommentar (1. Aufl.).
Примеч. к ст. 5.
<117> Gmur M. Zivilgesetzbuch und Gewohnheitsrecht (L. cit). S. 46 - 48; ср. с ним: Pfenninger. Uebung und Ortsgebrauch in schweizerischen Z.G.B. S. 71.
§ 25. СССР
Исторические сведения о Древней Руси, которые у нас имеются, свидетельствуют о том, что обычай у древних славян почти что без исключений господствовал как источник обязательных норм поведения: "Имяхуть обычаи своя, и законы отец своих и преданья, кождо свой норов", говорит летописец о древних славянах <118>. Только с X в., с развитием княжеской власти, появляются и другие источники права. Так, заключаются договоры русских князей с греками (907, 911, 945 и 972 гг.), которые устанавливают ряд норм смешанного характера - русского и византийского. Происходит в связи с принятием христианства рецепция византийских кодексов церковного и светского права: "Номоканонов" ("Кормчих книг"), "Эклоги" Льва Исавра и Константина Копронима,
отчасти - "Прохирона" Василия Македонянина и др. Эта рецепция касалась семейного и уголовного, а также церковного права. При этом возникала острая коллизия между действующим славянским обычным правом и заимствуемым византийским (например, в вопросах о многоженстве, о способах и условиях вступления в брак, о разводе, а также о паломничестве), которая в основном разрешалась в пользу византийского права. Так что сборники реципированных законов - "Кормчия книги", "Книги законныя", "Мерила праведныя" - широко позволяли переработать их и приспособить к условиям русской
жизни.
--------------------------------
<118> Термины "обычаи", "законы", "предания", "норов" летописец использовал как синонимы. Противоположный взгляд Мацейовского ("История славянских законодательств") целиком справедливо критиковал В. Сергеевич (Лекции и исследования по древней истории русского права (4-е изд., 1910). С. 16 - 20). Ср. также: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права (6-е изд., 1909, с. 86 - 87). Кроме перечисленных терминов, обычай называли также словами "пошлина" и "покон". Только в X в. "закон" и "покон" стали обозначать писаное право.
Одновременно с рецепцией византийского права начинается законодательная деятельность русских князей. Уже Владимиру Святому приписывают издание нескольких предписаний реформаторского характера, названных уставами. Однако и после того, как появились новые источники права, действовало обычное право, которое охватывало своим регулированием большую часть общественных отношений. Это обычное право вместе с правом княжеских уставов и отчасти с реципированными византийскими нормами отражено в ряде сборников, которые составлены в XII - XIII вв. частными лицами и известны как Русская Правда. XIII - XV вв. ознаменовали собой дальнейшее усложнение законодательства: и в Московской Руси, и в украинских и белорусских землях, которые вошли в состав Великого княжества Литовского, широко распространяется издание княжеских уставов, грамот, ухвал и привилеев (в Литве и Украине), которые устанавливали и субъективные права, и нормы объективного права. Одновременно с этим более активно развивается законодательная деятельность веча, которое поначалу в основном касалось внешней политики. В Новгороде и Пскове законодательство становится функцией исключительно веча, которое начинает кодифицировать действующее право: в середине XV в. (как предполагают, в 1467 г.) окончательно отредактирована Псковская судная грамота и примерно тогда же и Новгородская судная грамота. Эти уставы и грамоты в значительной мере превращают в закон действовавшие до этого обычно-правовые нормы.
Первым настоящим кодексом Московии был Судебник великого князя Ивана III Васильевича, изданный в 1497 г. Этот Судебник включал в себя положения о судоустройстве и судебной процедуре, а также нормы материального гражданского права о давности, наследовании, займах, найме, купле-продаже, переходе крестьян, холопстве. Однако Судебник 1497 г. охватывал далеко не все гражданские отношения, тогда
существовавшие, и последние по-прежнему регулировало обычное таки право <119>.
--------------------------------
<119> Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права (6 изд., 1909). С.
217.
Изданный при Иване Грозном в 1550 г. царский Судебник представлял собой переработку Судебника 1497 г. с некоторыми добавлениями.
И хотя царский Судебник тоже не охватывал всех гражданских отношений, он считался единственным и определенным источником права, наказывая "вперед всякие дела судити по сему Судебнику" (ст. 97). Правда, пробелы в законе Судебник предусмотрел, но чтобы их заполнить, суд не мог, как раньше, обращаться к обычному праву, а должен был обращаться к законодательной власти, чтобы та издала новые законы (власть такую олицетворял царь и Боярская дума). Так вот, Судебник 1550 г., как и другие кодексы самодержавных монархий, негативно относился к обычному праву. А между тем на практике вряд ли обычное право было оставлено целиком <120>. Однако обещание свое восполнять пробелы Судебника законодатель выполнял все время, пока действовал Судебник, т.е. до 1648 г.: на запросы приказов издавались указы, включавшиеся в указные книги приказов. Одновременно с царским Судебником
действует изданный в 1551 г. сборник законов церковного права "Стоглав".
--------------------------------
<120> Там же. С. 219.
Тот же самый XV в. ознаменовался кодификациями в Великом княжестве Литовском: княжеские уставы, ухвалы и привилеи, которые действовали в нем, охватывали небольшую часть гражданских отношений. Судебник польского короля Казимира Ягайловича 1468 г. также не удовлетворял потребностей времени, и украинскобелорусские земли в составе Литвы жили "водлуг обычая давнего", т.е. по обычному праву. Поэтому в 1529 г. на Виленском сейме был одобрен кодекс писаных законов под названием "Литовский статут", который представлял собой совокупность как писаных норм, существовавших до него, так и главным образом норм обычного права украинского и белорусского. В основном этот характер сохранили 2-я и 3-я редакции Литовского статута 1566 и 1588 г., несмотря на заметное влияние польского, римского и немецкого
права <121>.
--------------------------------
<121> Лащенко Ростислав. Литовский статут як пам'ятник украiнського права // Науковий збiрник Украiнського унiверсiтету в Празi. Т. I. 1923. С. 83 и далее.
Таким образом, с XVI в. основным источником права московских, украинских и белорусских земель был закон, который включил в себя предшествующее ему обычное право.
Дальнейшей кодификацией российского права явилось Уложение царя Алексея Михайловича 1649 г., дополненное новоуказными статьями.
На Украину, присоединенную в 1654 г. к России, это Уложение своего действия не распространяло. Рядом актов договорного характера, составленных царским режимом и казацким войском, установлено, что Украина должна управляться и судиться на основе своих "стародавних" прав, обычаев и законов <122>. Так что на Украине сохранили свое действие и Литовский статут, и Магдебургское право, которые введены литовскими
привилегиями.
--------------------------------
<122> Кистяковский А.Ф. Очерк исторических сведений о своде законов, действовавших в Малороссии, под заглавием "Права, по которым судится малороссийский народ" (1870). С. 3.
С XVII в., начиная с Петровской эпохи, в России оформляется самодержавие, которое запрещает действие обычного права.
Изданные в 1802 г. при Александре I Основные законы устанавливали, что "Империя Российская управляется на твердом основании положительных законов, учреждений и уставов, от самодержавной власти исходящих" (ст. 47), и запрещали судьям основывать свои решения на судебном обычае (ст. 69). Как исключение Свод законов Российской империи позволял руководствоваться местными юридическими обычаями только в случаях, предусмотренных в законе, а именно применяя их к укладу инородцев и крестьян. Поэтому в некоторых украинских губерниях и дальше действовала часть норм Литовского статута, которые уже утратили характер закона и действовали как обычное право.
Положение изменилось тогда, когда были изданы Судебные уставы 1864 г. Так, Устав судопроизводства гражданского в ст. 130 провозгласил:
"При постановлении решения мировой судья может по ссылке одной из сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно не разрешаемых законом".
Здесь, как мы видим, предусмотрена и санкционирована двоякая роль обычного права: а) исполнительная - на случай пробелов в законе и б) устраняющая - в отношении закона (но не дерогаторная).
Указания на исполнительную функцию обычного права мы встречаем и в Законе от 29 декабря 1889 г. о городских судьях и земских начальниках, и в Уставе торговом, который предписывает:
"Решения коммерческих судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную силу" (ст. 1724, т. XI, ч. 2; см. также ст. 352 и 1408).
Со временем цитированная ст. 130 Устава гражданского судопроизводства отменена и вместо нее к ст. 9 и 10, которые обязывали все судебные учреждения (а не только мировые) "решать все дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия - основывать решения на общем смысле законов", добавили ст. 101 и 102 такого содержания:
"Сверх случаев, когда, в силу самого закона, применение обычая обязательно, суд при постановлении решения может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно не разрешаемых законом. Сторона, ссылающаяся в подтверждение своих требований на неизвестный суду обычай, обязана доказать его существование".
"При решении вопроса о существовании обычая суд может принимать во внимание соображения, сверх общеустановленных доказательств, прежние решения по однородным делам и удостоверения подлежащих учреждений".
Из цитированных выше положений видно, что обычай в виде субсидиарного, исполнительного источника права в дореволюционной России пользовался полным признанием.
Что же касается второго устраняющего в отношении закона значения обычая как источника права, то его признавали в следующих случаях.
1. В крестьянском быту "Общее положение о крестьянах" разрешало (а Сенат
истолковал это дозволение как приказ) крестьянам руководствоваться в порядке наследования и опеки своими местными обычаями. "Временные правила о волостном суде" 1889 г., а также и 1912 г. (правда, в меньшей мере) предписывали волостному суду,
который рассматривал дела между крестьянами, руководствоваться местными обычаями
иправилами, применяемых в сельском быту.
2.В отношениях между некоторыми инородцами, которые населяли восточную и юго-восточную часть России: вотяками, чувашами, черемисами, якутами, киргизами, татарами, кимляками, бурятами, горскими племенами Кавказа. Быт, культурный уровень
иобщее состояние общественных отношений у этих народов исключали возможность применения т. X и побуждали законодателя заменить его предписанием руководствоваться народными обычаями названных племен (дополнения к т. IX Свода законов и ст. 154 т. XII; также ст. 90, 452, 454 и 1700; т. X, ч. I - о семейных делах инородцев; ст. 119 - 152 Устава о сельском хозяйстве - о пользовании водой).
На практике обычное право играло выдающуюся роль в обеих своих функциях <123>.
--------------------------------
<123> Ср.: В.Д. Исаченко, Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского процессуального права (2-е изд., 1914), тезисы 4868 - 4910. Попытку систематического изложения обычного права России см.: Пахман В. Обычное гражданское право России. Т. I - IV (1876 - 1882). Подробный обзор литературы по обычному праву в России дан в программах по собиранию материалов обычного права, составленных Комиссией по изучению обычного права Украины (Сборник социальноэкономического отдела Украинской академии наук. 1925. N 1).
Наряду с признанием за обычаем силы источника права мы встречаем в дореволюционном законодательстве отсылки к обычаю как способу толкования договоров и исполнения воли сторон (в общей форме это высказано в ст. 1539 т. X ч. I).
Октябрьская революция отменила, хотя и не сразу, а постепенно, царские законы, предписав судьям руководствоваться советским декретами и революционным правосознанием <124>. И тот и другой из перечисленных критериев в основе своей противоречили предреволюционному правовому строю, не допуская возможности применения обычного права, которое входило в этот строй. Все декреты имели в виду замену анархично-индивидуалистического товарного хозяйства централизованноплановым, национализацию производств, централизацию распределения благ - одним словом, замену частноправового порядка публично-правовым. Революционное правосознание являлось социалистическим, ибо содержание его выявлено представлениями о том, каким должно быть то или иное поведение в социалистическом сообществе и как должен быть разрешен вопрос с точки зрения содействия развитию социализма <125>. Созданная таким путем система правовых норм не имела даже намека на частноправовые отношения, так что, как заметил А.Г. Гойхбарг, когда на съезде советских правоведов летом 1920 г. был затронут вопрос о некоторой кодификации гражданского права, участники съезда не могли назвать ни одного частноправового отношения, за исключением найма пастуха в селе <126>. Однако такое состояние законодательства не отвечало реальным отношениям, так как отменить частное хозяйство не получилось. Как указывает П.Н. Стучка, "коммунизм введен не был, реорганизация промышленности была больше на бумаге, прежние отношения юридически были сведены до нуля (продукция, обмен приостановлены) или продолжались в наихудшей форме, нелегальным преступным путем" <127>. Здесь на практике подтвердился известный тезис Маркса о том, что общество, беременное, как он говорит, новым строем, не может минуть необходимых фаз своего развития: оно может, поняв пути последнего, только смягчить роды <128>. Немалая часть отношений частно-товарного характера, которые не мог отменить революционный декрет, вместе с этим не получила санкции со стороны государственной власти и оставалась отношениями фактического, неправового
порядка (например, известное мешочничество). А другая часть этих отношений пользовались защитой государства в лице народных судов, практике которых за 1918 - 1922 гг. хорошо были известны и виндикационные иски, и иски из купли-продажи, займа, найма, поручения, причинения вреда и даже из договоров товарищества <129>. Нормы, на основе которых разрешали указанные споры, выработала судебная практика, и она представляла собой в полной мере обычное право. Это обстоятельство, которое опровергает приведенные выше утверждения А.Г. Гойхбарга, отмечено в выступлении
М.И. Калинина на IV Всероссийском съезде деятелей советской юстиции в 1922 г. <130>.
--------------------------------
<124> Ср.: ст. 22 Положения о народном суде Российской Социалистической Советской Республики от 30 ноября 1918 г. (Собрание узаконений. 1918. N 85. Ст. 889). Подробно см.: Вольфсон Ф. Суд и закон (Советское право. 1927. N 6).
<125> По мнению П.Н. Стучки (Курс советского права. I (1927). С. 36), "тогда ни одного революционного сознания не было. Поэтому то, по предложению Ленина, и было пояснено, что считаются отмененными все законы, которые противоречат декретам ЦИК, а также программе-минимум РСДРП и партии с.-р. (в Правительство тогда входили левые эсеры)". А впрочем, в другом месте П.Н. Стучка, не отрицая существования революционного правосознания, видел его в сознании класса, который победил, который охраняет организованная им власть путем законов (Учение о государстве пролетариата и крестьянства и его конституция. 5-е изд. С. 5).
<126> Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР. Т. I (3-е изд., 1925). С. 5. <127> Стучка П.Н. Классовое государство и гражданское право (1924). С. 51.
<128> Маркс К. Капитал. Т. I, авторское предисловие. Чтобы правильно понять наше "отступление", которое имело экономический, а не политический характер, следует вспомнить слова В.И. Ленина (1923 г.): "Россия не достигла такой высоты развития производительных сил, при которой возможен социализм. С этим положением все герои II интернационала носятся, поистине, как с писаной торбой. Это бесспорное положение они пережевывают на тысячу ладов, а мне кажется, что оно является решающим для оценки нашей революции". "Если для создания социализма требуется определенный уровень культуры (хотя никто не может сказать, каков этот определенный "уровень культуры"), то почему нельзя начать сначала с завоевания революционным путем предпосылок для этого определенного уровня, а потом уже, на основе рабочекрестьянской власти и советского строя, двинуться догонять другие народы" (Собрание сочинений. Т. XVIII, 2. С. 118). "Если окажется правильным отступление, то сомкнуться, отступивши, с крестьянской массой и вместе с ней в сто раз медленнее, но зато твердо и неуклонно идти вперед, чтобы она всегда видела, что мы все-таки идем вперед. Тогда наше дело будет абсолютно непобедимо. Тогда ускорение этого движения в свое время наступит такое, о котором мы сейчас мечтать не можем. Это, по-моему, первый основной урок новой экономической политики" (Там же. С. 29). Ср.: Стучка П.Н. Учение о государстве пролетариата и крестьянства и его Конституции СССР и РСФСР (5-е изд., 1926).
С. 44 - 47.
<129> По данным, которые нам посчастливилось добыть, статистически обработав материалы о деятельности четырех участков народного суда г. Киева в апреле - июле 1919 г. (материалы эти собрали в марте - апреле 1920 г. студенты-юристы под руководством проф. В.И. Синайского и Э.И. Кельмана), в 162-х делах было: 12 виндикационных исков, 47 исков, вытекающих из договора найма (требование квартирной платы и выселение), 29 исков об ущербе, 12 исков по алиментам, 4 вексельных иска, 24 иска об истребовании долга по другим основаниям, 4 дела о правах наследников.