!!Экзамен зачет 2023 год / V_posledny_raz_pro_otstupnoe_Shilokhvost

В последний раз про отступное. Необоснованные надежды или нереализованные возможности? (Шилохвост)

- отступное – институт в российском праве сравнительно новый и уже вызвал массу дискуссий; особенно в связи с Обзором практики применения ст. 409 ГК РФ, т.к. мнение практики однозначно: положения Обзора самодостаточны для регулирования вопросов об отступном; нужна ли тогда вообще ст. 409 ГК?

- главный вопрос: соотношение во времени первоначального обязательства и обязательства по предоставлению отступного. Есть две точки зрения:

1) первоначальное обязательство НЕ ПРЕКРАЩАЕТСЯ до тех пор, пока отступное не будет предоставлено должником в натуре (например, Витрянский);

* проблема подхода – что происходит, когда первое еще не прекратилось, а должник уже принял обязанность предоставить отступное?

Есть мнения: появляется а) альтернативное обязательство, б) факультативное обязательство, в) можно и так, и так построить.

Обзор практики выбирает факультативные обязательства. Шилохвост смущен: а не является ли это ограничением свободы сторон при заключении соглашения об отступном?

2) первоначальное обязательство прекращается в момент заключения соглашения об отступном (например, Шилохвост);

Обсудим подробнее варианты из первого подхода:

1. Модель соглашения об отступном как альтернативного обязательства:

- судя по легальному понимаю альтернативного обязательства, при отсутствии в договоре прямого указания на принадлежность кредитору права выбора того или иного исполнения, такой выбор в соответствии со ст. 320 ГК будет принадлежать должнику;

- если принимать эту модель, получается, что кредитор, соглашаясь принять отступное, соглашается на одну из возможных альтернатив, которую выберет должник (первоначальное исполнение или отступное). А это не соответствует ст. 409 об отступном – там нет выбора, там речь идет только о предоставлении отступного.

- поэтому заключения соглашении об отступном НИКАК не может привести к альтернативному обязательству (!).

2. Модель соглашения об отступном как факультативного обязательства:

- как мы уже сказали, именно эту позицию занял ВАС;

- забавно то, что ВАС предлагает модель, которая легально у нас вообще не закреплена и существует как бы доктринально (вряд ли такое может укрепить гражданский оборот);

- главный довод сторонников: соглашение об отступном не влечет возникновения у должника обязанности по предоставлению отступного. Но эту позицию Шилохвост не приемлет (просто, без объяснений);

- насчет заранее оговоренного предмета: все соблюдается, если соглашение об отступном заключено вместе с основным обязательством или в ходе его исполнения (тогда предмет заранее оговорен);

! а что делать, если должник уже в просрочке? Тогда факультативное обязательство НЕ РАБОТАЕТ; а Обзор этого момента не уточнял.

- нельзя толковать ст. 409 ГК так, что стороны сами в договоре не могут предусмотреть меры ответственности за непредоставление отступного. А значит, сторонники факультативной модели опять пытаются ограничить свободу сторон при заключении соглашения об отступном.

Другие освещенные вопросы:

• Может ли отступное быть предоставлено по частям?

Да, может; это может вытекать из договора. закона и др., и даже из поведения кредитора;

• Может ли должник, начав исполнение первоначального обязательства, где могло быть исполнение по частям, в остальной части предоставить отступное? (или наоборот)

Да; условия – делимость основного обязательства, делимость отступное, согласие кредитора.

С частичным исполнением есть сложности. Если мы даем положительный ответ на второй вопрос и предоставляем реальную свободу «перемены выбора» должнику, кредитор долго может быть в неведении, что в итоге он получит и в каких частях. Поэтому Шилохвост предлагает вообще исключить «перемену выбора» должником, если это прямо не предусмотрено соглашением сторон. А это еще один аргумент против построения отступного по моделям альтернативного или факультативного обязательства.

3. Модель соглашения об отступном как либо факультативного, либо альтернативного обязательства:

- интересный аргумент: ФО применяется, когда соглашением сторон об отступном устанавливается ПРАВО должника прекратить первоначальное обязательство иным исполнением, а альтернативное обязательство – когда в соглашении устанавливается ОБЯЗАННОСТЬ должника предоставить отступное в установленный срок;

- вообще странный и необоснованный подход, не имеющий права на жизнь.

ПОДХОД ШИЛОХВОСТА (№2)

Первоначальное обязательство прекращается в момент заключения соглашения об отступном.

- перечисленные выше проблемы сразу отпадают (ведь именно наличие не прекращенного обязательства заставляли нас строить искусственные модели);

- сам Обзор, хоть и закрепляет факультативную модель, сам же исходит из того, что с момента заключения соглашения об отступном кредитор утрачивает право требования предоставления должником первоначального исполнения (просто по мнению Обзора это право может у кредитора «восстановиться» при непредоставлении отступного в уставленный срок);

- хоть эта модель и критикуется, она ближе к гражданскому обороту; при этом она не устраивает многих цивилистов-теоретиков. Вопрос спорный; ответ – за законодателем.