Очерк 18. Проблемы исполнения обязательств и его обеспечения

В задатке доминирующей функцией всегда была функция доказательственная, недаром типичнейший пример древнеримского задатка - кольцо, данное в качестве подтверждения заключения договора*(530). Штрафная функция была придана задатку лишь при Юстиниане*(531). Неустойка также не рассматривалась как способ сделать обязательство более крепким, надежным. Специальные исследования неустойки в римских источниках, предпринятые рядом крупных романистов*(532), подтверждают тезис о том, что появление неустойки связано с желанием римских юристов упростить взыскание убытков. Поэтому об обеспечительной функции неустойки по римскому праву можно говорить в той же мере, в которой эту функцию можно увидеть, например, во взыскании убытков с неисправного должника. Обеспечительную, хотя и процессуального, а не материального происхождения (I. IV. pr.), функцию можно увидеть лишь в поручительстве и частично в залоге*(533). В принципе, все вышесказанное относится и к современному гражданскому праву. Добавление в перечень способов обеспечения еще двух (банковской гарантии и удержания) вряд ли может повлиять на общий вывод - представить поименованные в гл. 23 ГК способы обеспечения прав кредитора в виде системы довольно сложно.

Дабы не быть голословными, приведем краткую характеристику природы каждого из перечисленных в гл. 23 ГК способов исполнения: соглашение о неустойке (денежной сумме) - это сделка либо условие сделки; договор залога - сделка; удержание - действия кредитора, которые могут быть квалифицированы как самозащита гражданских прав; поручительство и банковская гарантия - вновь сделки, и, наконец, передача*(534) задатка (денежной суммы) - это действие должника по исполнению договора. Из шести способов обеспечения три являются сделками, одно - либо сделкой, либо (что встречается в подавляющем большинстве случаев) - условием сделки, а два - действиями либо должника, либо кредитора. Как видим, какой-то "содержательный" (а не функциональный) общий знаменатель под все эти правовые явления подвести крайне трудно*(535).

3. Залоговое право традиционно считается одним из сложнейших отделов теоретической цивилистики*(542). Несмотря на достаточно давнюю историю вопроса и обширнейшую литературу*(543), до настоящего времени не утихают споры относительно вещной или обязательственной природы залога*(544). В целом, сложилось три основных подхода к этой проблеме: 1) залог - вещное право*(545), 2) залог - обязательственное право*(546) и 3) залог - смешанное вещно-обязательственное право*(547). Как некоторые модификации этих основных воззрений на залог можно рассматривать взгляды ученых, которые квалифицируют залог: 4) как абсолютное право*(548), 5) относительное право*(549) и 6) как систему абсолютных и относительных прав*(550).

Для того чтобы предметно обсуждать природу залогового права необходимо точно описать содержание самого этого права, оно (содержание) и должно оцениваться на "абсолютность" или "относительность". Наиболее подробное догматическое описание содержания залогового правоотношения содержится в уже упомянутой работе В.А. Белова. Так, автор называет 16 элементов в комплексе прав залогодержателя и 15 элементов, составляющих комплекс прав залогодателя*(551). Правомочиями, которые образуют залоговое право (т.е. суть права залогодержателя) являются:

1) правомочие владеть и (если таковая возможность прямо предоставлена залогодержателю договором) - пользоваться заложенным имуществом;

2) правомочие получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, вырученной от продажи предмета залога с публичных торгов.__

Как видим, правомочие владения, которое является "ядром" всякого вещного права*(552), присутствует далеко не при всяком залоге. Случаи ипотеки*(553), например, в группу залогов, сопровождаемых передачей владения вещью залоговому кредитору, не попадают. Поэтому залоговое право вообще нельзя рассматривать в качестве вещного права; "вещным элементом" в праве залога является правомочие владения заложенной вещью, которое в некоторых случаях принадлежит залогодержателю (при условии, конечно, что это право было выговорено им при заключении договора залога).

Другой довод, который обычно приводится в пользу того, что залог является вещным правом, состоит в том, что залог всегда лежит на вещи и обладает свойством следования. Некоторые авторы делали из этого даже вывод о том, что залог является obligatio rei, т.е. "обязательством вещи"*(554). Однако следует задуматься о следующем: что следует за вещью? Следует ли за вещью право на нее, как это бывает, например, в случае правомочия владения арендатора, права сервитуария и т.п.? Ведь содержанием ограниченных вещных прав, которые

следуют за вещью, является либо владение, либо пользование ею. А в случае залога за вещью

следует правомочие залогодержателя потребовать продажи вещи*(555) с публичных торгов!

Можно ли сказать, что право требовать продажи вещи с торгов*(556) - это право на вещь? Нет, ведь

субъект этого права не может своей волей включить ее в свою хозяйственную сферу, получить

вещь в свою собственность. Поэтому, по всей видимости, право следования, свойственное

ограниченным вещным правам, и право следования, присущее залоговому праву, по своей природе

все же различны.

Имеет ли залоговый кредитор право требовать от третьего лица - владельца предмета залога

- выдачи вещи для ее дальнейшей продажи с публичных торгов? Безусловно. Но является ли это

лицо каждым? Конечно же нет - ведь таковым может быть только тот, кто владеет заложенной

вещью. Наличие подобного ограничения круга "каждых лиц" само по себе как раз и доказывает,

что абсолютность в праве требовать продажи заложенной вещи отсутствует и потому залоговое

право, состоящее в праве требовать продажи заложенной вещи для получения удовлетворения из

вырученной суммы, следует квалифицировать как право относительное*(557) - этому праву

противостоит определенное, конкретное лицо - собственник вещи. Конечно, вполне возможны

ситуации, когда предмет залога изымается из владения не собственника, а третьего лица, которое

владело предметом залога незаконно (например, получило его по недействительной сделке, украло

его и т.п.) либо на ограниченном вещном праве (право хозяйственного ведения и т.п.). Но в этом

случае нельзя вести речь о том, что залогодержатель имеет к лицу, владеющему на ограниченном

вещном праве, или незаконному владельцу право на получение удовлетворения из стоимости вещи.

Такое право может быть направлено только против того, чья имущественная масса будет

уменьшена вследствие продажи предмета залога. Незаконный владелец и законный

владелец-несобственник, очевидно, таковыми не являются, они вообще не имеет права включать

заложенную вещь в свою имущественную сферу.

Что же касается права залогодержателя требовать изъятия предмета залога от незаконного

владельца или лица, владеющего предметом залога на ограниченном вещном праве, то оно может

быть объяснено следующим образом. Перед нами частный случай права на иск, предоставляемый

против лиц, препятствующих в реализации права - не важно, относительного или

обязательственного*(558).

Таким образом, существующие конструкции залога можно схематично представить

следующим образом: а) залог, состоящий из абсолютного права владения заложенной вещью и

относительного права на получение удовлетворения из ее стоимости; б) залог, состоящий лишь из

относительного права на получение удовлетворения из стоимости заложенной вещи.

Впрочем, существует еще ряд разновидностей залога, рассмотрение конструкции которых

необходимо для комплексного изучения природы залогового права. Мы имеем в виду залог

имущественных прав и залог товаров в обороте.

Залог прав по своей природе*(559) не может иметь абсолютный характер - и это признается

большинством исследователей. Заложенное право может быть уступлено залогодателем, но и тогда

кредитор вправе обратить на него взыскание (опять-таки здесь будет относительность - нет места

отношениям "залогодержатель - каждый", есть отношения "залогодержатель - кредитор по

заложенному праву"). Предположение же о возможности пребывания "незаконным" кредитором по

заложенному обязательственному праву является абсурдным.

Что же до залога товаров в обороте, то здесь относительность прав залогодержателя еще

более явная - кредитор имеет право удовлетворять свои требования лишь за счет обособленной

имущественной массы, составляющие которой не индивидуализированы; исключение

составляющих из этой массы влечет за собою прекращение на них права залога и невозможность

их отобрания у третьих лиц. Таким образом, здесь правоотношения залогодержателя с третьими

лицами по поводу предмета залога не могут возникнуть в принципе.