!!Экзамен зачет 2023 год / Статья Основные подходы к определению юридической природы а

Б. Виндшейд, в отличие от Г. Дернбурга, выделяет в отдельную группу алеаторные сделки, называя последние договорами, основанными на риске. Их особенности он видит в том, что в них стороны ставят в зависимость от случая то, какая из сторон получит выгоду, а какая - убыток <19>. При этом правовую защиту не следует придавать тем алеаторным сделкам, в которых обе стороны рискуют в надежде на выгоду (игра), и напротив, тем алеаторным сделкам, в которых хотя бы одна сторона имеет имущественный интерес (страхование), следует предоставить правовую защиту <20>. Тем самым в понятие алеаторной сделки (во всяком случае, в части выявления ее различных видов), по существу, вводится такой субъективный элемент, как намерение сторон - надежда на удачу или сохранение интереса.

--------------------------------

<19> Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву. СПб., 1875. С. 173 и сл.

<20> Данный вопрос оставлен нами пока за пределами настоящей статьи.

Потье (которому мы, пожалуй, и обязаны выделением алеаторных сделок) так определял алеаторные договоры: это договоры, в которых то, что одно лицо дает или обязуется дать другому, есть цена риска, который один возложил на другого (Les contrats aledtoires sont ceux dans lesquels ce que l'un donne, ou s'oblige de donner a l'autre, est le prix d'un risque dont il l'a charge) <21>.

--------------------------------

<21> Euvres de Pothier. Nouvelle Edition. Publie par M.Siffrein. Paris, 1824. Tome sixieme. P. 270.

Эти договоры совпадают с меновыми, по мысли Потье, в том, что, как последние, они sont interesses обе стороны: каждый из контрагентов ставит своей целью только собственные интересы и не имеет никакого намерения уступить свою выгоду другому. Именно с этим обстоятельством Потье связывал возмездность любого алеаторного договора.

Отличие алеаторных сделок от меновых Потье видел в том, что в меновых договорах то, что получает каждый из контрагентов, есть точный эквивалент другой вещи, которую он дает со своей стороны или обязуется дать другому; в алеаторных же договорах "то, что получает каждый из контрагентов, не есть эквивалент другой вещи, которую он дал или обязался дать, но есть эквивалент риска, который он возложил на себя, suscepti periculi pretium (ce que l'un des contractants recoit n'est pas l'equivalent d'une chose qu'il ait donnee, ou qu'il se soit oblige de donner; mais c'est l'equivalent du risque dont il s'est charge, suscepti periculi pretium)" <22>.

--------------------------------

<22> Ibidem.

Р. Саватье, противопоставляя меновые договоры алеаторным, следуя Потье, отмечал, что, во-первых, предоставляют или обещают предоставить вещи, которые существуют или достоверно будут существовать (например, купля-продажа), во-вторых же, обещают или предоставляют шанс или вероятность. Эта неизвестная в момент заключения алеаторной сделки вероятность и составляет предмет договора. Именно в силу такого подхода Р. Саватье помимо традиционных игр, пари и страхования включил в число алеаторных сделок уступку права (требования), по поводу которого происходит рассмотрение дела в суде (в последнем случае, следуя приведенному определению, цессионарий покупает у цедента шанс на то, что процесс выиграет именно правопреемник цедента - цессионарий) <23>.

--------------------------------

<23> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 12.

Мазо на первое место в алеаторных сделках ставит категорию риска, что имеет своим следствием ничтожность алеаторной сделки в случае отсутствия риска. Например, ничтожным является договор пожизненной ренты, если рента была заключена в отношении человека, умершего в день заключения договора.

Мазо придерживается традиционного взгляда на природу алеаторного договора, определяя его вслед за Французским гражданским кодексом как договор, в котором получаемая сторонами выгода не может быть оценена во время его заключения, а зависит от определенного события, которому стороны решили подчинить свои шансы на выигрыш или проигрыш <24>.

--------------------------------

<24> См.: Там же.

Указанный подход, несмотря на то, что в ряды его сторонников попали отдельные немецкие ученые, несомненно, имеет французские корни и восходит к Потье.

Приведенные наброски, предложенные в литературе, наталкивают на несколько вопросов. Прежде всего, возможно, действительно категория риска является решающей в выявлении природы алеаторной сделки. На чуть ранее поставленный нами вопрос о том, является ли алеаторная сделка возмездной, как представляется, дать положительный ответ крайне затруднительно, не использовав категорию риска. Возможно, категория риска так или иначе присутствует в числе существенных условий волеизъявления сторон алеаторной сделки, тем самым не только предопределяя ответ на поставленный нами вопрос, но и разрешая иные поставленные в литературе вопросы (например, об эквивалентности предоставлений в договоре страхования в случае реализации страхового риска (наступления страхового случая)).

Возможно, правы Потье и Саватье, утверждавшие, что в алеаторных сделках одно лицо дает или обязуется дать другому то, что составляет цену риска, возложенного одним на другого. В самом деле, объяснить возмездный характер сделки пари, по которой выигравшая сторона выплачивает проигравшей определенную сумму, крайне затруднительно, если в состав волеизъявления сторон не включена цель совершения сделки в виде распределения определенного риска. Равным образом и в страховании сложно объяснить возмездный характер отношений страхователя и страховщика, если страховой случай не наступил: здесь страхователь уплатил страховую премию, не получив встречного предоставления. Однако если мы признаем, что целью страхового договора является перенесение риска со страхователя на страховщика, станет очевидно, что о безвозмездности отношений сторон говорить просто не приходится.

Кроме того, возможно, и эквивалентность в отношениях сторон, не могущая быть точно определенной в момент совершения сделки, объясняется не конституирующим значением события, которое окончательно определяет эту эквивалентность, но тем, что предметом сделки является такая неопределенная, вероятностная категория, как риск.

Рассмотрим предложенные тезисы применительно к страховой сделке.

Традиционным и характерным для отечественной гражданско-правовой науки при определении природы страхового договора является акцент на обязанности страховщика выплатить при наступлении известного события страхователю. Так, подобное определение страхового договора мы находим еще у И. Степанова, который писал, что "страховой договор есть соглашение, по которому одно лицо за известное вознаграждение обязуется устранить вместо другого, гибель какого-либо физического предмета, если таковая произойдет в установленный срок от действия определенной разрушительной силы" <25>.

--------------------------------

<25> Степанов И. Опыт теории страхового договора. Казань, 1875. С. 8.

Однако существовали и другие точки зрения. Так, В.К. Райхер, не удовлетворившись теорией возмещения (прежде всего в силу известных противоречий такого подхода применительно к имущественному и личному страхованию), выдвигает на первый план страховой теории удовлетворение имущественной потребности как главной цели страхования <26>. До В.К. Райхера в отечественной цивилистике схожих позиций придерживался В.И. Серебровский. Анализируя многочисленные страховые теории и их ответвления и отказываясь от формулирования общего понятия страхования, ученый предлагает исходить из цели последнего. При этом В.И. Серебровский сочувственно отзывается об идее "эвентуальной потребности", ставящей на первый план цель покрытия случайно возникающих имущественных потребностей <27>. Не вдаваясь в полемику с В.К. Райхером и В.И. Серебровским, отметим лишь, что такое понимание страхования мало что прибавляет к объяснению его природы. Вступая практически в любое правоотношение, лицо преследует цель удовлетворения тех или иных имущественных потребностей. Указание же на случайный характер возникающих потребностей не может объяснить страхование на случай виновного причинения вреда, которое, строго говоря, не является случайным.

--------------------------------

<26> Райхер В.К. Указ. соч. С. 215.

<27> Серебровский В.И. Указ. соч. С. 450 и сл.

Нетрудно заметить, что, несмотря на некоторые различия, все приведенные позиции объединяет одно обстоятельство, а именно: все они видят сущность страхования лишь в обязанности страховщика выплатить страховое возмещение и обязанности страхователя уплатить страховую премию. Сам по себе такой подход нельзя назвать принципиально неверным: отсутствие обязанности выплатить страховое возмещение при наступлении страхового случая означает, что нет самого страхования, нет его и при безвозмездности страхования - страховщик не сможет сформировать страховой резерв и исполнять свои обязанности по страховым договорам.

Однако, видимо, не совсем верно видеть в этом сущность страхования. И если в законодательстве описывать основу института страхования через права и обязанности сторон страхового обязательства вполне обоснованно, то использования только этого подхода при теоретическом осмыслении проблемы, видимо, недостаточно.

На принципиальную неспособность отразить таким образом существо страхования в целом и страхового договора в частности (правда, в несколько брутальной манере и не предлагая своего решения проблемы) указывал В.П. Крюков. Оценивая некоторые из приведенных подходов, ученый отмечал, что все кажется логично и просто. Однако рассмотренные подходы дают крайне поверхностное понятие о страховом договоре как о соглашении двух лиц. Более того, по мнению В.П. Крюкова, они весьма наивны: определять страховой договор приведенным выше образом - "это все равно, что покупать в лавочке какой-либо товар и развивать на эту тему словоохотливую теорию такими ничего не значащими словами: что покупка есть особого рода факт, по которому одна сторона - покупщик платит другому - торговцу известную сумму взамен товара и т.д.". И еще: "...кто только имел дело с фактами процесса страхования, тот знает общую "обывательскую истину", что страхование есть договор, по которому страховщик за условленную плату принимает от страхователя известное имущество и т.д., и т.д." <28>.

--------------------------------

<28> Крюков В.П. Страховое право. Саратов, 1925. С. 7.

Кроме того, рассматриваемая позиция может натолкнуть на мысль, что страхование есть не что иное, как обыкновенное, классическое возмездное обязательство, по которому одна сторона (страхователь) обязуется уплатить другой стороне (страховщику) определенную сумму денег (страховую премию), а страховщик обязуется при наступлении определенного сторонами события (страхового случая) выплатить страхователю страховое возмещение. Продолжая рассуждения в этом же духе, можно прийти к заключению, что страховая премия является эквивалентом страхового возмещения. Следовательно, при отсутствии страхового случая страховая премия вообще подлежит возвращению страхователю, поскольку выплата страхового возмещения не имела места <29>.

--------------------------------

<29> Подобные позиции высказывались в зарубежной страховой литературе. Ссылку на одну из таких позиций приводит, в частности, К.П. Победоносцев (Победоносцев К.П. Указ. соч. С. 544).

Таким образом, последовательное применение данного подхода может привести к выводу, что страхование исчерпывается выплатой страхового возмещения: нет страхового случая и выплаты страхового возмещения, нет и страховой услуги, а значит, и самого страхования. Между тем данный подход ошибочен или по крайней мере спорен.

Рассматриваемым подходом не учитывается алеаторная природа страхового обязательства, которая выводит страхование за рамки классических возмездных договоров.

При определении природы страхования можно исходить из того, что предметом страхования является передача риска страхователем страховщику (данную теорию можно назвать теорией риска). В таком случае с момента вступления в силу страхового договора страховщик за определенную плату (страховую премию) замещает страхователя в отношении переданного риска, несет его вместо страхователя (в том числе и, возможно, главным образом в отношении последствий реализации принятого риска) <30>.

--------------------------------

<30> Приблизительно такие соображения уже высказывались в литературе. Так, немецкий ученый Kisch усматривал характерный признак страхования в принятии на себя страховщиком риска (цит. по: Серебровский В.И. Указ. соч. С. 441). Д.И. Мейер в ряде фрагментов подчеркивал, что по договору страхования страховщик берет на себя определенный страх (риск) (Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 319). Однако подобные суждения достаточно редки и фрагментарны.

Следовательно, исполнение страховщиком договора включает в себя не только выплату страхового возмещения при наступлении страхового случая, но и несение страховщиком риска с момента возникновения страховых отношений. Точнее говоря, выплата страхового возмещения не существует изолированно, но является логическим продолжением, следствием главной обязанности страховщика - обязанности нести за страхователя принятый на себя по договору страхования риск ("чья премия, того и риск").

Как представляется, в этом и проявляется алеаторный характер страхования как сделки, непосредственно направленной на распределение риска между ее сторонами. Учитывая, что обязанностью страховщика является несение риска за страхователя, где обязанность страховщика по учинению страховой выплаты при наступлении страхового случая является лишь следствием первой обязанности, ненаступление страхового случая никак не может повлиять на судьбу страховой премии, ведь страховщик принял на себя риск (т.е. возможность неблагоприятных последствий), а не безусловную обязанность выплатить страховое возмещение.

Именно поэтому не может являться главным признаком алеаторной сделки риск каждого из участников сделки (в данном случае страховой сделки), понимаемый как возможность того, что встречное предоставление окажется менее, чем им самим предоставленное.

Иначе ситуация видится при предлагаемом подходе к страховой и алеаторной сделкам. Итак, под алеаторной сделкой можно понимать сделку, непосредственно направленную на распределение риска между сторонами сделки. Применительно к страхованию страховую сделку как алеаторную сделку можно определить как сделку, непосредственно направленную на передачу риска от страхователя к страховщику.

Заключая договор страхования, страхователь, как представляется, преследует единственную цель: сохранить за собой все блага, связанные с застрахованным имуществом, сняв с себя возможные неблагоприятные последствия в застрахованном имуществе. Следовательно, страхователь, уплачивая страховую премию, надеется на ненаступление страхового случая, но премия им внесена за уверенность в том, что в период действия страхового договора страховщик, а не он, будет нести неблагоприятные последствия, могущие возникнуть в объекте страхования. Иными словами, посредством договора страхования страхователь передает страховщику определенные сторонами риски. Даже при отсутствии наступления страхового случая страховщик оказывает страховщику услугу, заключающуюся в несении определенного сторонами договора риска за страхователя.

Таким образом, поскольку обязанность выплатить страховое возмещение является следствием обязанности нести за страховщика риск, постольку возможное неравенство предоставлений является следствием того, что главным объектом сделки является такая вероятностная категория, как риск.

Однако какое правовое значение имеет категория риска в структуре волеизъявления сторон алеаторной сделки? Подойти к ответу на данный вопрос нам помогает Капитан, рассмотревший природу алеаторной сделки сквозь призму учения о каузе.

В некоторых группах двусторонних договоров, размышляет Капитан, кауза усложняется новым элементом: к обыкновенно преследуемой цели контрагентов добавляется особая цель <31>.

--------------------------------

<31> Capitant H. De la cause des obligations. Paris, 1927. Tome troisieme. P. 51.

В одних (игры, пари) лишь одна сторона будет обязана, если удача повернется против нее; в других (страхование) одна из сторон жестко берет на себя обязательство заплатить определенную сумму с тем, чтобы защитить себя от риска, другая обязуется возместить ущерб в том случае, если этот риск будет реализован; наконец, в-третьих (пожизненная рента за плату, продажа узуфрукта, спорного права и т.д.) каждый контрагент, начиная с момента заключения договора, берет на себя обязанности по определенному предоставлению, но каждый из них рассчитывает на случай (alea).

Тем не менее во всех этих договорах удача или неудача, на которую надеются или которой опасаются договаривающиеся стороны, является одним из структурных элементов их волеизъявления, поскольку стороны подчиняют им либо возникновение, либо погашение, либо размер своих обязанностей. Иными словами, принятие во внимание риска является частью соглашения, заключенного между заинтересованными сторонами.

Из этого следует, заключает Капитан, что "кауза их обязательств сложнее, чем в меновых договорах. Несомненно, эта кауза - всегда встречное предоставление, но также и в первую очередь - "перспектива риска" (alea), из которого сторона надеется извлечь выгоду или от которой она хочет уберечься (la perspective d'un alea dont le contractant espere tirer profit ou contre lequel il veut se premunir)" <32>.

--------------------------------

<32> Ibid. P. 52.

Несмотря на содержательность точки зрения Капитана, она все же не представляет собой теории. Капитан лишь указывает на связь каузы и риска, бросая тем самым в публику (что свойственно французским писателям) лишь идею такой связи. Действительно, что имеет в виду Капитан под "перспективами риска"? Что такое расчет на случай? Почему Капитан определяет страхование лишь через обязанность страхователя заплатить определенную сумму, чтобы защитить себя от риска? Иными словами, исходя из изложенного, мы выдвигаем другой тезис: может ли распределение риска (в частности, его передача) быть каузой алеаторной сделки? Отсюда следует вопрос: если принципиально положительный ответ на этот вопрос возможен, то может ли риск быть объектом гражданских прав, вовлеченным в имущественный оборот? Принципиально такая постановка вопроса едва ли может считаться неправомерной. Природе человека, его отношениям к вещам и лицам свойственно не только приобретение неких имущественных благ, но и освобождение, полное или частичное, от лежащего на нем бремени (не говоря уже о том, что если риск понимать как обязанность несения неблагоприятных имущественных последствий, то ответ на поставленный вопрос становится ближе, поскольку обязанность давно является объектом распоряжения обязанных лиц посредством совершения сделок по переводу долга).

Однако обоснованные ответы на поставленные вопросы возможны лишь после их детального изучения сквозь призму теории каузы и теории риска, что невозможно сделать в настоящей статье, учитывая не только ее объем, но и название.

Итак, предлагается следующая логика рассуждений к выявлению подхода к определению природы алеаторной сделки. Правы те авторы, которые подметили внешнюю особенность алеаторной сделки во влиянии некоего будущего события (страхового случая, разрешения пари и т.д.) на возникновение или содержание прав и обязанностей стороны алеаторной сделки. Верна в связи с этим и постановка вопроса о соотношении алеаторной сделки и сделки возмездной. Поиск такого соотношения выводит иных авторов на отождествление условной сделки с алеаторной, принять которое не представляется возможным. Поэтому выявление сущности алеаторной сделки предлагается предпринять с точки зрения теории каузы и риска, рассмотрев возможность признания алеаторной сделки сделкой, целью которой является распределение риска ее сторон. Это обстоятельство, находящееся в структуре волеизъявления, приводит к подмеченному выше внешнему значению будущего события.

В данном ракурсе вопрос об определении природы алеаторной сделки в литературе не рассматривается. Вместе с тем его проработка может привести к интересным выводам в отношении режима алеаторных сделок, в частности выявлению не с точки зрения объективного права и политико-правовых соображений оснований лишения отдельных алеаторных сделок исковой защиты и определения природы деривативных сделок. Намек на такую возможность содержится у некоторых французских авторов (например, Мазо), утверждавших, что без риска не может быть и самой алеаторной сделки. В связи с этим отсутствие у сделок игр и пари исковой защиты может быть связано не с этическими соображениями, а с тем, что стороны таких сделок изначально не могут достичь цели, с которой она заключается, поскольку невозможно совершить сделку в отношении того, чего не существует у ее сторон (в данном случае риск). Однако данные положения являются лишь предположениями, требующими самостоятельного исследования.