!!Экзамен зачет 2023 год / Добров О. С. Правоутворення без законодавця,К.,1926

убеждение в том, что данное положение является правом (юридическое мышление, sensus juridicus).

Далее, одни видят субъект этого opinio necessitatis в мистическом "народном духе", другие - в не менее мистическом "духовном общении, которое реально существует" (ein geistiges Gesamtwesen mit realer Existenz), третьи - в совокупности всех отдельных лиц,

которые составляют народ, четвертые - в совокупности большинства этих лиц, пятые в совокупности лиц, которые принимают участие в осуществлении данного положения, в

нем заинтересованных (die Beteiligte, les interesses) <24>.

--------------------------------

<24> Это понимание подробно рассматривает E. Zitelmann (Gewohnheitsrecht und Irrthum. Archiv fur die civilistische Praxis. Bd. 66, 1883). См. дальше § 5, 2.

Что касается материального момента обычного права - применения (Ubung), то как сторонники его конститутивности, так и те, кто видел в нем производную черту обычного права, считали, что для создания обычно-правовой нормы необходимо применять те или иные положения длительно и однообразно. Длительность эта не подлежала признанию ни временем, ни количеством случаев применения: устанавливали ее при помощи общего впечатления, которое возникает из оценки разных обстоятельств: территориального распространения применения, более-менее частого повторения случаев применения, также общего состояния народа. Требование однообразия применения допускало исключения, но их число не могло быть меньше случаев применения нормы.

Кроме обозначенных двух конститутивных моментов обычного права, господствующая мысль предъявила такие требования: а) убеждение, которое создает обычно-правовую норму, не может быть следствием ошибки его субъектов; в противном случае выяснение ошибки должно было приостановить правовую силу обычая. Впрочем, следует заметить, что этот взгляд нашел горячих противников <25>; б) обычно-правовая норма должна быть рациональной, т.е. не противоречить морали и основам общественного устройства. Применение иррациональной нормы, хотя бы и связанное с

opinio necessitatis, не делало из нее норму обычного права.

--------------------------------

<25> Подробно об этом см. специально посвященную этому вопросу работу:

Zitelmann E. Gewohnheitsrecht und Irrthum, Archiv f. die civilist. Praxis, Bd. 66 (1883).

Согласно господствующему мнению, общее правило - jura novit curia (судом обновляется право. - Примеч. пер.) - имело силу и для обычного права, однако принимали как допустимое, чтобы сами стороны доказывали существование той или иной обычноправовой нормы. Доказательства не могли быть непосредственными, когда доказывали, что эту норму применяли и раньше, и косвенными, когда приводились отдельными лицами, доказывавшими существование правового обычая.

Обычное право можно было отменить новым законом - это утверждение возражений не вызывало. Напротив, вопрос о так называемой дерогаторной силе

обычного права являлся спорным <26>.

--------------------------------

<26> Обо всех указанных спорах см.: Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I (9. Aufl., 1906). § 15 - 18. См. также: Regelsberger. Pandekten. Bd. I (1893). § 11 - 15.

§ 4. Реакция против учения исторической школы

1. Учение исторической школы об обычном праве, возникнув в начале XIX в., уже в его середине начало вызывать против себя реакцию. Первую полную критику этого учения дал в 1848 г. Рейнголд Шмид <27>. Он видел фикцию в персонификации понятия народного духа и признании правового убеждения в качестве фактора создания права. Кроме того, касаясь правового убеждения, Шмид указывает, что ни убеждение в том, что данное правило является правовой нормой, ни убеждение в том, что оно должно быть правовой нормой, не могут создать обычное право: во-первых, потому что оно допускает, будто бы обычно-правовая норма уже существует перед тем, как появилось убеждение; во-вторых, потому что оно допускает существование общей воли, которой на самом деле нет и которую можно себе представить, только персонифицируя народный дух, а именно

против этого и выступает Шмид.

--------------------------------

<27> Schmid R. Theorie und Methodik des burgerlichen Rechts (1848). S. 53, 173, 211.

Фактором создания права он считает сознательное регулирование общественных отношений в соответствии с интересами членов общества. Обычаи, по его мнению, возникают из доволевых по началу действий, часто повторяемых в силу их целесообразности. Впрочем, силу обычного права они приобретают тогда, когда государственная власть явно или молчаливо одобряет их, и потому эта власть - единственно возможный источник всякого права. Поэтому, выступив против учения исторической школы, Рейнголд Шмид вернулся к старой теории разрешения (санкции. - Примеч. пер.) (Gestattungstheorie). Следует отметить, что на этом поворотном пути ему встречались и попутчики <28>. Как бы там ни было, обосновывая действие обычного права с позиций теории санкции, Шмид в отношении требований обычного права придерживается и дальше взгляда исторической школы: настаивая на фактическом применении, он одновременно и дальше требует, чтобы практически все общество было

в этом убеждено.

--------------------------------

<28> Ernst Meier. Die Rechtsbildung in Staat und Kirche, 1861.

2. Реакция против учения исторической школы об обычном праве проявилась и среди самих последователей этой школы. Обнаружилась она во внесении в это учение идеи о том, что обычай - это фактически действующее право и что именно в этом заключается его сила. Но эта идея, как мы видим, не выясняет формальное действие обычного права, а сводит его к проблеме взаимных отношений между правом и фактом. По этой причине сторонники данной идеи дополняли ее другими пояснениями. Так, Сталь считал, что связывающая сила обычного права основана на силе установленного Богом мирового порядка, который проявляется в осознании связанности, в opinio necessitatis

<29>.

--------------------------------

<29> Stahl. Philosophie des Rechts. II. 1 (1. Aufl., 1883). 4. Aufl., 1870. S. 214.

Кирульф склонился в пользу теории разрешения и увидел основу формальной силы обычного права в том, что государство признает <30>, защищает его. При этом Кирульф, перечисляя признаки обычного права - неоднократное и частое применение, единообразие и постоянство места применения, не вспоминает о народном убеждении. Но, отказываясь от теории убеждения, он отдает дань волевой теории и признает, что

право вообще - общая воля, воля государства.

--------------------------------

<30> Kierulff. Theorie des gemeinen Civilrechts, 1, 1839. S. 12 - 13.

Работы указанных авторов определяют не только начало реакции против учения исторической школы об обычном праве, но и начало реакции в самой этой школе против той исключительной роли общенародного убеждения в создании обычного права, которое признал Пухта; как мы уже показывали, собственно с 40-х годов XIX в. часть последователей исторической школы признали в качестве конститутивного признака обычного права, наряду с общим убеждением, и фактическое применение, а кое-кто заменил понятие общего убеждения понятием общей воли.

3. Изредка на протяжении всей второй половины XIX в. и дальше появляются работы, которые критикуют теорию убеждения и переносят центр тяжести в учении об обычном праве на момент фактического применения. Так, в 1872 г. Франц Адикес выступил как против учения о народном духе, так и против учения об общем убеждении. Существование последнего он признает только в отношении немногих правовых положений, таких, как необходимость подчиняться законам и обычаям, обязательность судебных решений, а в большинстве своем существуют самые разнообразные мысли и убеждения. Именно поэтому Адикес считает источником права, наряду с фактическим

применением, и субъективный разум, сознание индивида <31>.

--------------------------------

<31> Adickes. Zur Lehre von den Rechtsquellen, 1872. S. 4 - 7, 19 - 20, 53 - 55.

В 1877 г. против учения исторической школы выступает Август Штурм, считая, что это учение противоречит действительности. Кто может, спрашивает он, познать "народный дух" и что стало бы с законодательством, когда бы от субъективного взгляда каждого зависело, применять его или нет. Отказываясь от значения народного убеждения в деле создания права, Штурм ссылается на субъективный характер каждого убеждения, из которого никогда не может возникнуть объективная сила права. По его мнению, вследствие борьбы интересов, которая происходила в обществе, формируется определенный фактический строй, который, если он постоянный, вызывает чувство связанности, подчиненности (das Gefuhl des Gebundenseins). Чувство это и есть opinio necessitatis, которое историческая школа неверно понимает как народное убеждение, а возникший фактический строй и является обычно-правовым. Так что основа обязательной

силы обычного права содержится, по мнению Штурма, в фактическом применении <32>.

--------------------------------

<32> Sturm A. Der Kampf des Gesetzes mit der Rechtsgewohnheit, 1877. S. 2 - 3, 14 - 18,

26, 40. Позднее, в 1883 г., Штурм принял точку зрения теории убеждения (в работе Recht und Rechtsquellen), в 1884 г. снова вернулся к изложенному взгляду (в работе - Gewohnheitsrecht und Irrthum).

Таким образом, вопрос об обосновании обязательной силы обычного права стали сводить к вопросу о взаимоотношениях между фактом и правом, реальной силой и силой юридической нормы. Именно так и поставили вопрос Харум и Стинтцинг.

Первый из указанных авторов в изданной своей речи о том, как возникло право, резко выступив против взглядов исторической школы, указал на взаимную связь между правом и властью (Macht): право, говорит он, есть не что иное, как строй, который фактически господствует. Право выступает всегда как реальная сила, которая подчиняет волю отдельных лиц своей воле, когда большая часть общества, а иногда даже меньшая, самая деятельная часть единодушно и твердо желает ввести определенный порядок отношений и действовать в направлении осуществления этой воли, иначе говоря, когда воля этого большинства (или энергичного меньшинства) обнаруживается как сила,

которая перевешивает волю отдельных лиц, она приобретает общеобязательное

действие, т.е. становится правом <33>.

--------------------------------

<33> Harum. Von der Entstehung des Rechtes, 1863 (цит. по Цительману).

Стинтцинг специально посвящает свою работу вопросу о праве и власти. Указывая, что субъективное право часто создается силой (захват ничейной вещи, приобретательная давность), он и за силой признает такую же роль в создании объективного права. Последнее далеко не сразу развивается тем мирным и незаметным путем, который обрисовала историческая школа: в царстве права действует, как полагает автор, общий закон, что все существующее должно борьбою завоевывать себе положение. Но и в тех случаях, когда право создается без борьбы и незаметно, имеется один момент, который резко отличает право от иных элементов культуры, - момент принуждения. Правовое убеждение может возникнуть незаметно и как будто бы инстинктивно, но для того, чтобы превратиться в действующее право, оно обязано приобрести принудительную силу. Именно поэтому сила является элементом права. Этот элемент Стинтцинг находит в обычном праве: последнее, по его мнению, основано на общем правовом убеждении, которое представляет собой, однако, убеждение не всего народа, а господствующего класса, и когда остальные классы его только разделяют, т.е. сильная часть человечества указывает более слабой.

Развивая далее мысль о правотворческом значении факта, Стинтцинг рассматривает причастность к праву, которое действовало, таких явлений, как правотворчество римских преторов, судебную практику шеффенов в средневековой Германии, рецепцию римского права в Европе, и делает вывод, что во всех этих случаях правотворчество основано на силе власти преторов, шеффенов и судей, а те и свою власть основывают на власти государства, которое стоит за ними. Поэтому Стинтцинг подходит к вопросу, на чем основывается власть государства. Он признает, что прямой ответ на это дать невозможно, так как мы не знаем негосударственного состояния. Но мы можем ответить на этот вопрос с помощью косвенных данных: когда, например, во время государственных переворотов правовой строй одновременно уничтожается, то сразу после успокоения он заново создается. И создает его не кто иной, как сила, власть победителя. Так что там, где нет

права, власть призвана его создавать <34>.

--------------------------------

<34> Stintzing. Macht und Recht, 1876. S. 9 - 18, 23 - 24.

4. Учение о праве исторической школы подверг критике во второй половине XIX в. Иеринг, который предложил в своем "Духе римского права" известное определение права в субъективном понимании как юридически защищенного интереса и права в объективном понимании как порядка отношений, организованного и поддерживаемого силой самодеятельности отдельных личностей (die personliche Thathkraft) <35>. А с учетом этого, подчеркивает Иеринг, такая самодеятельность не тождественна голой физической силе: при помощи правового чувства она поднимается на уровень моральной силы, которая служит идее права <36>. Касаясь во втором томе "Духа римского права" вопроса об обычном праве, Иеринг считает, что оно основывается на народном правовом убеждении так же, как и на моральных взглядах народа. Так что между обычным правом и моралью существует только внутреннее различие, обусловленное разницей между чувствами, которые лежат в их основе, - правовым осознанием обязательства и моральным чувством обязанности <37>. Однако, признает автор, и это различие часто

сводится к различию в степени интенсивности чувства обязанности. Иначе говоря,

обычное право сливается с моралью.

--------------------------------

<35> Jhering. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Bd. I, (1878). S. 107 - 114.

<36> Ibid. Bd. I. S. 175.

<37> Ibid. Bd. II (1880). S. 32 - 33.

В следующей своей работе "Цель в праве" Иеринг показывает, что право, не поддержанное силой, - пустой звук, нереально, ибо только власть, которая поддерживает правовые нормы, делает право тем, чем оно является <38>, и делает вывод, что государство - не единственный источник права, а принуждение - сущностный признак последнего <39>. Само собой разумеется, что, придерживаясь такой концепции, логически необходимо или отказаться вообще от признания обычного права, или возродить теорию разрешения (санкции) (Gesttatungstheorie), которая основывала действие обычного права на фиктивной воле законодателя. Однако Иеринг в этой своей

работе непосредственно не высказывается об обычном праве.

--------------------------------

<38> Jhering. Der Zweck im Recht. Bd. I (1884). S. 253.

<39> Ibid. S. 320. Касаясь в предисловии к первому изданию (c. XIV) вопроса о роли правового чувства, Иеринг говорит: "Nicht das Rechtsgefuhl hat das Recht erzeugt, sondern das Recht das Rechtsgefuhl" ("Не только правовое чувство создало право, но и право правовое чувство". - Примеч. пер.)

5. С резкой критикой господствующей теории, которая видела сущностный элемент обычного права в общенародном убеждении, выступил в 1883 г. Эрнст Цительман в нашумевшей в то время большой статье "Gewohnheitsrecht und Irrthum" <40> ("Обычное

право и ошибка". - Примеч. пер.).

--------------------------------

<40> Archiv fur die civilistische Praxis. Bd. 66 (1883). S. 323 - 458.

Исследуя в этой статье специальный вопрос о влиянии ошибки на создание обычного права, Цительман осуществил капитальную ревизию всех, что до него существовали, учений об обычном праве, которые он называл "теория разрешения

(санкции)" (Gesttatungstheorie), "теория воли" (Willenstheorie) и "теория убеждения" (Uberzeugungstheorie), и, не принимая их, попытался, как мы увидим далее, создать собственное учение.

Анализируя господствующую теорию убеждения, Цительман останавливается на разных ее видоизменениях, на которые мы уже указывали. Общей чертой всех видоизменений он считает стремление обосновать действие обычного права общим правовым убеждением народа или его части; отличительными же признаками - неодинаковое понимание содержания этого убеждения и придание разного значения фактическому применению. На этих различиях Цительман и сосредоточивает свою критику.

Указывая, что кое-кто из последователей исторической школы понимает фактическое применение как простой способ распознать обычное право, а некоторые - как условие его возникновения, Цительман уличает сторонников второго понимания в логической непоследовательности. Приведя мысль Виндшейда о том, что правовое убеждение, фактически не примененное, внутреннее по своей сути, не может

приниматься во внимание и что не простое теоретическое правовое убеждение создает право, а только такое, энергия которого достаточно мощна для того, чтобы влиять указанным способом на возникновение правовых убеждений, Цительман приводит такое возражение: раз установлено, говорит он, что определенное положение составляет содержание общего правового убеждения, то этим самым с необходимостью допускается, что это убеждение как-то уже проявилось вовне, ибо в противном случае его нельзя было бы распознать. Что касается требования определенной формы проявления, собственно, конклюдентных действий (schlussige Handlungen), то такая потребность ниоткуда не вытекает и является недоказанной petitio principii. Когда, как утверждают сторонники второго из приведенных взглядов, основа обязательной силы содержится в общем правовом убеждении, а фактическое применение является условием его возникновения, то здесь проявляется внутреннее противоречие: правовое убеждение признается одновременно и достаточным для возникновения обычного права (поскольку в нем - основа обязательной силы обычного права), и недостаточным (поскольку это возникновение ставится в зависимость от какого-то условия).

Касаясь содержания правового убеждения, Цительман подробно рассматривает три обрисованных взгляда сторонников теории убеждения: чистое учение Пухты о том, что содержание убеждения - это признание данного положения в качестве права самого по себе (er sei Recht durch sich selbst), учение о том, что содержание правового убеждения - это признание данного положения соответствующим справедливости и поэтому таким, которое обязано быть правом (Gerechtigkeitsuberzeugung), и, наконец, учение о том, что содержание убеждения сводится к тому, что данное положение еще раньше признано в качестве права (Rechtsmassigkeitsuberzeugung) <41>. Против первых двух взглядов он возражает, говоря, что в действительности для большинства обычно-правовых норм такого убеждения нет, а для целого ряда норм обычного права оно вообще не может существовать, так как большое количество этих норм содержит безразличные с точки зрения правового чувства и справедливости положения относительно чисел, сроков, а также формы. Даже Савиньи, отойдя от своего учения, признал, что в этих случаях фактическое применение - взаимно действующая основа возникновения обычного права (mitwirkender Entstehungsgrund), а один из последователей теории убеждения - Тель - отказался требовать правового убеждения в указанном понимании в этих случаях <42>. А когда для некоторых норм не требуется наличия убеждения в указанном понимании, то

невозможно вообще считать его необходимым признаком обычного права.

--------------------------------

<41> Loco cit. S. 374 - 384.

<42> Savigny. System des heutigen Romischen Rechts. Bd. I (1840). S. 36 и далее; Thoel. Handelsrecht. B. I. S. 46 и далее.

Третье понимание содержания общего правового убеждения как признание данного положения соответствующим уже установленному праву, Rechtsmassigkeitstheorie, кажется Цительману наименее вредным видоизменением теории убеждения. Ошибочность этого понимания заключается, по его мнению, в признании самого существования общенародного убеждения. Такое признание, как указано выше, является общим элементом всех трех видов теории убеждения, и поэтому возражения, которые сюда относятся, распространяются на всех них, так же как и на теорию "общей воли".

Переходя к вопросу о существовании общенародного правового убеждения, Цительман показывает, что представители исторической школы видят в нем убеждение коллектива, отличное от убеждений отдельных его членов. Существование общего правового убеждения в таком его понимании нельзя доказать и в общем, по мнению

Цительмана, оно невозможно; он отказывается признать его, понимая, что рискует быть уличенным в грубом эмпиризме и плоском материализме; здесь, говорит он, где мы имеем дело с использованием эмпирического по сути факта, собственно факта превращения известных положений в правовые нормы, и в пределах эмпирического мира, не должно быть места философским спекуляциям.

Указывая, что убеждение возникает из представления, т.е. определенного психического процесса, который протекает в данном индивиде, и что представления реальны постольку, поскольку их можно проследить, т.е. связаны с физической организацией соответствующих субъектов, Цительман спрашивает: где же тот мозг, в котором рождается это общенародное убеждение как убеждение коллектива?

Но даже если априорно предположить, что такое коллективное убеждение существует, оно должно как-то себя проявить, ибо в противном случае, как мы о нем узнаем. Убеждение может проявиться только в словах и в поступках индивида. Слова же и поступки индивидов, даже когда они образуют большинство нации или определенную его часть, не могут быть словами и поступками нации, а остаются совокупностью слов и поступков индивидов. Таким образом, те, кто полагает, что якобы существует правовое убеждение коллектива, обязаны признать в качестве формы его проявления то, что никогда этой формой не может быть, - общее убеждение отдельных членов коллектива.

Такое понимание - формально порочное, но и независимо от этого оно само по себе не удовлетворяет Цительмана: кто, задается он вопросом, эти члены общества, совокупность убеждений которых может быть признана в качестве общенародного убеждения. На это могут ответить, что все лица принадлежат к данному народу или к данной его части. Такой ответ необходимо сразу отвергнуть, так как большинство обычноправовых норм совершенно неизвестно многим членам нации и им не приходилось с ними сталкиваться. Тогда могут сказать, что субъектами общего правового убеждения обязаны быть не все, а только участники, заинтересованные (die Beteiligte).

Здесь мы подходим к вопросу о том, кто такие эти участники. Понятие это, по мнению Цительмана, в конечном счете смахивает на фикцию. Но, рассуждает он далее, если бы и посчастливилось его определить и установить круг участников, то возник бы новый вопрос: а как узнать, существует ли общее убеждение у участников? Сторонники рассмотренной точки зрения не требуют, чтобы убеждение разделяли все его участники, да это было бы и невозможно, ибо тогда не было бы ни одного случая применения обычно-правового положения.

Так что приходится признавать общим убеждением то, что не является общим, т.е. убеждение большинства тех, кто принимает участие в применении обычного права. Здесь встречаем другие трудности: как убедиться, что такое большинство действительно имеется? Кое-кто считает, что это возможно с помощью чувства, но и чувство должно же быть уверенным в своей правоте, чего оно сделать здесь не может. Ошибочность такой мысли как будто проявляется в обычно-правовых положениях с тонким юридическим содержанием: такие тонкости не могут быть предметом убеждения обывателей, т.е. большинства, а могут быть предметом убеждения только правоведов, которые составляют от природы меньшинство.

Основываясь на этих соображениях, Цительман считает не выдерживающим критику учение о коллективном убеждении (как и о коллективной воле), которое находит свое

проявление в убеждении индивидов. О коллективном убеждении можно было бы

говорить только как о явлении коллективной психики (ein psychisches Gesamtphanomen), которое связано с отдельным субъектом - коллективным лицом. А для того чтобы отдельные индивиды могли создать из себя такое коллективное лицо, они должны были состоять между собой в "органической связи". Пухта понял это, говорит Цительман, и со

свойственной ему научной смелостью вывел из этого все следствия. Однако взгляд этот, ошибочный в самой своей основе, был основан на надуманном, не соответствующем действительности существовании органической связи между индивидами.

Но даже независимо от всех перечисленных ошибочных мыслей исторической школы в учении об обычном праве она не дает ответ на вопрос: почему же общеправовое убеждение, само по себе либо с помощью фактического применения, становится правом? Цительман показывает, что Пухта и его последователи отклоняли этот вопрос, полагая, будто бы на него нельзя получить иной ответ, чем тот, что основа действия обычного права такая же, как и основа действия права вообще, как и основа возникновения общего правового убеждения, как, наверное, и основа существования народов <43>. Но такой ответ не является пояснением: он устанавливает аксиому, которая не подлежит

доказыванию и основана на petitio principii <44>.

--------------------------------

<43> Puchta. Gewohnheitsrecht. I. S. 78 и дальше, S. 83 и дальше, 180 и дальше; Pandekten. § 11; Savigny. System. I. § 7, 12.

<44> См.: Zitelmann. I. cit. S. 384 - 446, отдельно 412 - 436, которые содержат критику теории убеждения.

Отвергая господствующую теорию обычного права, которая усматривает основу обязательного действия последнего в общенародном убеждении, Цительман подчеркивает, что обосновать обязательное действие (Geltung) обычного права установлением причинной его зависимости от того или иного явления в общем невозможно: каждая причина и сама вызывает вопрос о своей первопричине, и, прослеживая, таким образом, зависимость, нас интересующую, мы неизбежно забредем в недра метафизики и религии, которые для правоведа представляют собой трансцендентное царство. Именно поэтому Цительман отказывается ответить на вопрос, почему действует обычное право, и ограничивается тем, что исследует вопрос, действует оно или нет. Для этого он пользуется методом эмпирической индукции, наблюдая, как действуют нормы морали и права, и делает следующие выводы.

Человек, если имеются определенные обстоятельства, знает о том, что он внутренне уполномочен или обязан совершить то или иное действие. Регулярное повторение такого акта осознания приводит к тому, что необходимо отказаться от мысли о случайности и ждать, что и в будущем при таких же обстоятельствах данный индивид будет ощущать такое же чувство. Следуя свойственному всем людям порыву к познанию, человек ставит перед собой вопрос, почему вслед за данными обстоятельствами всегда идет это чувство. Не находя ответа на этот вопрос, представление индивида о том, что он чувствует себя обязанным, превращается в его психике в представление о том, что при аналогичных условиях он и всякий другой являются обязанными. Такой неосознанной заменой понятия "чувствование себя обязанным" (sich verpflichtet fuhlen) понятием "состояние обязанного" (verpflichtet sein) возникает представление о нормах морали как о чем-то таком, что существует объективно.

Подобный же процесс происходит в психике и по отношению к правовым нормам: регулярное и длительное фактическое господство данного правового утверждения приводит к тому, что и дальше при данных условиях можно ждать, что это фактическое господство будет продолжаться и до замены представления о фактическом применении правовой нормы на представление о юридически действующем (geltende) правовом порядке. При этом имеется в виду, что этот правовой порядок действует как в отношении тех, кто знает о нем, так и даже в отношении тех, кто о нем не знает. Так, по мнению

Цительмана, возникает правовое чувство (Rechtsgefuhl), которое, в отличие от правового убеждения господствующей теории, идет не впереди появления права, а за ним.

Описанное происхождение понятия обязательного действия нормы права относится,

по мнению Цительмана, как к закону, так и к обычному праву <45>.

--------------------------------

<45> Ibid. S. 446 - 468.

Резюмируя сказанное, необходимо сделать вывод, что Цительман, отказавшись обосновать обязательное действие обычного права, предлагает определить его, учитывая для этого особенности человеческой психики придавать фактам нормативное значение, признавать сущее в качестве должного.

§ 5. Последствия реакции против учения исторической школы. Так называемые теории применения

1.Критика учения исторической школы сильно повлияла на авторов-правоведов конца XIX и XX в., и в их работах мы часто встречаем взгляды этих рассмотренных критиков, в частности Цительмана и Иеринга. Так, некоторые авторы пошли вслед за Цительманом, отказываясь обосновывать обязательную силу обычного права установлением казуальной зависимости от того или иного явления, и ограничивались констатированием фактического его применения (так называемой Ubungstheorie); другие также признают, что обоснование силы обычного права относится к метаюридической области - области философии или социологии, или, отказываясь от такого обоснования, вместе с этим принимают как сущностный элемент и признак обычного права те самые два момента, которые были установлены еще римско-канонической теорией: материальный момент - фактическое применение и момент психологический - opinio necessitatis, общее правовое убеждение (этот взгляд рассматривают как господствующий); третьи вернулись к старой теории разрешения (санкции) законодателя (Gestattungstheorie); четвертые ограничили понятие обычного права признаком санкционирования его судебной практикой; пятые отождествляют его с положениями, которые установила наука права; кое-кто комбинирует перечисленные взгляды; кое-кто, наконец, отказывает обычному праву в значении формального источника позитивного частного права.

Рассмотрим перечисленные взгляды подробнее.

2.Замечательный цивилист Генрих Дернбург вообще отказывается обосновывать обязательную силу обычного права, полагая, что этот вопрос сводится к вопросам об обязательности юридических норм в целом и принадлежит к области философии права. На самом же деле, говорит Дернбург, обязательная сила обычного права проявляется (независимо от того, подходят ли эти или другие философские пояснения) как исторический факт, который лег в основание нашего права. Поэтому суды, разрешая вопрос о том, существует ли обычно-правовая норма, должны ограничиваться установлением факта длительного применения данного обычая, не интересуясь, соответствует ли он народному убеждению. Устанавливая далее те условия, которым должна соответствовать обычно-правовая норма, Дернбург перечисляет: 1) существование обычая, т.е. однообразного действия или бездействия; 2) длительное придерживание этого обычая; 3) его юридический характер; 4) распространение обычая среди народа или определенной его части; 5) непротиворечие обычая здравому смыслу и добрым нравам. Третье из перечисленных условий Дернбург формулирует так: "Издавна применяемый обычай должен быть одновременно с этим и юридическим обычаем, т.е.

должен содержать в себе юридическое правило. Требование это принято определять обычно как opinio necessitatis. Не будет являться поэтому обычным правом то, что хотя и применяется на протяжении длительного времени, но по соображениям пристойности или нравов. От обычного права следует решительно отличать простейший деловой обычай, т.е. то, что чаще всего применяется при определенного рода соглашениях, не

становясь при этом юридическим правилом" <46>.

--------------------------------

<46> Dernburg H. Pandekten. Bd. I. § 26 - 27. См. также его Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. Bd. I. 1906. § 28. I. V. В первых изданиях "Пандект"

Дернбург придерживался теории убеждения.

То, что Дернбург установил это требование, показывает, что он не мог не знать, что то понимание обычного права, которое он следом за Цительманом принимает, не делает каких-либо различий между правовыми утверждениями и простыми фактами. Поэтому и такой признак, который предлагает Дернбург, не устанавливает этой границы, ибо содержит в себе petitio principii: ведь вопрос о том, является ли норма обычно-правовой, сводится к тому, содержит ли она в себе юридическое предписание, и поэтому нельзя

принимать это другое неизвестное как критерий для признания первого <47>.

--------------------------------

<47> В этой связи Т. Кипп полагает: "Не следует приписывать Дернбургу то, будто бы он не принимает существование основания для действия обычного права; он только признает, что нет ни одного юридического основания для такого действия" (см.:

Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. I (9. Aufl., 1906). § 15, примеч. 1. S. 78 in fine; см. также примеч. 2. S. 80).

3.Такую постановку вопроса об основе действия обычного права, которую мы нашли

уЦительмана, принял и Георг Еллинек в известной работе "Право современного государства". Однако, в отличие от Дернбурга, Еллинек отказывается разрешать внеправовые вопросы, которые он встречает, и часто пускается в философские, психологические и социологические проблемы. Полагая, что действие нормы содержится в ее способности влиять как мотив выявить волю, Еллинек усматривает источник этой способности в субъективном убеждении в том, что мы обязаны следовать этой норме. Убеждение это и само своим источником имеет определенное, психологически обусловленное отношение человека к фактическим действиям. То, что постоянно окружает человека, что он, не переставая, воспринимает и делает, он рассматривает не только как факт, но и как норму, в соответствии с которой он оценивает, судит о том, что от нее отклоняется. Тенденцию возводить фактическое на уровень нормативного Еллинек видит во всех сторонах ежедневной жизни, быта: она обнаруживается в оценке национального типа, национальной кухни, суеверий того или иного общественного слоя, жизненного уклада того или иного социального класса, в существовании моды, общественных нравов, требований пристойности. В чистом виде эта тенденция наблюдается у детей. Эта же тенденция вызывает, как полагает Еллинек, действие этических и правовых норм. Говоря о том, как фактическое относится к нормативному в процессе возникновения права, Еллинек показывает, что сначала каждый народ считает правом то, что фактически осуществляется как таковое. Длительное осуществление соответствует норме, и вместе с этим сама норма является уже авторитетным велением общества, т.е. правовой нормой. Этим, как полагает автор, разрешается и проблема обычного права. Источником обычного права, говорит он, является не народный дух, который его санкционирует, не общее убеждение в том, что что-то является правом в силу