!Учебный год 2024 / Сулейм-1

6.4. Гражданское исполнительное право	161

исходим из того факта, что процессуальное право связано только с деятельностью судов.

Если мы начинаем конструировать административное процессуальное право, конституционное процессуальное право, уголовное исполнительное право, частное процессуальное право (возможно,

инотариальное процессуальное право), мы выходим за рамки судебного процесса и приходим к признанию того факта, что процессуальной деятельностью могут заниматься не только суды, но и другие государственные (а в случае частного процессуального права – и негосударственные) органы и лица.

Не углубляясь глубоко в вопрос о природе процессуального права, отметим только, что в литературе распространено широкое понимание процессуального права. В частности, отмечается, что правовые нормы можно разделить на две большие группы – материальные

ипроцессуальные, так как в предмете правового регулирования следует различать два вида отношений – организуемые и организационные. Организуемые отношения составляют предмет регулирования норм материального права, а одна из разновидностей организационных отношений – организационно-процессуальные отношения – составляют предмет регулирования процессуального права1.

Отмечается также, что «процессуальные отношения возникают там, где возникает необходимость в применении санкции, т.е. такой материально-правовой охранительной нормы, которая по тем или иным причинам не может быть реализована усилиями самих заинтересованных лиц»2.

Исходя из такого широкого понимания процессуальных отношений можно утверждать, что субъектами этих отношений вполне могут быть не только суды, но и любые государственные органы, а также в ряде случаев должностные лица. Это первое.

Второе, если мы признаем как самостоятельную отрасль уголовное исполнительное право, возникает вопрос: не следует ли по симметрии признать и гражданское исполнительное право? Тогда получается стройная, красивая (почти по С.С. Алексееву) система отраслей права: 1) уголовное, уголовное процессуальное, уголовное исполнительное; 2) гражданское, гражданское процессуальное, гражданское исполнительное.

1  См.: Горшенев В.М. О природе процессуального права // Правоведение. 1974. № 2. С. 48.

2  См.: Елисейкин П.Ф. Правоохранительные нормы (понятие, виды, структура) // Защита субъективных прав и гражданское судопроизводство / Под ред. П.Ф. Елисейкина. Ярославль, 1977. Вып. 2. С. 36.

162	Глава 6. Публично-правовые отрасли права

Несомненно, в случаях, когда исполняется решение суда, исполнительное производство выступает одной из стадий гражданского процесса. В этих случаях (по статистике они являются преобладающими) нормы исполнительного производства входят в состав гражданского процессуального права.

Поэтому вызывает сомнение рассмотрение исполнительного права

вкачестве самостоятельной процессуальной отрасли наряду и отдельно от гражданского процессуального права. Трудно представить себе самостоятельную процессуальную отрасль права, в которой подавляющее большинство норм составляют нормы гражданского процессуального права.

Вто же время помимо норм гражданского процессуального права

всоставе исполнительного права есть нормы других отраслей права.

Всоответствии с законодательством об исполнительном производстве к исполнению принимаются исполнительные документы, которые являются актами несудебных органов. В России это акты комиссии по трудовым спорам, нотариата, при определенных обстоятельствах – органов, осуществляющих контрольные функции, органов или должностных лиц, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях, судебных приставов – исполнителей и иных органов в случаях, которые должны быть предусмотрены федеральным законодательством (ст. 12 Федерального закона «Об исполнительном производстве»).

ВКазахстане перечень исполнительных документов закреплен

вст. 9 Закона РК «Об исполнительном производстве», в соответствии с которой исполнительными документами являются:

1) исполнительные листы, выдаваемые на основании судебных актов;

2) судебные приказы, выдаваемые в соответствии с гражданским процессуальным законодательством Республики Казахстан;

3) исполнительные листы, выдаваемые на основании судебных актов о принудительном исполнении на территории Республики Казахстан решений международных, иностранных судов и арбитражей; 4) исполнительные листы, выдаваемые на основании определения

суда о принудительном исполнении решений третейских судов; 5) постановления судов, вынесенные по делам об административ-

ном правонарушении в случаях, предусмотренных Кодексом Респуб­ лики Казахстан об административных правонарушениях;

6) постановления органа (должностного лица), уполномоченного рассматривать дела об административных правонарушениях в случаях, предусмотренных Кодексом Республики Казахстан об административных правонарушениях;

6.4. Гражданское исполнительное право	163

7)постановление прокурора о принудительном исполнении его требований;

8)постановление судебного исполнителя о взыскании исполнительской санкции.

Из этого перечня три последних вида документов (подп. 6, 7 и 8) являются несудебными актами.

Следовательно, исполнительное производство используется для принудительного исполнения актов различных органов и может быть возбуждено при отсутствии решения суда.

Нормы, регулирующие отношения, связанные с исполнением актов других (несудебных) органов, уже в гражданское процессуальное право не входят. Они являются частью других отраслей права: административного, нотариального, трудового и т.п.

Поэтому, хотя мне сильно не хотелось признавать еще одну комплексную отрасль права, придется все-таки гражданское исполнительное право отнести к комплексным отраслям права, поскольку оно включает в себя нормы гражданского процессуального права и нормы административного права (возможно, и других отраслей публичного права). Этот вывод справедлив независимо от того, признавать нормы, не относящиеся к гражданскому процессуальному праву, процессуальными нормами или не признавать. В любом случае это будут нормы административного права (или административного процессуального права).

Отличительной чертой этой отрасли права является то, что она целиком расположена в сфере публичного права, потому она что объединяет нормы отраслей публичного права (гражданского процессуального и административного) и является комплексной отраслью публичного права.

Не влияет на публично-правовую природу исполнительного производства и введение в Казахстане института частных судебных исполнителей (глава 16 Закона РК «Об исполнительном производстве»).

Понятие «судебный исполнитель» включает в себя государственного судебного исполнителя и частного судебного исполнителя (ст. 1 Закона). Частный судебный исполнитель выступает от имени государства на основе лицензии, на него распространяются все положения Закона «Об исполнительном производстве». Он назначается на должность уполномоченным органом, контролируется им и несет перед ним дисциплинарную ответственность в соответствии с трудовым законодательством. Единственное отличие: уполномоченный орган его не увольняет, а возбуждает дело по лишению его лицензии (ст. 172 Закона). Частный судебный исполнитель осуществляет принудительное исполнение актов судов и иных органов.

164	Глава 6. Публично-правовые отрасли права

Для рассматриваемой отрасли предлагаются различные названия: гражданское исполнительное право1, исполнительное право2, исполнительное процессуальное право3. Я думаю, по аналогии с уголовным исполнительным правом следует назвать эту отрасль гражданским исполнительным правом.

1  См.: Гражданский процесс: Учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. М.: БЕК, 2000. С. 449 (автор главы – В.В. Ярков); Исполнительное производство: Учеб. пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция» / Под ред. С.С. Маиляна, Л.В. Туманова, А.Н. Кузбагарова. 3-е изд. М.: ЮНИТА-ДАНА, Закон и право, 2011. С. 20.

2  См.: Панкратова Н.А. Указ. соч. С. 195–206; Кузнецов В.Ф. Указ. соч. С. 476; Викут М.А., Исаенкова О.В. Исполнительное производство. М.: Юристъ, 2001. С. 30 (автор главы – О.В. Исаенкова).

3  См.: Валеев Д.Х. Исполнительное производство: Учебник для вузов. 2-е изд. СПб.: Питер, 2010. С. 43.

Глава 7. ЧАСТНОПРАВОВЫЕ ОТРАСЛИ ПРАВА

7.1. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО

Общие положения

О гражданском праве мне осталось добавить немного, так как вся глава 4 настоящей работы посвящена в основном гражданскому праву

исоотношению его с административным правом. Все вопросы о соотношении частного права и публичного права, освещенные в главе 1 настоящей работы, тоже основаны главным образом на материалах гражданского права.

Ямогу только повторить, что гражданское право – это фундаментальная, основная, базовая отрасль права, и структуру права в основном определяют гражданское право и административное право и соотношение между ними.

Гражданское право является ядром частного права. Все остальные отрасли частного права либо входят так или иначе в гражданское право, либо вышли из гражданского права, либо очень тесно связаны с ним.

Гражданское право – наиболее объемная и разветвленная отрасль права; оно регулирует важнейшие общественные отношения, являющиеся основой развития общества и государства.

Именно гражданское право является основным критерием разграничения правовых семей, в частности, отграничения континентальной системы права от других правовых семей. Недаром право стран континентального права называют правом стран гражданского кодекса.

Весьма распространенным доводом против деления права на публичное и частное является утверждение, что даже само гражданское право не является частным правом в чистом виде.

Во-первых, говорят, что в нем много императивных норм, поэтому трудно говорить о применении в чистом виде принципа диспозитивности. На мой взгляд, здесь смешиваются понятия «императивные

идиспозитивные нормы» и «императивность и диспозитивность» как принципы разграничения публичного и частного права. Императивные нормы одинаково применяются и в публичном, и в частном праве. На самом деле в гражданском кодексе очень мало диспозитивных норм. Большинство норм ГК – императивные, прямо предписывающие участникам гражданско-правовых отношений определенное правило поведения, не позволяя им корректировать его. Но это нисколько не влияет на частноправовую природу этих норм, которые регулируют отношения, построенные не на принципе императивности (власти-

166	Глава 7. Частноправовые отрасли права

подчинения), а на принципе диспозитивности (равенства участников отношений).

Во-вторых, говорят, что нормы публичного права проникают в гражданское право, причем «публицизации» подвергается не только гражданское законодательство, но и гражданское право1.

В качестве примера такой «публицизации» права приводят обычно регистрацию юридических лиц, регистрацию недвижимости, конфискацию и реквизицию имущества, принудительное признание банкротства, принудительное заключение договора, ответственность государства по долгам государственных учреждений и др.2

Мне кажется, степень «публицизации» гражданско-правовых норм сильно преувеличена. Нормы о регистрации юридического лица включены в ГК как одно из условий создания юридического лица. Статья 42 ГК построена таким образом, чтобы определить, какие требования к созданию юридического лица должны быть соблюдены, в каких случаях требуется перерегистрация. Сам порядок регистрации ГК не регулирует, отсылает к специальному закону. Вот этот закон является административно-правовым и в систему гражданского законодательства не входит. Представляется, что норма о регистрации юридического лица не является в данном контексте публично-правовой.

То же можно сказать и о других случаях. Конфискация, реквизиция, национализация в ГК только упоминаются как основания прекращения права собственности. Гражданский кодекс не регулирует административно-правовые отношения. Порядок реквизиции и национализации, например, детально регулируется Законом РК от 1 марта 2011 г. «О государственном имуществе», порядок конфискации – Уго- ловно-процессуальным кодексом.

Даже если публично-правовые нормы включаются в ГК, то это нормы не права, а законодательства. Гражданский кодекс выступает как законодательный акт, содержащий нормы отраслевого законодательства, и отдельные вкрапления в него норм публичного законодательства не влияют на частноправовую природу норм гражданского права. Эти вкрапления – нормы административного законодательства и административного права, а они не могут быть источником гражданского права.

Гражданское право Республики Казахстан в настоящее время сложилось как хорошо функционирующая, сбалансированная система,

1  См., например: Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. В.С. Белых. М.: Проспект, 2010. С. 26.

2  См.: Диденко А.Г. Влияние публично-правовых актов на права и обязанности участников гражданского правоотношения // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20. Алматы: Юрист, 2004. С. 105.

7.1. Гражданское право	167

обеспечивающая эффективное правовое регулирование экономических отношений в стране. Однако так было не всегда, и в первые годы обретения независимости перед Казахстаном встала проблема выбора места в правовых системах современности, ибо советское гражданское право уже не могло обеспечить развитие Казахстана по пути рыночной экономики, а своего права Казахстан попросту не имел.

Как известно, в мире существуют различные правовые системы, но основными из них являются романо-германская правовая семья (так называемое континентальное право или право стран гражданского кодекса) и англо-американская правовая семья (общее право или англосаксонское право)1.

Континентальное право основано прежде всего на так называемом «писаном праве» и в первую очередь на Гражданском кодексе. Общее право (common law) основано на судебных прецедентах и «праве справедливости».

Несмотря на то, что основные институты гражданского права (право собственности, юридическое лицо, договор) являются общими для различных правовых систем, формы их правового выражения различны. Поэтому нельзя положения одной правовой системы бездумно применять в стране, относящейся к другой правовой системе.

Казахстан, безусловно, принадлежит к романо-германской правовой семье, где в основе гражданского законодательства лежит гражданский кодекс.

Однако процесс построения правовой системы Казахстана как части континентальной системы проходил не так безболезненно, как это сейчас может показаться.

В Концепции правовой политики2 закреплено, что «гражданское право Казахстана прошло несколько этапов своего развития». Эти этапы были впервые сформулированы мной3 и нашли отражение в Концепции совершенствования гражданского законодательства, разработанной в 2008 г. НИИ частного права.

Гражданское законодательство Республики Казахстан в своем развитии прошло три этапа: начальный этап становления (1989– 1993 гг.), этап резкого ускорения экономической и правовой рефор-

1  См.: Рене Давид, Жоффре-Спинози Камилла. Основные правовые системы современности. M.: Международные отношения, 1996; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). М.: Юристъ, 2000.

2  Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 г., утвержденная Указом Президента РК от 24 августа 2009 г. № 858. Казахстанская правда, 27 августа 2009 г.

3  Сулейменов М.К. Становление и развитие гражданского законодательства Респуб­ лики Казахстан. Алматы, 2006. С. 15–16.

168	Глава 7. Частноправовые отрасли права

мы (1994–2000 гг.) и этап экономической и правовой стабилизации (2001–2007 гг.)

Внастоящее время можно говорить о наступлении нового, четвертого этапа, этапа экономического кризиса (с 2008 г.).

Казахстан, как и весь остальной мир, вступил в полосу финансо- во-экономического кризиса. Рыночные механизмы, основанные на теории саморегулирования рынка и монетарных теориях, дали сбой. Выяснилось, что без поддержки государства ряд финансовых институтов, в первую очередь банков, и ряд производственных образований,

впервую очередь строительных организаций, выжить в условиях кризиса не в состоянии.

Всилу этих обстоятельств резко возрастает проблема разграничения публичных и частных начал в правовом регулировании экономических отношений, и, самое главное, проблема определения пределов вмешательства государства в сферу частного предпринимательства.

Тенденции развития гражданского законодательства заключаются

вусилении публичных начал в регулировании экономических отношений, в усилении вмешательства государства в частнопредпринимательскую деятельность, внедрении корпоративного управления экономикой.

Повышается или понижается роль гражданского законодательства

вэтих условиях? Как ни странно, повышается.

Можно сколько угодно ругать рынок, но выйти за пределы рыночного общества мы не в состоянии, ибо любое нормально функционирующее общество может основываться только на личной материальной заинтересованности предпринимателя и праве его частной собственности.

При всех недостатках рыночной экономики ничего лучшего человечество пока не придумало.

Если отбросить частности, есть только два основных взгляда на экономику: консервативный и либеральный. Первый основан на том, что экономикой должно управлять государство.

В максимальном выражении, так сказать, доведенный до абсурда экономический консерватизм – это планово-распределительная система, которая господствовала в Советском Союзе.

Второй взгляд – либеральный, при котором государство играет роль «ночного сторожа», определяющего правила игры, но старающегося как можно меньше вмешиваться в дела частного капитала. Существуют также различные подходы к степени вмешательства государства; американский более либерален, европейский более консервативен1.

1  Деловая неделя. № 41. 2008 г. 24 октября.

7.1. Гражданское право	169

Однако ясно одно: при любом понимании функционирования экономики вмешательство государства в частнопредпринимательскую деятельность неизбежно. Вопрос заключается только в пределах такого вмешательства: или государство зарегулирует все и вся, задушив тем самым на корню предпринимательскую деятельность, или государство установит правила игры для предпринимателей, контролируя их выполнение и наказывая за их неисполнение.

Определение пределов такого вмешательства напрямую зависит, конечно, от политики государства в определенный период. Однако как будет реализовываться такая политика – или в законном порядке, или волюнтаристически произвольно – целиком зависит от той правовой базы, которая имеется в данном обществе. Если в государстве существует разветвленная, структурно организованная система гражданского законодательства, произвольное и волюнтаристическое изменение политики государства крайне затруднено. Поэтому именно от силы

идейственности гражданского права зависит установление пределов вмешательства государства в предпринимательскую деятельность.

Возможно, именно с этим связаны усилившиеся в последние годы в Казахстане нападки на Гражданский кодекс и попытки разработать Предпринимательский кодекс (далее – ПК), изъяв из ГК половину статей и практически разрушив систему гражданского законодательства. Ведь принятие Предпринимательского кодекса на основе той концепции, которая была одобрена Советом по правовой политике при Президенте РК, означает развал сложившейся в Казахстане системы законодательства. В этих условиях значительно облегчает произвольное и волюнтаристическое вмешательство государственных органов

ичиновников в частнопредпринимательскую деятельность. Следовательно, сильный Гражданский кодекс является необхо-

димым условием эффективности государственной политики в сфере экономики.

Отвечает ли действующий ГК этим требованиям и нуждается ли он в коренном преобразовании? Я считаю, что существенной переделки ГК не требуется, за 15 лет своего существования (10 лет – для Особенной части) он доказал свою эффективность как основной системообразующий акт.

К сожалению, ряд положений Концепции совершенствования гражданского законодательства был выхолощен при отражении их в Концепции правовой политики. Продолжается активное внедрение в регулирование гражданско-правовых отношений публичных методов.

В Концепции закреплено совершенно правильное положение, что «на современном этапе развития гражданского права на первое место

170	Глава 7. Частноправовые отрасли права

выдвигаются проблемы соотношения публично-правовых и частноправовых методов регулирования общественных отношений, и как производное от этого пределы государственного вмешательства в частнопредпринимательскую деятельность».

Однако следом закладываются пункты, допускающие двусмысленное толкование:

«Необходимо оптимизировать соотношение между гражданским правом и другими отраслями права с учетом публично-правовых и частноправовых интересов, определив при этом, что отношения, затрагивающие вопросы национальной безопасности, относятся к сфере публично-правовых отношений и не могут регулироваться договорноправовыми методами.

Следует продолжить работу по расширению применения принципа диспозитивности, означающего возможность для участвующих в деле лиц по своему усмотрению распоряжаться своими материальными (пропущен союз «и» – М.С.) процессуальными правами. При этом применение принципа диспозитивности не должно распространяться на гражданско-правовые отношения, затрагивающие публичные интересы».

Здесь возникает ряд вопросов. Что означает фраза: «отношения, затрагивающие вопросы национальной безопасности, относятся к сфере публично-правовых отношений и не могут регулироваться договорно правовыми методами»? Если это публичные отношения, так они и не могут регулироваться договорно-правовыми методами. Если это гражданско-правовые отношения, то (затрагивают они вопросы национальной безопасности или нет) они должны регулироваться гражданско-правовыми методами.

Опасность этой формулы в том, что можно объявить определенную группу отношений затрагивающими интересами национальной безопасности (например, отношения по недропользованию) и сделать вывод, что договорно-правовыми методами эти отношения не регулируются. Но как это может быть, если отношения по недропользованию основаны на договоре на недропользование?

Во втором абзаце утверждается: применение принципа диспозитивности не должно распространяться на гражданско-правовые отношения, затрагивающие публичные интересы.

Я не знаю, что это за отношения, в принципе, под них можно подвести все что угодно, но в первую очередь это, видимо, отношения

сучастием государственных юридических лиц и юридических лиц (акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью)

сучастием государства. Это значит, что государство пытается исключить из действия такого основополагающего принципа гражданского