Lektsii_po_MChP_ot_Renaty

19.09.2013

Лекция № 1.

Галенская Людмила Никифоровна

Учебники: единственный – М.М. Богославский «МЧП».

На экзамене два вопроса и контракт (будем учиться составлять на семинарах, каждая группа будет писать свой контракт; каждый к первому занятию должен принести контракт, который он составил, его будут разбирать на семинарах и к концу он должен быть приближен к действующему регулированию, но до экзамена этот контракт проверяться не будет). Контракт составляет 40% баллов от экзамена. Контракт в первой группе – подряд (но только не на капитальное строительство, потому что это слишком сложно и очень объемно).

Понятие МЧП и его место в системе права.

Это один из самых спорных вопросов в теории права вообще. В отношении предмета (чем занимаются в курсе МЧП) расхождений нет – это отношения, в которые вступают с иностранцами, то есть это отношения, которые пересекают государственные границы. Поэтому если брак между россиянами, то обычное СП, но если брак с иностранцем, то этот вопрос наше СП не решает или решает только частично, устанавливая требования для российского гражданина. Требований к гражданам иностранных государств в РФ нет, а ведь в другой стране могут быть разрешены полигамные браки и тп. Эти вопросы нельзя решить с использованием законодательства одного государства. Как только отношения переходят за государственные границы, как только возникают отношения, где одной из сторон выступает иностранный гражданин, юр лицо, государство, недостаточно норм внутреннего права и вступают в действие нормы МЧП.

Дальше появляются разные теории по поводу того, что такое МПЧ и существует оно или нет. Есть концепция цивилистическая. Она наиболее старая, появилась еще в XIX веке и ее основное содержание в том, что МЧП рассматривают как часть права гражданского. Это наиболее старый вариант этой концепции, потому что потом она получила развитие и ее стали интерпретировать и говорить, что частью ГП это быть не может, потому что отношения, выходящие за пределы государственных границ, могут быть не только гражданские (а семейные, трудовые, налоговые, административные и тд). Лазарь Адольфович Лунц предложил другой вариант этой концепции: МЧП – это самостоятельная отрасль внутреннего права. Но внутреннее право (МЧП) и международное публичное имеют одни основы, то есть одинаковые принципы. Это не приняли, потому что не может быть, чтобы во внутреннем права основой были принципы международного права. Эта концепция на самом деле имеет длинную историю. Сам термин МЧП и эта концепция появились в работах американца Джозефа Стори в XIX веке. Он был судьей Верховного Суда в США и изучал право отдельных штатов (в США федеральное законодательство не столь развито, а каждый штат имеет свои собственные законы) и то, не возникают ли конфликты между законодательствами штатов. Он не выходил за рамки исследования права штатов и в своей работе 1834 года впервые употребил термин МЧП. Он отнес к МЧП только коллизионное право, то есть вопросы столкновения, противоречий между законами отдельных штатов в США.

Вторая теории интернационалистская. Ее сторонники полагают, что МЧП является частью международного публичного права. В трудах Мартенса и ряда других российских ученых XIX века можно найти эту мысль. В XX веке эту мысль высказывал такой известный специалист как Сергей Борисович Крылов. Кроме того, что Крылов был профессором кафедры МП ЛГУ, он был еще и одним из авторов Устава ООН и у него есть работа «История ООН». Критика была в том, что МЧП не может быть частью международного публичного, потому что кардинально отличаются субъекты. Как только мы вводим МЧП в международное публичное, то получается, что физ и юр лица являются субъектами международного публичного права.

В XX веке появилась еще нигилистическая теория, авторы которой отрицали существование МЧП как часть чего-либо или отдельной отрасли. Есть только наука МЧП и оно является отраслью правовой науки. Эту теорию развивал Мюллерсон (эстонец, аспирант Г.И. Тункина). Эта теория не была поддержана и тихо зачахла сама по себе, потому что не нашла достаточного числа сторонников, на нее никто не ссылается.

Исходить надо из понимания международных отношений. Они очень разнообразны на сегодняшний день. Еще в XX веке о различных международных отношениях писал Шахназаров в книги «Грядущий миропорядок». Он считал, что международные отношения – это не только отношения межгосударственные. В межгосударственные отношения вступают властные суверенные субъекты и приравненные к ним (государства международные межгосударственные организации, квазигосударства – Ватикан, Мальтийский Орден, а также временные субъекты – государства в период становления). В не межгосударственные отношения вступают все субъекты (юридические лица, физические лица, международные неправительственные организации, ТНК, партии, субъекты федерации, муниципалитеты и др.). Это деление необходимо четко проводить. Международные не властные отношения бывают публичные и частные. Публичные отношения обычно характерны для властных, но не суверенных субъектов (например, город Санкт-Петербург заключает соглашение с Хельсинки о дружбе и сотрудничестве – это публичные отношения, но в них вступают не государства; могут быть властные, но не суверенные субъекты – субъекты федерации, административные единицы унитарных государств, международные неправительственные организации, которые обычно занимаются не торговой деятельностью, а научной, информационной и тп, например, существует Ассоциация международного права, которая зарегистрирована в Лондоне; в том числе речь может идти о диагональных отношениях, то есть один из субъектов может быть и суверенным: государство и административная единица другого государства, государство – международная неправительственная организация и тп; в диагональных отношениях регулирование осуществляется не нормами международного публичного права, иначе отношения с властными суверенными субъектами были бы невыгодны в силу наличия у них иммунитетов.

Примеры публичных отношений (слайд): государство – административная единица другого государства, государство – международная неправительственная организация (МНПО), МНПО – МНПО, МНПО – административная единица другого государства.

Примеры частных отношений (слайд): физ лицо – любой субъект, юр лицо – любой субъект.

Для этих отношений Джессепом (судья международного суда ООН) был придуман специальный термин (субъектов называют non state actors) – транснациональные отношения. Транснациональное право включается «все право, которое регулирует действия или события, которые пересекают национальные границы. В него включены как публичное, так и частное право, а также другие нормы, которые полностью не входят в стандартные категории» (Джессеп). Хотя на самом деле этот термин впервые употребил и дал определение задолго до Джессепа швейцарский ученый Макс Гутцвиллер. Джессеп фактически переименовал международное право в транснациональное, просто заменил термин (так как фактически объединил и международное публичное, и МЧП).

Стори говорил об отношениях между штатами, о внутренних отношениях. Но state – это и штат, и государство, поэтому в Европе его книгу быстро применили к международным отношениям. Аналогичная подмена получилась и с определением Джессепа, на которое все ссылаются.

Межгосударственные отношения очевидно регулируются международным публичным правом, хотя слово «публичное» часто опускают. Международное право = международное публичное право (считаем синонимами, чтобы не запутаться), регулируют только межгосударственные отношения. Транснациональное право на самом деле относится и к властным, и к не властным отношениям, но к отношениям не суверенным. Все не суверенные отношения = транснациональные (а внутри отношения как публичные, так и частные). А международное частное право – это частные отношения с участием несуверенные акторы (возможно участие властного субъекта). Диагональные отношения – транснациональные, они могут быть и публичные, и частные.

Влада: МЧП – только частные не властные отношения.

Отношения, пересекающие границы, - это отношения международные в широком смысле слова, поэтому МЧП отраслью внутреннего права быть не может. Внутреннее право не может регулировать международные отношения, но может регулировать поведение своих субъектов, но дальше этого идти не может. Поэтому МЧП регулирует международные отношения, входит в число регуляторов международных отношений и является частью транснационального права.

Международные частные отношения = транснациональные частные отношения.

Принципы МЧП.

Основные принципы права регулируют право вообще, без них оно не может существовать. В теории права одни говорят, что есть принципы – идеи и принципы – нормы, но право не может быть основаны на идеях (единственная идея, которая стала принципом – это право наций на самоопределение, когда идея социал-демократов превратилась в правовую норму для внутреннего права и тут же была реализована, когда после 1917 года от Российской империи отделились Финляндия и Польша, а когда СССР в 60-е годы инициировал принятие Декларации о независимости колониальных стран этот принцип стал принципом международного права; кроме того оба пакта о правах 1966 года начинаются со статей, в которых говорится о праве наций на самоопределение). Идея не может быть принципом, потому что это моральная категория, она у каждого своя. Идея – это намерение, она не может быть правилом поведения, она не может обязывать, а принцип носит обязательный характер. Принцип – это (его характеристики – Роман Львович Бобров) 1.неизменное, обязательное правило – jus cogens, 2.действие которого распространяется на всю область регулирования (на все право в целом, если мы говорим об основных принципах права) и 3.который служит критерием законности, 4.обладают системообразующим фактором в том смысле, что он «обрастает нормами», вокруг него строятся все нормы. К основным принципам права относятся: договоры должны соблюдаться, нарушение права влечет ответственность, правила поведения поддерживаются силой государственного принуждения, положения закона последующего отменяет правила предыдущего, положения специального закона выше положений общего и тп. Теоретики относят к основным принципам справедливость, но справедливости не существует, так как категория справедливости очень субъективна, индивидуализирована и меняется с течением веков. Это моральная категория, а не правовая. Основные принципы права не являются принципами какого-то национального права, они являются принципами абстрактного права, права вообще и распространяются на любые отношения как внутригосударственные, так и международные. Основные принципы действуют везде и им должны подчиняться все остальные принципы, в том числе, основные принципы международного права. Основные принципы международного права обладают теми же характеристиками, что и принципы права вообще, хотя действовать могут в рамках одной отрасли. Часто принципами называют любые устоявшиеся правила поведения, но они не обладают свойством неизменности – jus cogens.

В 1945 году в Уставе ООН уже начали формулироваться принципы международного публичного права. В 1970 году была принята Декларация о принципах международного права, касающихся мирных и дружественных отношений между государствами, в которой изложены 7 принципов: запрещение применения силы и угрозы силой, невмешательство во внутренние дела, суверенное равенство, принцип сотрудничества, право наций на самоопределение, pacta sunt servanda, мирное разрешение споров. Затем появились принципы защиты прав человека, охраны окружающей среды. Многие ставят во главу угла принцип защиты прав человека, но международное право многие века существовало и без этого принципа, да и сейчас в реальной политической практике он часто искажается или используется как прикрытие. Охрана окружающей среды как принцип, по мнению многих, вообще еще не появилась и находится в процессе становления, хотя он очень важен, как и запрещение силы, потому что несоблюдение о того, и другого ставит под угрозу существование человечества. В 1975 году Хельсинским актом по вопросам сотрудничества государств в Европе был закреплен принцип нерушимости границ, для Европы это имело огромное значение. Но Хельсинский акт является региональным документом, что ставит под вопрос существование принципа нерушимости границ. Но обязательно ли принцип должен быть сформулирован в каком-то договоре или акте? Нет, эти принципы носят обычный характер. В ООН участвуют не все государства, декларацию принципов принимали не все государства. Декларация принята Генеральной Ассамблеей ООН, он принят международной организацией и как таковой не имеет обязательной силы (в отличие от устава ООН), поэтому мы должны учитывать и то, что договоры подписаны не всеми государствами. Есть всего несколько договоров, которые подписали почти все государства: договоры о защите жертв войны 1949 года (четыре женевские конвенции) и конвенция о правах ребенка. Поэтому договоры не являются мерилом принципов, а принципы носят обычный характер.

Международные отношения мы поделили на суверенные и несуверенные. Все формулировки основных принципов международного права обращены к государствам. А в сфере несуверенных отношений эти принципы не действуют? Нет, мы должны констатировать, что все основные принципы международного публичного права действуют и в транснациональных отношениях, но в своем действии приобретают особенности. Например, запрет применения силы и угрозы силой столь же актуален и в транснациональных отношениях, нельзя угрожать силой никому. Одна фирма не может вмешиваться во внутренние дела другой фирмы. Нет суверенитета, но остается равенство субъектов. В международных отношениях все отношения построены на равенстве субъектов в отличие от внутреннего права, где есть отношения власти-подчинения. Даже в случае с диагональными отношениями, их субъекты формально являются равными, государство лишается своих прав и иммунитетов, на субъекты в равной степени будет распространяться защита и правила, которые регулируют эти отношения. Принцип сотрудничества в публичном праве обязывает государства сотрудничать в двух областях – в области защиты прав человека и по поддержанию мира и безопасности. В транснациональном праве принцип сотрудничества тоже не означает обязанности заключать контракт. Все должны сотрудничать по своему желанию и в том объеме, в котором хотят. Право наций на самоопределение в транснациональных отношениях тоже действует. Например, пакты о правах человека в качестве первой статьи имеют право наций на самоопределение, так как человек не может быть свободен, если угнетена вся нация. Принцип мирного разрешения споров на международном уровне был зафиксирован в Гааге в 1899 году, а агрессивную войну запретили в 1928 году Пактом Бриана-Келлога. Во внутреннем праве этот принцип проявился значительно раньше в уголовных наказаниях. Мирные средства должны использоваться и при разрешении транснациональных споров, для этого разработан комплекс норм, предполагающие обращение в государственные или альтернативные органы разрешения споров. В частности, всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС) имеет свой арбитраж, в который каждый может обратиться со спором по вопросу интеллектуальной собственности (есть даже специальная процедура для разрешения споров, связанных с культурными ценностями). Когда два невластных субъекта вступают в частные отношения, они должны, по мнению ООН, защищать права человека и охранять окружающую среду. В отношении физических лиц недавно была принята декларация по этому поводу, а в отношении юридических в ООН в 1999 году появилось глобальное или всемирное соглашение – global compact (можно встретить перевод «договор», но это не договор, так как на английском, на языке оригинала четкая терминология: международный договор – treaty, частный договор – contract, а compact – отдельный термин), согласно которому каждое предприятие, каждое юридическое лицо обязано защищать права человека и охранять окружающую среду. Юридическое лицо может не соглашаться с этим соглашением и не подписать его, но если подписало, то обязано соблюдать. Таким образом, основные принципы международного права действуют и в сфере транснационального права, налагают обязательства на всех субъектов транснациональных отношений.

Принципы транснационального публичного права: равенство субъектов, отсутствие иммунитетов и привилегий, равенство правовых систем, не дискриминация, приоритет принципов и норм международного публичного права, ответственность за нарушение принципов и норм международного публичного права и внутреннего законодательства, автономия воли. По сути, новым является только равенство правовых систем. При решении споров может применяться не только МП, но стороны в соответствии с автономией воли могут договориться, что они будут решать свой спор на основании права какого-либо государства. Стороны могут договориться, что в случае возникновения споров к их отношениям применяется английское право, а спор будет рассматриваться в российском суде и судья не может сказать, что он не будет применять английское право, потому что он его не знает или еще что-либо, потому что все правовые системы равны (Галенская считает, что их три: континентальное, общего права и мусульманское). Если мы будем взыскивать по российскому праву алименты на ребенка третьей жены мусульманина, то это будет противоречить публичному порядке, но если не будем, то будет противоречить правам человека, поэтому взыскивать будем.

Не дискриминация имеет массу параметров (пол, религия и тп), но для транснациональных отношений имеет важное значение не дискриминация по признаку гражданства (актуально для проблемы непризнанных государств, например, можно ли зарегистрировать брак нашего гражданина с гражданином Приднестровья? Да, потому что иначе это будет дискриминация; признавать или не признавать государства можно только в международных публичных отношениях, а в транснациональных не должно быть дискриминации по признаку гражданства).

20.09.2013

Лекция № 2.

Автономия воли: в транснациональных субъектах акторы сами решают большинство вопросов: вступать или не вступать в отношениях, определять содержание контрактов, разрешать споры в арбитраже (в транснациональном праве арбитраж понимается только как третейский суд; во множественном числе ударение сохраняется на том же слоге, что и в единственном, аналогично при склонении – арбитрАжи, арбитрАжам и тп). Понятие автономии воли включают и выбор применимого права. При заключении хозяйственного договора между двумя российскими фирмами нельзя выбрать применимое право. В транснациональных отношениях это возможно. Само понятие автономии воли характерно только для транснационального права и международных отношений, во внутреннем праве, по мнению Галенской, автономии воли нет. Свобода договора в ГП ничего общего не имеет с понятием автономии воли, которое намного шире по содержанию и охватывает самый разные и не только договорные отношения (например, автономия воли касается так же деликтных отношений, семейного права и многих других отношений).

Все эти принципы транснационального публичного права действуют в транснациональных отношениях частного права. А чем тогда отличается регулирование и зачем делить? В частных отношениях всегда незримо присутствует прибыль. Независимо от субъектов, которые вступают в эти отношениях (публичные или частные), интересы всегда направлены на получение прибыли. И только этим частные отношения отличаются от публичных.

Итог по системе принципов: на первом месте общие принципы права, следующие, подчиненные им – основные принципы международного права, которые распространяются на всю область международных отношений и действуют независимо от того, какие субъекты вступили в эти отношения. Третьими идут принципы транснационального публичного права. Последними выступают принципы международного частного права, в которых особенностей немного (только направленность интереса на получение прибыли). Все, кто вступают в международные отношения, обязаны соблюдать эти принципы. Они все неизменны – jus cogens, обязательны для исполнения и тп.

Субъекты МЧП.

Субъект правовых отношений – это носитель прав и обязанностей. Основные (те, которые всегда будут субъектом именно этих отношений): физические лица, юридические лица, транснациональные корпорации, международные неправительственные организации, общественные организации (партии в том числе). Основными субъектами являются не суверенные субъекты (non state actors). К основным субъектам можно добавить субъекты федерации и административные единицы унитарных или федеративных государств. Они основные, потому что, переступая государственные границы, они вступают именно в транснациональные отношения, а не в какие-либо другие. В международном публичном праве существует теории, согласно которым физические лица также являются субъектами международного публичного права (аргументируют тем, что граждане могут подавать в международные суды и тп), но это не так, потому что участие физических лиц в международном публичном праве обусловлено согласием государства (его участием в международной организации, в рамках которой функционирует данный суд). Физическое лицо, пересекая границы, не приобретает прав и обязанностей в международном праве, не может действовать наравне с другими его субъектами. Даже предъявить иск к иностранному государству физическое лицо не может. Все соглашения, которые заключают основные субъекты, всегда будут регулироваться МЧП.

Не основные субъекты: государства, международные межгосударственные организации. Они не основные только потому, что они могут вступать в частные международные отношения только в том случае, если контрагентом будет основной субъект, то есть тогда, когда возникают диагональные отношения. В этом случае они теряют свои привилегии и иммунитеты и становятся равными по своим правам и обязанностям с физическими и юридическими лицами, с которыми они заключили соглашение.

Физические лица.

Три категории: собственные граждане, иностранные граждане, апатриды. Для бипатридов нет особого регулирования. Разные категории имеют разное правовое регулирование: собственные граждане – нормы внутреннего права; иностранные граждане – как нормы внутреннего права государства места нахождения, так и нормы права государства гражданства (например, выехав за границу, российский гражданин не теряет права избирать и быть избранным; даже если российский гражданин за границей вступает в брак, то он должен соблюсти нормы и требования российского права, иначе брак не будет признан в РФ); апатриды – нормы права государства места нахождения. При вступлении в транснациональных частные отношения на физических лиц также распространяются принципы международного права, принципы транснационального права, принципы МЧП, а также международные договоры и обычаи. При вступлении в какие-либо договорные отношения для физических лиц обязательно также соблюдение правил из договора (публичных соглашений или контрактов).

В доктрине правовое положение иностранных граждан на территории другой страны обычно определяется как правовой режим. Доктрина называет несколько видов правовых режимов:

1.национальный режим. Это означает, что иностранцы на территории соответствующего государства пользуются теми же правами и обязанностями, что и собственные граждане. То есть иностранцы по правовому режиму приравнены к собственным граждан.

2.режим наибольшего благоприятствования. Это исключительно договорные режим, он предусматривается в международных договорах, обычно в экономических или торговых. Формулировка обычно такая: «иностранные граждане и юридические лица будут пользоваться на территории соответствующего государства таким же режимом, которым пользуются наиболее благоприятствуемые нации». То есть идет уравнивание всех иностранцев на территории данного государства друг с другом. Но возникает вопрос о том, какая нация наиболее благоприятствуемая в данном государстве. Такой нации нет.

3.преференциальный режим. На сегодняшний день он имеет очень ограниченное использование, обычно в приграничной торговле. По договору предусматривается, что юр лица, зарегистрированные близко к границе, при торговле с юр лицами, находящимися в приграничной области другого, соседнего государства будут пользоваться преференциями (ниже налогообложение, не взимаются таможенные пошлины). Или случаи, когда граждане в приграничных зонах могут пересекать границу без виз.

4.специальный режим. Это режим, специально установленный для иностранцев внутренним правом или международными договорами.

Правильно ли это подразделение? Ведь правовой режим – это совокупность прав и обязанностей в отношении какого-то субъекта. Национальный режим существует или нет? Фактически нет ни одной страны, где иностранцы имеют те же права, что и собственные граждане (чаще всего не предоставляются избирательные права). Нет ни одной отрасли внутреннего права, в которой иностранцы были бы приравнены к собственным гражданам. В РФ иностранцы имеют 100% тот же правовой режим, что и российские граждане, только в области интеллектуальной собственности и в наследственном праве. В уголовном праве уже не так: собственные граждане не выдаются, а иностранцы да; они не могут совершить государственную измену, зато специально для них предусмотрена ответственность за шпионаж, за ловлю рыбы в территориальных водах и тп. Иностранцы не имеют обязанности защищать государства, в котором они проживают, на них не распространяется воинская обязанность. То есть фактически от национального режима ничего не остается. Формулировка об уравнивании с собственными гражданами не выдерживает критики, а национального режима как такового не существует. С режимом наибольшего благоприятствования тоже проблема, так как формулировка о наиболее благоприятствуемой нации не позволяет определить правовой режим, ибо такая нация неизвестна. Вопросом о режиме наибольшего благоприятствовании интересовалась ООН и режимом ее не называла, называли «оговоркой о наибольшем благоприятствовании». Эта оговорка фактически свидетельствует, что контрагенты предоставляют друг другу наиболее благоприятный режим, который они сами определяют. Главное, что в этой оговорке нельзя предусмотреть ограничения, ограничений быть не должно. Преференциальный режим действительно имеет место в области приграничной торговли. Он может быть установлен так же для членов какой-либо международной организации. Поэтому основной режим, который имеют иностранцы, - это специальный режим. Иностранцы никогда не пользуются в одной стране одинаковым режимом в силу множества договоров между государствами. Всегда положение французов чем-то отличается от положения финнов на территории любого государства. Это проявляется даже в визовом режиме. В нашем законодательстве при этом говорится о национальном режиме (ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ»). Это сделано, потому что так у всех. Это упоминание преследует политические цели, а правовой нагрузки не имеет, потому что фактически режим не является национальным.